Sentencia del Tribunal Supremo de 28 de junio
de 2016 (D. Juan Ramón Berdugo
Gómez de la Torre).
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CUARTO.- En el caso analizado la motivación
del tribunal sobre las razones por las que considera a la acusada, autora
directa del delito de determinación coactiva a la prostitución y autora por
cooperación necesaria del delito de detención ilegal (vid fundamento derecho
primero) es escueta si bien en relación al primero en el fundamento derecho
sexto considera esa intervención de ayuda a mantener a las víctimas en la
prostitución de manera coactiva dadas, entre otras, sus funciones de vigilancia
estrecha de las mismas, lo que conlleva que en el delito de detención excluya
esa intervención directa y ello en base a las pruebas que se han examinado en
el motivo antecedente.
1º.- En efecto en relación a su
participación como cooperadora necesaria en el delito de detención ilegal
debemos recordar que la participación adhesiva o sucesiva se produce cuando
alguien suma su comportamiento al ya realizado por otro a fin de lograr la
conclusión de un delito cuyos actos ejecutivos ya habían sido parcialmente
realizados por este (STS. 1003/2006 de 19.10).
Son tres requisitos:
1º que alguien haya dado comienzo a
la ejecución de un delito.
2º que posteriormente otro u otros
ensamblen su actividad a la del primero para lograr la conclusión del delito
cuya ejecución había sido iniciada por aquel.
3º que quienes intervienen con
posterioridad ratifiquen lo ya realizado por el primero, aprovechándose de la
situación previamente creada por este, no bastando con el simple conocimiento.
4º que quienes intervienen con
posterioridad lo hagan cuando aún no se ha producido la consumación del delito (SSTS.
1274/2004 de 2.11, 474/2005 de 17.3, 1145/2006 de 23.11, 601/2007 de 4.7,
563/2008 de 24. 9, 1323/2009 de 30.12, 97/2010 de 10.2.
Pues bien el delito de detención
ilegal, hemos dicho en STS. 927/2013 de 11.12 -, es un delito permanente en el
que sus efectos se mantienen hasta la liberación de la víctima por lo que
admite la participación posterior a la consumación, dado que la privación de
libertad permanece en el tiempo hasta su cesación, por lo que existirá autoría
y participación después de la consumación si el comportamiento del autor cae dentro
del tipo penal y la participación del participe va referida a la acción u
omisión típica que se sigue realizando. El delito permanente se caracteriza
porque la acción continua, de forma ininterrumpida realizando el tipo después
de la consumación. Por ello quien interviene después de la consumación del
delito, si realiza actos ejecutivos será coautor y si participa en la acción u
omisión típica, que se sigue realizando, será cooperador o cómplice, según los
casos (STS. 1323/2009 de 31.12).
Se diferencia la coautoría de la
cooperación o de la participación, en el carácter o no, subordinado del
partícipe a la acción del autor. Será coautor quien dirija su acción a la
realización del tipo con dominio en la acción, que será funcional si existe la
división de funciones entre los intervinientes, pero todas con ese dominio de
la acción característico de la autoría", y existe cooperación necesaria
cuando se colabora con el ejecutor directo aportando una conducta sin la cual
el delito no se habría cometido (teoría de la "condictio sine qua
non"), cuando se colabora mediante la aportación de algo que no es fácil
de obtener de otro modo (teoría de los bienes escasos) o cuando el que colabora
puede impedir la comisión del delito, retirando su concurso (teoría del dominio
del hecho), pero, en todo caso, será necesario que este participe en la acción
del autor material se hubiese representado no solo la posibilidad sino aún la
probabilidad de que en el iter realizado por éste pudiese llegar a ataques
corporales de imprevisibles consecuencias para la víctima, normalmente
impuestas por el porte de armas o medios peligrosos eficaces por aquel autor
material (SSTS. 1315/2005 de 10.11, 535/2008 de 18.9).
La complicidad se apreciará cuando
no concurriendo las circunstancias antes expuestas caracterizadoras de la
cooperación necesaria existe una participación accidental, no condicionante y
de carácter secundario.
La complicidad, requiere el
concierto previo o por adhesión ("pactum scaeleris"), la conciencia
de la ilicitud del acto proyectado ("consciencia scaeleris"), el
denominado "animus adiuvandi" o voluntad de participar, contribuyendo
a la consecución del acto conocidamente ilícito y finalmente la aportación de
un esfuerzo propio, de carácter secundario o auxiliar, para la realización del
empeño común. Se distingue de la coautoría en la carencia del dominio funcional
del acto y de la cooperación necesaria en el carácter secundario de la
intervención, sin la cual la acción delictiva podría igualmente haberse
realizado, por no ser su aportación de carácter necesario, bien en sentido
propio, bien en sentido de ser fácilmente sustituible al no tratarse de un bien
escaso.
Para la distinción entre cooperación
necesaria y complicidad, entre la teoría del dominio del hecho y la de la
relevancia, la jurisprudencia, aún con algunas vacilaciones, se ha decantado a
favor de esta última, que permite, a su vez, distinguir entre coautores y
cooperadores necesarios, visto que "el dominio del hecho depende no sólo
de la necesidad de la aportación para la comisión del delito, sino también del
momento en que la aportación se produce "de modo que" el que hace una
aportación decisiva para la comisión del delito en el momento de la
preparación, sin participar luego directamente en la ejecución, no tiene, en
principio, el dominio del hecho" y así "será un partícipe necesario,
pero no coautor", concluyendo que "lo que distingue al cooperador
necesario del cómplice no es el dominio del hecho, que ni uno ni otro tienen.
Lo decisivo a este respecto es la importancia de la aportación en la ejecución
del plan del autor o autores" (SSTS. 128/2008 de 27.2, 1370/2009 de 22.12,
526/2013 de 25.6).
- En el caso presente aun cuando
Socorro no fuera la persona que recogió a la víctima en Barcelona y la trasladó
con el engaño de un trabajo lícito al Club Liberty en Elche, si participó, como
encargada de la gestión de dicho club, con aquella persona en despojar de toda
su documentación a la víctima, para evitar su huida, privándola de su libertad,
no pudiendo salir sola del local y obligándola a vivir y a pernoctar en el
mismo, conductas todas que pueden encuadrarse en la cooperación necesaria dado
que contribuyó causalmente con su actuación al desarrollo de la actividad
delictiva. No olvidemos que la detención ilegal en su ejecución admite
cualquier medio comisivo, no requiriendo en su momento inicial necesariamente
fuerza o violencia, ya que dada la amplitud de los términos en que se expresa
el precepto, art. 163.1, está permitido cualquier medio comisivo, incluidos los
procedimientos engañosos (SSTS. 1224/2003 de 19.9, 79/2009 de 10.2).
2º. En cuanto al delito relativo a
la prostitución del art. 188.1 CP, en SSTS. 1425/2005 de 5.12, 17/2014 de 28.1,
23/2015 de 4.2, recordábamos que la realidad criminológica que constantemente
nos pone ante el fenómeno de la explotación de la prostitución ajena, ha
obligado a todos los Estos civilizados, incluso mediante Convenios
Internacionales puesto que el fenómeno traspasa fácilmente las fronteras de
cada nación, a salir al paso y reprimir penalmente una actividad en la que el
afán de lucro lleva a convertir en mercancía a la persona, con absoluto
desconocimiento de su dignidad, desconociendo o quebrantando, si es preciso, su
libertad con especial incidencia en la dimensión sexual de la misma. Esta
libertad se tutela frente a determinadas actividades relaciones con la
prostitución, con mayor o menor intensidad, según sea mayor o menor de edad o
incapaz la persona en riesgo de prostituirse o ya prostituida.
La regulación de los delitos
relativos a la prostitución en el nuevo Código Penal se realizó desde la
perspectiva de que el bien jurídico que debe ser tratado no es la moralidad
pública ni la honestidad como tal, sino la voluntad sexual entendida en sentido
amplio.
Lo que se castiga en el Título VII
del CP. son aquellas conductas en las que la involucración de la víctima en la
acción sexual del sujeto activo no es libre, incluyendo los casos en los que la
víctima aun no es capaz de decidir libremente o está patológicamente
incapacitada para ello.
En relación al art. 188.1, la
conducta típica ofrece dos alternativas: o bien determinar a una persona mayor
de edad a ejercer la prostitución, caso de no haberla ejercido nunca y tratarse
de la primera vez, o de haberla ejercido con anterioridad pero haber abandonado
ya dicha práctica sexual, o bien determinarla igualmente para hacer que se
mantenga en ella, caso de estar ya previamente inmersa en esta actividad. Los
medios comisivos pueden ser de múltiples y de muy diversa índole, aunque
legalmente equiparados a efectos punitivos, la ambigua expresión utilizada por
la redacción originaria del CP. 1995 "determine coactivamente..." fue
sustituida, tras la reforma de 1999, por otras más clara y contundente en lo
que concierne a su interpretación "determine empleando violencia,
intimidación o engaño", pues es sabido que el primer medio comisivo
equivale a fuerza física, directamente ejercida sobre la víctima o encaminada a
crear en ella un estado de miedo a sufrir malos tratos en el futuro si no se
dedica a la prostitución, es decir, la llamada vis compulsiva, mientras el
segundo se corresponde con la fuerza psíquica o moral, es decir, con amenazas
en sentido estricto o el ejercicio de cierta clase de fuerza sobre las cosas, en
tanto el tercero es sinónimo de fraude o maquinación fraudulenta, cuál sería el
caso en el que se convence a alguien bajo oferta vinculada de trabajo para que
venga a España a trabajar desde el extranjero, si bien, el engaño se suele en
estos supuestos completar con la ulterior utilización de violencia o
intimidación en la persona para someterla al ejercicio de la prostitución en
nuestro país (ssTS. 17.9 y 22.10.01). Junto a ellos se añaden diversas
modalidades de abusos, que no son sino relaciones específicas de prevalimiento
del sujeto activo con la víctima, y que se originaría, bien en una situación de
superioridad respecto a ella (v. gr. superior jerárquico), bien en un estado de
necesidad en el que ésta se encuentra (v. gr. penuria económica, drogodependencia,
etc.) bien en su especifica vulnerabilidad (por razón de su corta edad,
enfermedad u otra condición similar), como ejemplo de modalidad engañosa típica
la sTS. 15.2.99 incluye un supuesto en el que el acusado facilitaba a jóvenes
colombianas, 2.000 dólares en efectivo y el billete para el viaje a España,
pero, una vez que se encontraban en nuestro país, les exigía la devolución de
la mencionada cantidad, y el reembolso adicional de un millón de pesetas, que
deberían conseguir ejerciendo la prostitución en un club. Se considera que la
narración fáctica de la sentencia de instancia describe un notable contraste
entre lo ofrecido muy ventajoso para la mujer en el momento de la recluta y la
realidad con que la misma se encontraba cuando se había incorporado realmente
al negocio del acusado, tratándose de un evidente engaño.
Asimismo, la referida sentencia
considera como modalidad coactiva típica la retención del pasaporte hasta el
momento en que se amortizan el millón de pesetas, así como el empleo de "vías
de hecho" como son el control de cada uno de los "servicios"
prestados por las indicadas mujeres, la vigilancia de sus salidas a la ciudad,
su conducción mediante furgoneta al club y, sobre todo, las amenazas de sanción
económica, si no "trabajaban" con la excusa de la menstruación u
otra.
La sentencia de 3.2.99 (sTS. 161/99)
se refiere a un supuesto que podemos considerar como ejemplo de abuso de la
situación de necesidad o vulnerabilidad de la víctima, en el que los acusados
se aprovecharon de la extremada juventud de una joven checa, de su
desconocimiento del idioma y las costumbres españolas, de su ausencia de
amistades de confianza y de su situación ilegal en España, para negarle sus
ganancias y obligarla así a continuar ejerciendo la prostitución, que quería
dejar, bajo su control y beneficio.
La sTS. 1176/98 de 7.10, refiere un
supuesto similar de "importación" de una joven colombiana para el
ejercicio de la prostitución en condiciones engañosas, con retención de
pasaporte, exigencia de devolución de una suma exagerada en concepto de
compensación por gastos de viaje y estancia, control de salidas, etc. que
dieron lugar al abandono voluntario de la prostitución de la joven y al intento
frustrado de obligarla a volver por la fuerza al lugar donde se ejercía la
prostitución. La sentencia señala que concurren en el caso cuantos presupuestos
se exigen en la figura delictiva del art. 188 CP. por cuanto se ha empleado
violencia física e intimidación para determinar a una mujer mayor de edad a
mantenerse en la prostitución, existiendo además abuso de una situación de
necesidad y superioridad.
La sTS. 1663/99 de 26.11, contempla
el caso de traer a súbditas extranjeras, sin que supieran que venían a ejercer
la prostitución, desde sus países y las obligan a permanecer en su club y
ejercer el comercio carnal. En definitiva, como señala la s. 1428/2000 de 23.9,
el delito del art. 188.1 CP. es también un delito contra la libertad, como el
delito de coacciones, solo que, además ataca a otro bien de suficiente
importancia como para cualificar lo ilícito de una manera especial. Esta
cualificación no consiente que, en cuanto delito contra la libertad, el del
art. 188.1 CP. requiera mayores exigencias que el delito de coacciones. De ahí
que no ofrezca dudas que las amenazas de males sobre las víctimas y sobre sus
familiares en Hungría, ofrecen la suficiente entidad en el supuesto enjuiciado
para la realización del tipo penal que se describe.
En el caso presente la recurrente, y
otra persona declarada rebelde, obligó a la testigo protegida al ejercicio de
la prostitución desde enero a octubre 2002, con amenazas de muerte a ella y a
su familia para el caso de que se negara a la práctica de todo tipo de actos
sexuales con los clientes del club, quedándose con todo el dinero que ganaba
-referida testigo declaró en el plenario que las tenían vigiladas a través de
cámaras y si no lo hacían había broncas, golpes con anillos y amenazas de
muerte a ella y a su familia. Además de que el dinero no lo recibían ellas sino
que el pago se hacía por los clientes a la acusada, sin que les diese más que
en alguna ocasión unos 100 E.
Conductas las descritas encuadrables
en el delito del art. 188.1, conforme la doctrina jurisprudencial antes
expuesta, pues es claro que el resultado de dedicación a la prostitución de la
testigo se alcanzó mediante un engaño inicial, con abuso de su situación de
vulnerabilidad y el mantenimiento en dicha situación se ha determinado
directamente mediante coacción, con malos tratos y amenazas, doblegando a la
víctima para obligarla, mediante "vía compulsiva" a la realización de
actos contra su libre voluntad.
QUINTO.- Por último debemos plantearnos la
cuestión de la relación concursal del delito de detención ilegal incluido en el
art. 163 y el de determinación coactiva al ejercicio y al mantenimiento de la
prostitución del art. 188, ambos del CP. 1995, dado que sentencias de esta Sala
de 30.1 y 21.11.2003 y 8.11.2004, precisan que como sucede en otros tipos
delictivos (por ejemplo, el robo con intimidación o la propia violación), la
dinámica comisiva del delito de determinación coactiva de una persona al
mantenimiento en la prostitución conlleva necesariamente una cierta restricción
ambulatoria, pues en la medida en que la víctima se ve forzada a dedicarse a
algo que no desea, también lo está, aún instantánea o transitoriamente, a no
abandonar el lugar donde dicha actividad se realiza.
En consecuencia, la necesidad de
respetar la prohibición del bis in idem, así como la aplicación del principio
de especialidad, nos lleva a estimar que el delito de determinación coactiva al
mantenimiento en la prostitución consume las manifestaciones menores de
restricción deambulatorias ínsitas en el comportamiento sancionado en el tipo.
De otro modo la comisión de la conducta tipificada en el art. 188, determinaría
necesariamente la condena adicional, prácticamente, en todo caso, por el delito
de detención ilegal.
La consunción por el delito de
prostitución coactiva o forzada no se produce y la detención ilegal debe sancionarse
acumuladamente, cuando se alcanza una situación de encierro o privación física
de libertad de las víctimas del referido delito, es decir de internamiento
forzado en un lugar del que las víctimas no pueden salir por sí mismas, como
consecuencia del desbordamiento de los factores fácticos que califican el
delito del art. 188. Es decir, cuando se va más allá de la mera restricción
deambulatoria ínsita a la coacción psíquica ejercitada para el mantenimiento en
la actividad de prostitución.
En suma, como señala la STS.
1588/2001 de 17.9, mediante la determinación coactiva se doblega simplemente la
voluntad de la víctima para obligarla mediante "vis compulsiva" o la
realización de ciertos actos contra su libre albedrío, sin que ello suponga una
privación total de movimientos; mediante la comisión de un delito de detención
ilegal no se doblega, sino que se impone o se obliga imperativamente, sin
posibilidad alguna de defensa, la voluntad de la víctima, la cual queda
impedida de libertad ambulatoria, porque se la detiene o se la encierra con
privación total de movimientos.
Por tanto, el delito relativo a la
prostitución en especial el art. 188.1 CP, puede concurrir con el delito de
detención ilegal, porque la actuación coactiva o violenta del citado art. 188 no
exige inexcusablemente la prohibición o impedimento de la libertad ambulatoria,
ni la exigencia de un confinamiento espacial (incluso en la denominada
"prostitución acuartelada" no se requieren tales requisitos exigidos
para la detención ilegal), por lo que ambas infracciones son totalmente
independientes, los comportamientos fácticos son distintos y los bienes
jurídicos protegidos diferentes, pues el primer delito incide en la libertad
sexual, dada la subsunción sistemática y características descriptivas y
normativas, si bien la nota de determinación coactiva se hace coincidir con la
detención ilegal en la libertad deambulatoria, pero con una intensidad
antijurídica propia cuando coincida con dicho tipo delictivo, que supone la
vulneración de los elementos del tipo de detención ilegal en caso de un
agravado desbordamiento de tales factores fácticos, si se produce el encierro
perdurable en el tiempo de las víctimas en lugar cerrado y vigilado, bajo la
continua vigilancia de sus secuestradores, con tal plus de antijuricidad que
tales hechos no tienen porqué quedar consumidos y absorbidos por el delito
descrito en el art. 188 CP.
Consecuentemente, mediante la
determinación coactiva se doblega simplemente la voluntad de la víctima para
obligarla mediante "vis compulsiva" o la realización de ciertos actos
contra su libre albedrío, sin que ello suponga una privación total de
movimientos; mediante la comisión de un delito de detención ilegal no se
doblega, sino que se impone o se obliga imperativamente, sin posibilidad alguna
de defensa, la voluntad de la víctima, la cual queda impedida de libertad
ambulatoria, porque se la detiene o se la encierra con privación total de
movimientos, delito de consumación instantánea, pero permanente en el tiempo,
del que depende la penalidad no su infracción punitiva.
Así la STS. 17.9.2001, se refiere a
casos de perjudicados que permanecían siempre en un piso sin poder salir del
mismo; STS. 19.11.2001, imposibilidad de salir libremente del local hasta que
se pagase la deuda, con retirada por parte de su explotador del pasaporte y
dinero en casos de extranjeros en situación administrativa irregular; STS.
19.12.2003, impedimento de abandonar el domicilio, saliendo solo para ejercer
la prostitución en la Casa de Campo, donde era llevada y controlada por otras
personas que la retiraban el dinero después de cada servicio.
Asimismo en SSTS. 1461/2005 de 25.11,
338/2006 de 20.3, 1301/2006 de 11.12, 1059/2007 de 20.12, hemos declarado que
no es la primera ocasión que esta Sala declara compatible la situación de
detención ilegal con una aparente, sólo aparente y limitada capacidad de salir
de casa, ir al supermercado o coger el autobús. Estos actos que aisladamente
considerados podrían ser sugerentes de una situación de libertad ambulatoria,
no lo son cuando se trata de personas -- generalmente mujeres-- sin
documentación, sin conocimiento del idioma del país en el que se encuentran,
procedentes de países muy diferentes, que viven en un entorno de temor, cuando
no de terror, que les convierten en verdaderos seres despersonalizados, a
merced de quienes se comportan brutalmente, dedicándoles a la prostitución.
Si bien en general ha de estimarse
que en el campo de la prostitución coactiva existen manifestaciones menores de
la restricción ambulatoria directamente relacionadas con el comportamiento de
la prostitución, que debe ser absorbida por el delito de prostitución -- STS
1397/2001 de 11 de julio y 2205/2002 de 30 de Enero de 2003 --, es lo cierto
que en el examen individualizado, caso a caso, que es la esencia de toda
actividad de enjuiciamiento, pueden encontrarse supuestos en los que sea
apreciable un mayor grado de restricción ambulatoria cualitativamente más
intensa que supera y exceda al derivado de la prostitución coactiva. En tal
caso, ha de estarse por la existencia de un delito de detención ilegal,
autónomo. En relación al delito de prostitución, tal autonomía puede existir en
casos en los que las personas que explotan la prostitución ajena tienen un
control permanente sobre su víctima, compatible con una mínima capacidad
ambulatoria que no es libertad ambulatoria strictu sensu por referirse a
personas extranjeras que se encuentran en la situación que se ha relatado.
En estos casos existe un plus de
control sobre la mujer --que suele ser la víctima- que excede y con mucho el
necesario para su actividad en la prostitución. Aparece el ataque a otro bien jurídico
distinto, cual es el de la libertad ambulatoria,
En definitiva, siguiendo la STS.
610/2013 de 15.7, el tipo delictivo previsto en el art 188 CP no exige
necesariamente la privación de libertad deambulatoria, pues constituye una
alternativa típica compatible con la apreciación adicional de un delito de
detenciones ilegales: es posible que exista determinación coactiva al estado de
prostitución sin privación completa de la libertad ambulatoria.
Por ello ha señalado esta Sala que "...la
determinación al ejercicio de la prostitución mediante violencia o
intimidación, o incluso aprovechando una situación de superioridad del autor o
de necesidad o vulnerabilidad de la víctima, implica una cierta restricción de
la libertad ambulatoria en cuanto que la persona que se ve determinada a actuar
de esa forma no puede abandonar el lugar donde ejerce la prostitución mientras
se dedica a su ejercicio efectivo" (STS núm. 1092/2004, de 1 de
octubre de 2004), pero "... solamente se debe apreciar un delito de
detención ilegal autónomo, no incluido en el anterior por aplicación del
principio de especialidad, cuando se alcanza una situación de encierro o
privación física de libertad de las víctimas del referido delito, es decir, de
internamiento forzado en un lugar del que las víctimas no pueden salir por sí
mismas, como consecuencia del desbordamiento de los factores fácticos que
califican el delito del art. 188. Es decir, cuando se va más allá de la mera
restricción deambulatoria ínsita a la coacción psíquica ejercitada para el
mantenimiento en la actividad de prostitución" (STS núm. 594/2006, de
16 de mayo de 2006).
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