Sentencia del Tribunal Supremo de 3 de mayo
de 2016 (D. José Antonio Seijas
Quintana).
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PRIMERO.- Se formula recurso de casación
contra la sentencia que, en juicio de divorcio, atribuye a la esposa e hija
menor del matrimonio el uso del domicilio familiar. El artículo 96, dice la
sentencia, "no permite establecer ningún límite en la atribución del uso
de la vivienda a los menores mientras sigan siéndolo y siempre que ello responda
al interés y beneficio del menor, porque el interés que se protege mediante
ella no es la propiedad de los bienes sino los derechos que tiene el menor en
caso de crisis de la pareja y salvo pacto de los progenitores que deberá ser
controlado por el juez. Es decir, que se mantiene el uso de la vivienda en el
sentido indicado a pesar de la división y se impone incluso a los terceros
adjudicatarios. Es decir priva el interés del menor...El hecho de que en
medidas provisionales se atribuyese el uso al cónyuge no custodio no
imposibilita que pueda cambiarse tal criterio en las medidas definitivas
acordadas en sentencia y el hecho de que en separación de bienes (liquidación
ganancial) se atribuyese a aquel la propiedad del inmueble no afecta a la
concesión del uso temporal del mismo durante el tiempo legalmente procedente y
como mínimo, durante la minoría de edad de la hija".
El recurso se formula por interés
casacional por infracción del artículo 96 del Código Civil y por oposición a la
doctrina de esta Sala contenida en las sentencias de 5 de noviembre de 2012 y
10 de octubre de 2011. También por jurisprudencia contradictoria de Audiencias
Provinciales. El recurso se justifica porque la vivienda ha perdido el carácter
familiar que tenía desde el momento en que se le adjudicó al esposo en la
liquidación del régimen económico matrimonial (enero 2013) y la esposa adquirió
como consecuencia de dicha liquidación otra vivienda (15 de febrero 2013) a la
que se fue a vivir en compañía de la hija.
SEGUNDO.- El recurso se estima.
La sentencia de 5 de noviembre 2012,
que reiteran las de 15 de marzo de 2013 y 16 de enero 2015, declara lo
siguiente: El interés sin duda prevalente de la menor demanda una vivienda
adecuada a sus necesidades y que, conforme a la regla dispuesta en el artículo
96 del CC, se identifica con la que fue vivienda familiar hasta la ruptura del
matrimonio. Ocurre que, en principio, la situación del grupo familiar no es la
misma antes que después de la separación o divorcio de los progenitores,
especialmente para las economías más débiles que se dividen y, particularmente,
cuando uno de ellos debe abandonar el domicilio. Por ello el artículo 96.1 del
CC atribuye el derecho de uso a la hija menor, incluido en el de alimentos que
forma el contenido de la patria potestad, según dispone el artículo 154. 2. 1ª
del CC. El artículo 96.1, dice la sentencia del TS de 29 de marzo de 2011,
presupone que este específico contenido de la potestad puede ser de difícil
ejecución cuando se produce la separación de los progenitores y por ello y para
evitar controversias entre ellos, la atribuye a los hijos y a quien ostenta su
guarda y custodia, precisamente como titular de la obligación que le impone el
artículo 154.2.1.
Ahora bien, hay dos factores que eliminan
el rigor de la norma cuando no existe acuerdo previo entre los cónyuges: uno,
el carácter no familiar de la vivienda sobre la que se establece la medida,
entendiendo que una cosa es el uso que se hace de la misma vigente la relación
matrimonial y otra distinta que ese uso permita calificarla de familiar si no
sirve a los fines del matrimonio porque los cónyuges no cumplen con el derecho
y deber propio de la relación. Otro, que el hijo no precise de la vivienda por
encontrarse satisfechas las necesidades de habitación a través de otros medios;
solución que requiere que la vivienda alternativa sea idónea para satisfacer el
interés prevalente del menor, como así aparece recogido en el artículo. 233-20
CCCat, que establece que en el caso en que las otras residencias sean idóneas
para las necesidades del progenitor custodio y los hijos, el juez puede
sustituir la atribución de la vivienda familiar por la de otra residencia más
adecuada (en cierta forma, en el art. 81.1 CDF aragonés) (STS 10 de octubre 2011).
En el presente caso se dan los dos
supuestos pues la vivienda que fue familiar dejó de serlo por acuerdo entre los
esposos y porque como consecuencia de la atribución al esposo del domicilio
conyugal y la compra de otra por la esposa, a la que se trasladó a vivir con la
hija, quedaron satisfechas las necesidades de habitación. La sentencia recupera
el carácter familiar de la vivienda que dejó de serlo por voluntad de los
interesados, y ello contradice la jurisprudencia de esta Sala. La atribución del
uso a la menor y al progenitor se produce para salvaguardar los derechos de
éste, pero no es una expropiación del propietario, como dicen las sentencia de
29 de marzo y 10 de octubre de 2011, y esta tutela de los intereses del menor,
siempre prevalentes, se procuró en su momento y se mantiene en la actualidad;
actualidad que es ajena a las vicisitudes posteriores desde el momento en que
dejó de tener el carácter al que la norma asocia el uso.
TERCERO.- La estimación del recurso de
casación supone desestimar el recurso de apelación y asumir la instancia para
dejar sin efecto la sentencia del Juzgado sobre la medida de uso y disfrute de
la vivienda. Será el esposo quien, como propietario de la vivienda, disfrutará
en dicha condición de la misma. En materia de costas procesales, no se hace
especial pronunciamiento de las causadas en ninguna de las instancias, sin
hacer especial mención de las de este recurso, a tenor de lo dispuesto en los
artículos 398 y 394, ambos de la Ley de Enjuiciamiento Civil.
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