Sentencia del Tribunal Supremo de 26 de mayo
de 2016 (D. FRANCISCO JAVIER
ARROYO FIESTAS).
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PRIMERO.- Antecedentes.
Se inició procedimiento de divorcio
contencioso por parte de D.ª Anastasia contra D. Aniceto, solicitándose la
disolución del matrimonio por divorcio, la guarda y custodia a favor de la
madre del hijo menor Joaquín, nacido el 12 de enero de 2009, derecho de visitas
a favor del padre, fijación de pensión de alimentos a cargo del padre y
compensatoria a favor de la mujer.
La sentencia de primera instancia
estimó en parte la demanda, declaró disuelto el matrimonio por divorcio,
estableció el régimen de guarda y custodia compartida del menor.
Recurrida la mencionada resolución,
se dictó sentencia en segunda instancia, desestimando el recurso interpuesto,
manteniendo la guarda y custodia compartida del hijo menor del matrimonio y
ello pese a constar un procedimiento penal por coacciones contra el marido, por
entender que el art. 92.7 CC debe ser interpretado restrictivamente, al tiempo
que no queda acreditado que los hechos hayan ocurrido como relata la mujer, de
forma que en el caso presente los hechos podrían tener encaje en la prohibición
del apartado 7.º del art. 92 CC, pues el padre ha quedado incurso en un proceso
penal por un delito de coacciones frente a la mujer, pero no debe olvidarse que
la interpretación del art. 92, apartados 5, 6 y 7, debe estar fundada en el
interés de los menores que van a quedar afectados por la medida a acordar, sin
olvidar que «el propio juzgado de violencia doméstica a la vista de las pruebas
practicadas, no impide las visitas del progenitor con el menor, adoptando
únicamente una medida como es la entrega del menor en el punto de encuentro
para de este modo evitar enfrentamientos». La sentencia declara probadas «las
malas relaciones entre los padres, pero ello no es determinante de la
denegación de la guarda y custodia compartida, pues si bien es cierto que el
padre mantiene con la madre una relación de falta total de respeto, incluso
abusiva y dominante, ello no es relevante para determinar la guarda y custodia
compartida», ya que no perjudica el interés del menor, sin que concurran otras
circunstancias que lo desaconsejen.
Se formula recurso de casación por
la mujer en dos puntos o motivos: a) infracción del art. 92.7 CC y la
jurisprudencia del TS recogida en las SSTS de 7 de abril de 2011, 30 de octubre
de 2014 y 18 de noviembre de 2014, al entender que la sentencia recurrida no ha
valorado correctamente la situación existente a fin de denegar la custodia
compartida, al no concurrir los requisitos exigidos por la jurisprudencia para
acordar dicha medida como es la existencia de una relación de respeto entre los
padres, existiendo un procedimiento penal contra el marido por un delito contra
la libertad de la mujer, lo que impide apreciar dicha medida como beneficiosa
para el interés del menor, al no existir comunicación ni respeto entre los
cónyuges; y b) infracción del art. 92 CC, al considerar que no se ha aplicado
correctamente el principio de protección del prevalente interés del menor,
contemplado en las SSTS de 17 de junio de 2013, 28 de noviembre de 2014, 6 de
noviembre de 2014, 6 de febrero de 2014, 5 de febrero de 2013, 7 de junio de
2013, 22 de julio de 2011 y 21 de julio de 2011, por contener la sentencia
recurrida conclusiones erróneas a la vista de la prueba practicada. Considera
la recurrente que el hecho de obligar al menor a convivir en un entorno
familiar plagado de enfrentamientos, no puede beneficiar su desarrollo
personal, tratándose de un factor de riesgo para el menor, citándose a favor de
su derecho el Convenio del Consejo de Europa sobre prevención y lucha contra la
violencia contra las mujeres y violencia doméstica, así como el anteproyecto de
la Ley de Protección de la Infancia informado por el Consejo de Ministros de 25
de abril de 2014, que incluye a los menores como víctimas de violencia de
género.
El Ministerio Fiscal solicitó ante
esta Sala, la estimación del recurso de casación.
SEGUNDO.- Continuación de antecedentes.
En el FDD 2.º de la sentencia del
juzgado se declaró y fue aceptado expresamente por la Audiencia Provincial que:
«El menor tiene en la actualidad
cinco años de edad. Acude al colegio de 0000 en A Coruña. No se ha detectado en
el menor ninguna alteración de conducta o comportamiento inadecuado, no consta
que no acuda correctamente aseado y que presente más enfermedades que las
habituales en todos los niños de su edad. De la práctica de la prueba
practicada resulta que ambos progenitores se han dedicado a la crianza de su
hijo, sin que exista acreditación alguna de que los progenitores no sean
igualmente idóneos para el cuidado de su hijo menor. Desde la ruptura de la pareja
el menor ha venido residiendo de manera alterna con ambos progenitores en
periodo semanal, así ha quedado acreditado de la declaración de los mismos en
el acto de la vista. Ambos cuentan con residencia en A Coruña, doña Anastasia
en régimen de alquiler y don Aniceto por ser la vivienda de sus padres; aun
cuando el domicilio familiar está en 0000, propiedad del esposo y que fue
abandonado por la madre de manera voluntaria. El menor acude a un centro
escolar en A Coruña. Ambas localidades distan en unos 15 kilómetros por vía
rápida (0000), por lo que dicha circunstancia no puede ser considerada un
obstáculo para la atribución de un régimen de custodia compartida. Incluso la
modificación del régimen de convivencia previamente pactado por las partes no
puede ser considerado beneficioso para el menor. Y todo ello tomando igualmente
en consideración que el menor ha mantenido desde la ruptura de la pareja un
contacto de convivencia con ambos progenitores, y que ambos disponen de un
horario laboral y de apoyo familiar que les permite hacer frente a la asunción
de las obligaciones que la custodia de su hijo implica. Así se desprende de la
testifical practicada».
TERCERO.- Documentación presentada ante
esta Sala.
Esta Sala acuerda la admisión de la
documental presentada ante ella, dado lo dispuesto en el art. 752 LEC.
1. Por la recurrente se presentó
testimonio del auto de incoación de procedimiento abreviado (no firme), en el
que consta en el antecedente de hecho único lo siguiente:
«De lo actuado se desprende que Dña.
Anastasia y D. Aniceto mantuvieron una relación matrimonial, llegando a tener
un hijo en común. En agosto de 2013, por decisión de la mujer, se separaron
iniciando los trámites para su divorcio. A pesar que en el principio
convinieron la situación del hijo común o el reparto del uso de los vehículos
de los que eran propietarios, entre tanto no recaía la regulación judicial, el
varón decidió iniciar una situación de acoso que se produjo esencialmente en
los meses anteriores al de agosto de 2014, situación que tuvo proyección y que
hubo de vivir más de una vez el hijo menor.
»Rondaba las inmediaciones del
domicilio de la mujer, o lugares que sabía que frecuentaba, realizando gestos
provocativos, profiriendo insultos, contra Dña. Anastasia o personas de su entorno.
Los intercambios del menor, cuando intervenía la madre o familiares de ella,
los convertía en situaciones conflictivas.
»Por ejemplo el 19 de mayo de 2014
cuando la madre intentó recoger al niño en el colegio, pues Aniceto no se lo
permitió ver desde un tiempo apreciable, se presentó él, avisado por su hermana
y el novio de ésta, quienes también pretendían hacerse cargo del niño, e
intento que no se lo llevara queriendo quitárselo, a la fuerza, de los brazos.
»...
»También privó unilateralmente a la
mujer del uso del vehículo que, tras la separación, ella venía utilizando con
el pretexto de que "...tenía el mismo derecho para andar con él".
»Todas estas actuaciones las llevó a
cabo como represalia por la decisión de la mujer determinando en Dña. Anastasia
como sintomatología compatible con un cuadro ansioso depresivo».
En dicho procedimiento penal se
emitió informe conjunto por médica forense, psicólogo y trabajadora social en
que se indicaba:
«Consideraciones medico forenses:
»En el caso que nos ocupa, se
describe una relación conflictiva, con conductas violentas por parte del varón,
de forma repetitiva, creando una relación de dependencia, con sentimiento de
culpa, minimización y esperanza de cambio. En donde se observan los siguientes
elementos traumatizantes:
»Agresiones físicas: no referidas,
excepto un agarrón.
»Agresión sexual: no referidas.
»Agresiones verbales: a modo de
insultos, desvalorizaciones...
»Control de actividades: aislamiento
social, llamadas al psicólogo... el móvil...
»Control económico: pedir los
recibos de gastos...
»Conductas destructivas en el hogar:
no referidos.
»Omisiones de cuidado y convivencia:
no referidas.
»Consecuencias de las mismas, la
explorada presentó una sintomatología ansioso-depresiva, de la que recibió
terapia.
»Al momento actual persiste clínica
de corte ansioso-depresiva en donde interviene como elemento estresante las
dificultades surgidas del ejercicio de la guarda y custodia compartidas del
hijo de ambos.
»Conclusiones.
»Primera.- En el momento de la
valoración la peritada presenta sintomatología compatible con un cuadro ansioso
depresivo. Muestra sentimientos de indefensión, desesperanza y tristeza que
proyecta en todos los ámbitos de su vida.
»Segunda.- La sintomatología que
presentó la informada es compatible con un agente estresante como la relación
de pareja descrita.
»Tercera.- Con relación al menor, si
bien no se ha podido realizar una exploración completa, no obstante lo
observado y el contenido del informe del psicólogo del menor, hacen pensar que
existe sufrimiento del menor con relación a dinámica relacional conflictiva
entre los progenitores. Sería recomendable que ambos progenitores establezcan
mecanismos de comunicación que minimicen los efectos conflictivos negativos,
para garantizar un mejor desarrollo psico-evolutivo del menor.
»Y ello es cuanto pueden informar en
cumplimiento de lo solicitado».
CUARTO.- Motivo primero.- Infracción de
normas aplicables al supuesto objeto del procedimiento. Infracción del art.
92.7 del Código Civil y jurisprudencia interpretativa del Tribunal Supremo
(SSTS núm. 252 de 7 de abril de 2011; núm. 619 de 30 de octubre de 2014 y núm.
616 de 18 de noviembre de 2014).
Motivo segundo. Infracción del art.
92 del CC al considerar que se ha aplicado incorrectamente el principio de
protección del interés del menor (SSTS de 17 de junio de 2013; 28 de noviembre
de 2014; núm. 2480 de 6 de noviembre de 2014; núm. 835 de 6 de febrero de 2014;
núm. 26 de 5 de febrero de 2013; núm. 2926 de 7 de junio de 2013; núm. 579 de
22 de julio de 2011 Y núm. 578 de 21 de julio de 2011), por contener la
sentencia recurrida conclusiones erróneas a la vista de las pruebas
practicadas.
Entiende la recurrente que la
sentencia recurrida no ha valorado correctamente la situación existente a fin
de denegar la custodia compartida, al no concurrir los requisitos exigidos por
la jurisprudencia para acordar dicha medida como es la existencia de una
relación de respeto entre los padres, existiendo un procedimiento penal contra
el marido por un delito contra la libertad de la mujer, lo que impide apreciar
dicha medida como beneficiosa para el interés del menor, al no existir
comunicación ni respeto entre los cónyuges.
Considera la recurrente que el hecho
de obligar al menor a convivir en un entorno familiar plagado de
enfrentamientos, no puede beneficiar su desarrollo personal, tratándose de un
factor de riesgo para el menor, citándose a favor de su derecho el Convenio del
Consejo de Europa sobre prevención y lucha contra la violencia contra las
mujeres y violencia doméstica, así como el anteproyecto de la Ley de Protección
de la Infancia informado por el Consejo de Ministros de 25 de abril de 2014,
que incluye a los menores como víctimas de violencia de género.
QUINTO.- Respuesta de la Sala.
Se estiman los motivos, que se
analizan conjuntamente.
Procede denegar las causas de
inadmisibilidad alegadas por el recurrido, dado que no se pretende una
reevaluación de las pruebas practicadas, sino el análisis de la sentencia
recurrida en relación con la pretendida infracción de los preceptos invocados
y, esencialmente, si se ha respetado o no el interés del menor.
Esta Sala debe recordar, como hizo
en la sentencia de 4 de febrero de 2016; rec. 3016 de 2014 que:
«El art. 2 de la LO 8/2015 de 22 de
julio, de modificación del sistema de protección a la infancia y a la
adolescencia, exige que la vida y desarrollo del menor se desarrolle en un
entorno "libre de violencia " y que "en caso de que no puedan
respetarse todos los intereses legítimos concurrentes, deberá primar el interés
superior del menor sobre cualquier otro interés legítimo que pudiera
concurrir"; criterios que aun expresados en una ley posterior a la
demanda, incorpora los que esta Sala ha tenido reiteradamente en cuenta a la
hora de integrar el interés del menor.
»Corolario lógico es lo dispuesto en
el artículo 92.7 del Código Civil, según el cual, no procederá la guarda y
custodia conjunta cuando cualquiera de los padres está incurso en un proceso
penal incoado por atentar contra la vida física, la libertad, la integridad
moral o la libertad o indemnidad sexual del otro cónyuge o de los hijos que
convivan con ambos. Tampoco procederá cuando el Juez advierta, de las
alegaciones de los padres y las pruebas practicadas, la existencia de indicios
fundados de violencia doméstica».
Igualmente en reiteradas sentencias,
entre otras la sentencia de 11 de febrero de 2016; rec. 326 de 2015, hemos
declarado que:
«Para la adopción del sistema de
custodia compartida no se exige un acuerdo sin fisuras, sino una actitud
razonable y eficiente en orden al desarrollo del menor, así como unas
habilidades para el diálogo que se han de suponer existentes en los litigantes,
al no constar lo contrario.
»Esta Sala debe declarar que la
custodia compartida conlleva como premisa la necesidad de que entre los padres
exista una relación de mutuo respeto que permita la adopción actitudes y
conductas que beneficien al menor, que no perturben su desarrollo emocional y
que pese a la ruptura afectiva de los progenitores se mantenga un marco
familiar de referencia que sustente un crecimiento armónico de su personalidad.
»Igualmente en las decisiones
jurisdiccionales en esta materia debe primar el interés del menor. El concepto
de interés del menor, ha sido desarrollado en la Ley Orgánica 8/2015 de 22 de
julio de modificación del sistema de protección a la infancia y a la
adolescencia, no aplicable por su fecha a los presentes hechos, pero sí
extrapolable como canon hermenéutico, en el sentido de que "se preservará
el mantenimiento de sus relaciones familiares", se protegerá "la
satisfacción de sus necesidades básicas, tanto materiales, física y educativas
como emocionales y afectivas"; se ponderará "el irreversible efecto
del transcurso del tiempo en su desarrollo"; "la necesidad de
estabilidad de las soluciones que se adopten..." y a que "la medida
que se adopte en el interés superior del menor no restrinja o limite más
derechos que los que ampara".».
En el caso de autos consta un auto
de incoación de procedimiento abreviado (no firme) en el que se concretan los
indicios existentes de un delito de violencia doméstica, unido a que en la
propia sentencia recurrida se declara que «pues si bien es cierto que el padre
mantiene con la madre una relación de falta total de respeto, incluso abusiva y
dominante, ello no es relevante para determinar la guarda y custodia
compartida».
Partiendo de delito sometido a
enjuiciamiento y de las actitudes del padre, ejerciendo una posición
irrespetuosa de abuso y dominación, es impensable que pueda llevarse a buen
puerto un sistema de custodia compartida que exige, como la jurisprudencia
refiere, un mínimo de respeto y actitud colaborativa, que en este caso brilla
por su ausencia, por lo que procede casar la sentencia por infracción de la
doctrina jurisprudencial, dado que la referida conducta del padre, que se
considera probada en la sentencia recurrida, desaconseja un régimen de custodia
compartida, pues afectaría negativamente al interés del menor, quien requiere
un sistema de convivencia pacífico y estable emocionalmente.
Estimando el recurso de casación,
esta Sala atribuye la custodia del menor a la madre, debiendo el juzgado
determinar el sistema de visitas, alimentos, gastos y medidas derivadas, en
ejecución de sentencia, al cual deberá aportar la recurrente el auto de incoación
de procedimiento abreviado y el informe forense al que nos hemos referido.
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