Penal – P. Especial – P. General. Delito de homicidio intentado. Ataque con navaja. No se aprecia la existencia de alevosía ni, por tanto, tentativa de asesinato, pero sí tentativa de homicidio con la agravante de abuso de superioridad.

Sentencia del Tribunal Supremo de 13 de febrero de 2015 (D. Carlos Granados Pérez).

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UNICO. - En el único motivo del recurso, formalizado al amparo del número 1º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se invoca infracción, por aplicación indebida, del artículo 138 del Código Penal y correlativamente por falta de aplicación del artículo 139.1 del mismo texto legal.

El Ministerio Fiscal discrepa de la calificación jurídica realizada por el Tribunal de instancia y que, dados los hechos que se declaran probados en los que se describe un ataque sorpresivo, debió haberse apreciado la concurrencia de la circunstancia agravante de alevosía.

El Tribunal de instancia, en el segundo de sus fundamentos jurídicos, expresa que "en el presente supuesto no se ha producido ese ataque alevoso. Ciertamente el procesado esperó a la víctima en el portal del domicilio de ésta, estando con luz apagada, pero en cambio no tenía desplegada, o en la mano, el arma homicida para atacar a la víctima de una forma totalmente sorpresiva y sin posibilidad de defensa por su parte. Y tan fue así, que la víctima, al abrir la puerta y pretender entrar en el portal, se apercibió de su presencia, y no llegó a entrar, y pudo volver sobre sus pasos y salir a la calle pidiendo auxilio, siendo abordada por el procesado ya en la calle, quien la sujetó y la tiró al suelo, donde inició la agresión. Y con objeto de llevar a cabo su acción homicida, sacó la navaja que llevaba e intentó clavársela a la misma sin conseguirlo afortunadamente de forma decisiva y contundente, por la defensa que hizo la misma, y porque al suceder el hecho en la propia calle, pudo apercibirse de ello su acompañante, y también, dados los gritos de auxilio proferidos, los mismos fueron oídos por otras personas, que se asomaron y salieron a los balcones, y acudieron al lugar, lo que llevó a que el agresor, no pudiera terminar de realizar su acción, y se tuviera que ir, huyendo del lugar".

Las razones que se expresan para rechazar la aplicación de la agravante de alevosía describen una situación límite, habiéndose inclinado el Tribunal de instancia, con razones que no pueden ser consideradas arbitrarias, por rechazar dicha agravante.

Lo que no cabe duda, dados los hechos que se declaran probados, es que el acusado se aprovechó de que la defensa de la víctima estaba sensiblemente debilitada por la superioridad personal e instrumental, dado que la atacó con un cuchillo, lo que suponía mayor facilidad para la comisión del delito y el elemento subjetivo de abuso de superioridad reside simplemente en el conocimiento de la misma y en su consciente aprovechamiento o, dicho de otra forma, en la representación de la desigualdad de fuerzas o medios comisivos y en la voluntad de actuar al amparo o bajo la cobertura de dicha desigualdad.

Esta Sala se ha pronunciado afirmando la existencia de la agravante de abuso de superioridad en supuestos como el que examinamos en los que el Tribunal de instancia no apreció la concurrencia de la alevosía.

Así, en la Sentencia 17/2013, de 15 de enero, se declara que el rechazo de la pretensión de que en la Sentencia recurrida debió ser aplicada la circunstancia agravante de alevosía no puede impedir a la Sala plantearse la cuestión de si en el hecho enjuiciado concurrió el abuso de superioridad. No puede impedirlo - decimos- habida cuenta de que, como frecuentemente se ha señalado en la doctrina, el abuso de superioridad no es sino una alevosía menor o de segundo grado, y aplicar esta agravante, cuando no ha sido pedida por la acusación que sí solicitó la apreciación de la alevosía no viola el principio acusatorio, pues esta última puede ser considerada a estos efectos como una modalidad agravada de aquélla, un abuso de superioridad que no debilita la defensa del ofendido sino que tiende a eliminarla. Concurre la agravante de abuso de superioridad cuando la defensa de la víctima queda ostensiblemente debilitada por la superioridad personal, instrumental o medial del agresor o agresores que se ven por ello asistidos de una mayor facilidad para la comisión del delito y el elemento subjetivo de abuso de superioridad reside simplemente en el conocimiento de la misma y en su consciente aprovechamiento o, dicho de otra forma, en la representación de la desigualdad de fuerzas o medios comisivos y en la voluntad de actuar al amparo o bajo la cobertura de dicha desigualdad. Así se ha pronunciado reiterada jurisprudencia de esta Sala, como es exponente la Sentencia 85/2009, de 6 de febrero, en la que se declara que para que concurra abuso de superioridad es preciso que se dé un importante desequilibrio de fuerzas a favor del agresor; que de él se siga la notable disminución de las posibilidades defensivas del ofendido; que esta situación de asimetría fuera deliberadamente ocasionada, o, conocida, exista un aprovechamiento de la misma; y, en fin, que esa situación de ventaja de la que se abusa no sea inherente al delito.

Pues bien, en el caso que examinamos han concurrido los elementos que se dejan expresados ya que el acusado con consciente y manifiesto abuso de superioridad se aprovechó de la inferioridad en la que se encontraba Sonia ya que, además de lo inesperado de la agresión, le atacó haciendo uso de una navaja.

El recurso, con este alcance, debe ser estimado.

RECURSO INTERPUESTO POR LA ACUSACIÓN PARTICULAR EN NOMBRE DE Sonia

PRIMERO.- En el primer motivo del recurso, formalizado al amparo del número 1º del artículo 851 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se invoca quebrantamiento de forma por manifiesta contradicción en los hechos que se declaran probados.

Se invoca quebrantamiento de forma por contradicción ante los hechos que se declaran probados cuando lo que se está denunciado es que antes esos hechos no se hubiese apreciado la agravante de alevosía.

Es de dar por reproducido lo que se ha dejado expresado, al examinar el anterior recurso, sobre las razones que tuvo en cuenta el Tribunal de instancia, dado el relato fáctico, para rechazar la concurrencia de la alevosía, razones que no pueden considerarse arbitrarias o ilógicas, ya que la víctima, si bien tenía sensiblemente disminuidas sus posibilidades de defensa, no estaba absolutamente indefensa.

Ello no obstante, como se ha dejado expuesto en el recurso anterior, esa sensible disminución de las posibilidades de defensa de la víctima y el hecho de que su agresor le atacara con una navaja determina la apreciación de la circunstancia agravante de abuso de superioridad.

Con este alcance, el motivo debe ser parcialmente estimado.