Sentencia de la Audiencia Provincial
de Barcelona (s. 15ª) de 29 de febrero de 2016 (D. José María Fernández Seijo).
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Tercero.- Sobre la incorrecta
valoración de la prueba.
Obra en autos tanto la escritura
originaria de permuta de 29 de septiembre de 2005 (documento nº 3 del la
demanda, folio 30 y siguientes de las actuaciones), como la escritura de 2 de
febrero de 2009, de constitución de hipoteca a favor de los cónyuges don Pedro
Miguel y doña Inmaculada y los cónyuges doña Lourdes y don Amadeo (documento nº
7 de la demanda, folio 149 y siguientes).
Acierta la sentencia dictada en
primera instancia cuando considera que la escritura de febrero de 2009 no
supone una novación extintiva sino una novación impropia o modificativa de la
escritura de permuta de septiembre de 2005. El criterio del Tribunal Supremo es
claro en este punto: "La jurisprudencia de esta Sala, siguiendo el
texto legal (art. 1203 CC), ha considerado que para que se aprecie la
novación modificativa, no es necesario que se siga el rigorismo formal que
exige el art. 1204 CC (SSTS de 11 de julio de 1985 y 26 de
enero de 1988, y las allí citadas), pues, como señala esta última, para
estimar una novación modificativa basta que el concierto de la misma se
desprenda de hechos que tengan virtualidad suficiente para apreciarla.
Siguiendo las SSTS de 16 de febrero de 1983, 4 de junio y 21 de
diciembre de 1985 y 10 de julio y 8 de octubre de 1986,
"las cuestiones relativas a la apreciación de los hechos determinantes de
la novación es facultad propia de las instancias, a cuyo criterio hay que estar
en tanto no ha sido adecuadamente impugnado...y que los límites que separan la
novación extintiva de la modificativa cuando la misma se opera por variación
del objeto o condiciones de la obligación son harto imprecisos ha de atenerse a
las circunstancias concurrentes en cada caso concreto para determinar la
existencia de una o de otra". Así también, entre otras más recientes, las
SSTS de 18 de diciembre de 2012, 22 de noviembre de 2010 y 27 de
septiembre de 2002), así en la STS de 11 de febrero de 2015 (ROJ STS 257/2015).
No hay en la escritura pública de
febrero de 2009 referencia alguna a la voluntad de las partes de que dicha
escritura modifique por completo las obligaciones referidas en la escritura de
septiembre de 2009, únicamente se hace referencia a la sustitución de las
garantías, de modo que los avales inicialmente otorgados como consecuencia de
la escritura de 2005 se sustituyen por hipotecas sobre inmuebles en 200 9.
Por otra parte se amplía el plazo de entrega en cinco años más a partir de la
escritura y se valora el incumplimiento de los plazos a los efectos de la
entrega en 500.000 euros, más un 10% del principal para costas y gastos (folio
163 de las actuaciones).
La escritura de 2009 operaría como
una novación impropia o modificativa, una novación tácita de la escritura
originaria de permuta de 29 de septiembre de 2005. Conforme constante jurisprudencia
de la Sala I del Tribunal Supremo: "la voluntad relevante en la
novación es la declarada, pues únicamente mediante su manifestación por los
contratantes es como su intención puede conocerse, y, sólo desde su
exteriorización, cabe determinar si las mismas han querido novar y extinguir la
obligación primitiva para sustituirla por otra nueva; asimismo, la voluntad del
cambio ha de expresarse de una manera cierta e inequívoca, sin provocar dudas,
incertidumbres o ambigüedades, es decir, la voluntad novatoria ha de exponerse
con claridad, y no vale inferirla de suposiciones o conjeturas (entre otras,
SSTS de 31 de mayo de 1997, 14 de diciembre de 1998, 2 de noviembre de 1999, 19
de diciembre de 2001, 8 de julio de 2002 y 22 de diciembre de 2003);
además, la novación extintiva no se presume y el beneficio de la duda favorece
a la parte que contradice la novación (SSTS de 28 de diciembre de 2000, 23
de marzo de 2001, 27 de septiembre de 2002 y 4 de marzo de 2005)",
así lo recuerda la STS de 12 de marzo de 2009 (ROJ STS 935/2009).
El alcance de esta novación tácita
sería el establecido de modo reiterado por la jurisprudencia, sólo se podrían
tener por sustituidas aquellas obligaciones que fueran en todo punto
incompatibles con las anteriormente existentes. Trasladado este criterio al
supuesto de autos se debe tener en cuenta que en la escritura pública de
febrero de 2009 no se indica expresamente que se exima a JAMATOSA de la
obligación de entregar una cuarta vivienda. Cierto es que en la escritura se
hace referencia a tres viviendas por entregar y a la necesidad de sustituir las
garantías prestadas originariamente por otras garantías. La modificación
respecto del régimen de garantías no es incompatible en modo alguno con la
persistencia de la obligación de entregar la cuarta vivienda, cuestión distinta
es que la entrega de esa cuarta vivienda no esté amparada por garantía alguna,
lo que determinará que a los efectos del informe de la administración concursal
el reflejo de esa obligación se configure no como un crédito privilegiado, no
goza de garantía, sino como un crédito ordinario. Ese crédito ordinario lo será
en la cuantía referida por los demandantes a partir de las valoraciones
obrantes en autos.
Cuarto.- Sobre el alcance e
incidencia de la novación.
La parte apelante defiende que la
escritura pública de febrero de 2009 no modifica el precio de la permuta
originaria, fijado en 1.500.000 euros. La escritura pública de febrero de 2009
concreta el perjuicio causado por la demora en la entrega de las viviendas -
500.000 euros - y amplía el plazo de entrega de los inmuebles pendientes, pero
no modifica el precio. Cuestión distinta es que las partes en febrero de 2009
decidieran, a los efectos de constituir nuevas garantías, realizar un cálculo del
perjuicio amparado por las nuevas garantías.
Hay que traer a este fundamento las
consideraciones realizadas en los ordinales anteriores respecto del alcance de
la novación tácita y la exigencia de que sólo se vean sustituidas aquellas
obligaciones que sean en todo punto incompatibles con las novadas.
Partiendo de la jurisprudencia
vigente debe advertirse que el cálculo del perjuicio causado por el retraso
referido en la escritura de febrero de 2009 en modo alguno modifica o sustituye
el precio inicialmente pactado. No se constatan incompatibilidades entre la
determinación del precio en la escritura originaria y el establecimiento de
garantías parciales en la escritura de 2009. Por lo tanto debe estimarse
también este motivo del recurso, con las consecuencias concursales
correspondientes que determinan que, realizados los cálculos y tasaciones
correspondientes que no han sido cuestionadas en autos, una parte del precio
pendiente de pago tenga la consideración de crédito con privilegio especial,
amparado por la hipoteca constituida, y que el resto del precio deba
considerarse crédito ordinario.
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