Penal – P. General. Tentativa inidónea.

Sentencia del Tribunal Supremo de 29 de diciembre de 2014 (D. Cándido Conde-Pumpido Tourón).

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DÉCIMO SEGUNDO.- El décimo motivo de recurso, por infracción de ley, alega vulneración de los arts. 248, 249 y 250 1º (delito de estafa), por estimar que la acción enjuiciada era inidónea para integrar el engaño típico de este delito.

Alega la parte recurrente, en primer lugar, que la tentativa era inidónea porque la acción realizada no podía engañar a los nuevos administradores dado que no se simularon los medios de pago sino únicamente los contratos de venta, tentativa inidónea que debe ser calificada como atípica.

Y, en segundo lugar, que no concurrió engaño bastante, elemento esencial de la estafa, por lo que no debió apreciarse la concurrencia de este tipo delictivo.

La fundamentación del motivo impone la reconsideración de la doctrina jurisprudencial relacionada, en primer lugar, con la punición de la denominada tentativa inidónea. Y, en segundo lugar, con la suficiencia del engaño como elemento típico de la estafa.

Los acusados se apropiaron de documentos propios de la empresa con el fin de, una vez abandonados sus cargos en la misma, utilizar esos documentos para simular la venta de diversos vehículos con fecha antedatada, y con la cooperación de terceros reclamar dichos vehículos, supuestamente vendidos, a los nuevos administradores incluso mediante requerimiento notarial.

En relación con la punición de la denominada tentativa inidónea, señala la STS 183/2013, de 12 de marzo que como esta Sala ha recordado reiteradamente, el Código Penal de 1995 no contiene una norma equivalente al art. 52.2º del Código Penal anterior, que sancionaba como tentativa los supuestos de imposibilidad de ejecución o de producción del delito y ello ha llevado a un sector doctrinal a sostener la impunidad no solamente de los supuestos de tentativa absolutamente inidónea, que concurre cuando los medios empleados en ningún caso podrían ocasionar el resultado del delito o poner en peligro el bien jurídico protegido, sino también en los casos de inidoneidad relativa, es decir cuando los medios utilizados son genéricamente aptos para ocasionar el resultado delictivo o poner en peligro el bien jurídico tutelado por el tipo pero no lo son en el caso concreto por concurrir circunstancias especiales.

Esta posición doctrinal no ha sido compartida por esta Sala (ver STS 899/2012, de 2 de noviembre, entre las sentencias recientes, cuya doctrina seguimos en el caso actual, y las sentencias que en ella se citan) porque el art. 16 del Código Penal 1995 ha redefinido la tentativa, añadiendo la expresión "objetivamente" ("practicando todos o parte de los actos que objetivamente deberían producir el resultado").

Objetivamente quiere decir, en la interpretación consolidada de esta Sala, que el plan o actuación del autor, "objetivamente" considerados, son racionalmente aptos para ocasionar el resultado. Ello deja fuera de la reacción punitiva los supuestos de tentativas irreales o imaginarias (cuando la acción es, en todo caso y por esencia, incapaz de producir el fin ilusoriamente buscado por su autor); los denominados "delitos putativos" (cuando el sujeto realiza una acción no tipificada penalmente, creyendo que sí lo está), error inverso de prohibición que en ningún caso podría ser sancionado penalmente por imperativo del principio de tipicidad; los supuestos de delitos absolutamente imposibles por inexistencia de objeto, que carecen de adecuación típica; y, en general, los casos de inidoneidad absoluta (STS 899/2012, de 2 de noviembre, y las sentencias que en ella se citan).

Ahora bien deben encuadrarse en los supuestos punibles de tentativa, conforme a su actual definición típica, los casos en que los medios utilizados, "objetivamente" valorados "ex ante" y desde una perspectiva general, son abstracta y racionalmente aptos para ocasionar el resultado típico (de lesión o de peligro). Se trata de supuestos en los que la intervención penal se justifica plenamente porque el autor ha decidido vulnerar el bien jurídico tutelado, a través de una acción incardinada en la órbita del tipo y utilizando medios generalmente idóneos, aun cuando no lo sean en el caso concreto (STS 899/2012, de 2 de noviembre, y las sentencias que en ella se citan).

La concepción contraria equivaldría prácticamente a la despenalización de la tentativa, opción, expresamente rechazada por el Legislador de 1995, pues desde una perspectiva "ex post" toda tentativa implica, en cierto modo, un error del autor sobre la idoneidad de su acción. En todos los supuestos de tentativa, vistos "a posteriori", concurre algún factor ajeno a la voluntad del actor que ha impedido el resultado, es decir que ha hecho inidónea la acción, aunque objetivamente y desde una perspectiva abstracta y general, la acción era apta para producir el resultado deseado.

Esta doctrina sobre la punición de la tentativa inidónea, iniciada en sentencias como las de 21 de junio de 1999 y 5 de diciembre de 2000, núm. 1866/2000, entre otras, ha sido ratificada por el Pleno de esta Sala de 25 de abril de 2012, que ha acordado que " El art 16 no excluye la punición de la tentativa inidónea cuando los medios utilizados, valorados ex ante, son abstracta y racionalmente aptos para ocasionar el resultado típico".

En consecuencia, en el caso actual debemos desestimar esta primera alegación pues es claro que los medios utilizados por los recurrentes, "objetivamente" valorados "ex ante" y desde una perspectiva general, eran abstracta y racionalmente aptos para ocasionar el resultado típico, dado que al haberse apropiado los acusados de documentos propios de la empresa para, una vez abandonados sus cargos en la misma, utilizar esos documentos para simular la venta de diversos vehículos con fecha antedatada, y con la cooperación de terceros reclamar dichos vehículos supuestamente vendidos, a los nuevos administradores, la maniobra realizada era racionalmente apta para inducir a error a estos nuevos administradores, pues los contratos de venta utilizaban como soporte la propia documentación de la empresa, las fechas correspondían a la época en la que los acusados todavía se encontraban en ella y podían haber hecho las ventas, y los terceros, que cooperaban con los acusados, dotaban de verosimilitud a toda la acción fraudulenta.