Sentencia del Tribunal Supremo de 13 de julio
de 2016 (D. Julián Artemio
Sánchez Melgar).
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TERCERO.- En el segundo motivo, formalizado por idéntico cauce
impugnativo, se denuncia ahora la infracción del derecho a la libertad de
expresión, que se proclama en el art. 20 de nuestra Carta Magna, y correlativa
libertad ideológica, establecida en el art. 16 de la Constitución española.
El castigo del enaltecimiento del
terrorismo persigue la justa interdicción de lo que tanto el Tribunal Europeo
de Derechos Humanos (v.gr. SSTEDH de 8 de julio de 1999, Sürek vs. Turquía, y
de 4 de Diciembre de 2003, Müslüm vs. Turquía), como nuestro Tribunal
Constitucional (STC 235/2007, de 7 de noviembre) y esta misma Sala (STS
812/2011, de 21 de julio) vienen denominando en sintonía con una arraigada
tendencia de política criminal «discurso del odio»: alabanza o justificación de
acciones terroristas. Comportamientos de ese tenor no merecen la cobertura de
derechos fundamentales como la libertad de expresión (art. 20 CE) o la libertad
ideológica (art. 16 CE), pues el terrorismo constituye la más grave vulneración
de los derechos humanos de la comunidad que lo sufre; su discurso se basa "en
el exterminio del distinto, en la intolerancia más absoluta, en la pérdida del
pluralismo político y, en definitiva, en generar un terror colectivo que sea el
medio con el que conseguir esas finalidades" (STS 224/2010, de 3 de
marzo). Como destaca la STS 676/2009, de 5 de junio, no se trata de criminalizar
opiniones discrepantes sino de combatir actuaciones dirigidas a la promoción
pública de quienes ocasionan un grave quebranto en el régimen de libertades y
daño en la paz de la comunidad con sus actos criminales, atentando contra el
sistema democrático establecido.
También hemos dicho en nuestra STS
846/2015, de 30 de diciembre, que la humillación o desprecio a las víctimas,
por su parte, afecta directamente, a su honor y, en definitiva, a su dignidad, (arts.
18.1 y 10 CE) perpetuando su victimización que es como actualizada o renovada a
través de esa conducta. Tampoco la libertad ideológica o de expresión, pueden
ofrecer cobijo a la exteriorización de expresiones que encierran un
injustificable desprecio hacia las víctimas del terrorismo, hasta conllevar su
humillación. No es superfluo que estas libertades sean enunciadas en el propio
texto constitucional con referencia a sus límites. Así, el amplio espacio del
que se dota a la libertad ideológica no tiene "más limitación, en sus
manifestaciones, que la necesaria para el mantenimiento del ordenpúblico
protegido por la Ley" (art. 16.1 CE); mientras que la libertad de
expresión encuentra su frontera "en el respeto a los derechos
reconocidos en este Título, en los preceptos de las Leyes que lo desarrollan y,
especialmente, en el derecho al honor, a la intimidad, a la propia imagen y a
la protección de la juventud y de la infancia" (art. 20.4 CE). Como
dirá la STS 539/2008, de 23 de septiembre, determinadas restricciones a la
libertad de expresión pueden ser no sólo legítimas, sino hasta necesarias ante
conductas que pueden incitar a la violencia o, como sucede en la humillación a
las víctimas, provocar un especial impacto sobre quien las sufre en un contexto
terrorista.
Expresiones como "Viva ETA militar",
o la "Lucha es el único camino. Dale duro hasta ganar", o " Raúl
ministro naval tenía un sueño: volar y volar, hasta que un día eta militar hizo
su sueño realidad", son expresiones que preconizan la alabanza del
terrorismo, pero sobre todo, lo es también la humillación de las víctimas de
ETA, que se particulariza principalmente en Emma, que perdió sus piernas en un
atentado de ETA, cuando con 12 años montaba en un coche con su madre,
explosionando una bomba adosada a los bajos del automóvil, y en Romeo, dedicado
a funciones públicas como Concejal de Ermua, también asesinado por dicha banda
criminal.
No se trata de penalizar el chiste
de mal gusto, sino que una de las facetas de la humillación consiste en la
burla, que no está recreada en nuestro caso con chistes macabros con un sujeto
pasivo indeterminado, sino bien concreto y referido a unas personas a quien se
identifica con su nombre y apellidos. Así, "¿Cómo monta Emma a caballo?
Con velcro"; "¿De qué tiene la frente morada Emma ? De llamar a las puertas",
"El humor negro mola, pero el summum son los de Emma. Son la bomba",
etc. También Romeo se encuentra en estos textos llenos de humillación y burla,
como cuando se lee: "¿ Qué le regalarán al sobrino de Romeo por Navidades?
Un tiovivo". O bien: "¿En qué se parece Romeo a un delfín? En el
agujero de la nuca". Incluso a veces de mezclan ambas mofas, como:
"Cuál sería la relación más absurda sin pies ni cabeza? Romeo e Emma.
Hemos reseñado una parte nada más de
los hechos probados, aquella que es suficiente para mostrar la alabanza al
terrorismo, o bien la pública burla a sus víctimas.
Por consiguiente, no se penaliza
aquí el chiste negro, se penaliza la humillación que está inserta en el
discurso del odio al que tantas veces se ha referido esta Sala Casacional.
En efecto, el bien jurídico
protegido se encuentra en la interdicción de lo que el TEDH - SSTEDH de 8 de
Julio de 1999, Sürek vs Turquía, 4 de Diciembre de 2003, Müslüm vs Turquía- y
también nuestro Tribunal Constitucional - STC 235/2007 de 7 de Noviembre -
califica como el discurso del odio, es decir la alabanza o justificación de
acciones terroristas que no cabe incluirlo dentro de la cobertura otorgada por
el derecho a la libertad de exposición o ideológica en la medida que el
terrorismo constituye la más grave vulneración de los Derechos Humanos de
aquella Comunidad que lo sufre, porque el discurso del terrorismo se basa en el
exterminio del distinto, en la intolerancia más absoluta, en la pérdida del
pluralismo político y en definitiva en la aterrorización colectiva como
medio de conseguir esas finalidades.
Es claramente un plus
cualitativamente distinto del derecho a expresar opiniones arriesgadas que
inquieten o choquen a sectores de una población, porque la Constitución también
protege a quienes la niegan - STC 176/1995 -, y ello es así porque la Carta
Magna no impone un modelo de "democracia militante". No se
exige ni el respeto ni la adhesión al ordenamiento jurídico ni a la
Constitución. Nada que ver con esta situación es la alabanza de los actos
terroristas o el ensalzamiento de los verdugos que integran la médula del
delito del art. 578 Cpenal como elemento positivo, pero que excluye la
incitación directa o indirecta a la comisión de hechos terroristas, como
elemento negativo.
En tal sentido, SSTS 676/2009;
1269/2009; 224/2010; 597/2010; 299/2011; 523/2011 ó 843/2014, entre otras.
En suma, el "discurso del
odio" no está protegido por la libertad de expresión ideológica (STS
106/2015, de 19 de febrero).
El motivo no puede prosperar.
CUARTO.- En el tercer motivo, por la vía autorizada en el art.
849-1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se denuncia la indebida aplicación
de los arts. 578 y 579.2 del Código Penal.
Establece el art. 578 del Código
Penal, en el que la Sala de instancia fundamenta la condena del recurrente: "El
enaltecimiento o la justificación por cualquier medio de expresión pública o
difusión de los delitos comprendidos en los artículos 571 a 577 de
este Código o de quienes hayan participado en su ejecución, o la realización
de actos que entrañen descrédito, menosprecio o humillación de las víctimas de
los delitos terroristas o de sus familiares se castigará con la pena de prisión
de uno a dos años. El Juez también podrá acordar en la sentencia, durante el
período de tiempo que el mismo señale, alguna o algunas de las prohibiciones
previstas en el artículo 57 de este Código ".
Tal redacción, vigente al tiempo de
los hechos enjuiciados, responde a la reforma que, en materia de terrorismo,
operó en el Código Penal la Ley Orgánica 7/2000, de 22 de diciembre, en cuya
Exposición de Motivos -apartado III- encontramos los siguientes fundamentos de
su inclusión: "La introducción de un nuevo tipo penal de exaltación del
terrorismo en el nuevo artículo 578 del Código Penal se dirige a
sancionar a quienes enaltezcan o justifiquen por cualquier medio de expresión
públicao difusión los delitos de terrorismo o a quienes participen en su
ejecución, o la realización de actos que entrañen descrédito, menosprecio o
humillación de las víctimas de los delitos terroristas o de sus familiares.
Las acciones que aquí se penalizan,
con independencia de lo dispuesto en el artículo 18 del propio Código,
constituyen no sólo un refuerzo y apoyo a actuaciones criminales muy graves y a
la sostenibilidad y perdurabilidad de las mismas, sino también otra
manifestación muy notoria de cómo por vías diversas generará el terror
colectivo para hacer avanzar los fines terroristas.
No se trata, con toda evidencia, de
prohibir el elogio o la defensa de ideas o doctrinas, por más que éstas se
alejen o incluso pongan en cuestión el marco constitucional, ni, menos aun, de
prohibir la expresión de opiniones subjetivas sobre acontecimientos históricos
o de actualidad. Por el contrario, se trata de algo tan sencillo como perseguir
la exaltación de los métodos terroristas, radicalmente ilegítimos desde
cualquier perspectiva constitucional, o de los autores de estos delitos, así
como las conductas especialmente perversas de quienes calumnian o humillan a las
víctimas al tiempo que incrementan el horror de sus familiares. Actos todos
ellos que producen perplejidad e indignación en la sociedad y que merecen un
claro reproche penal (...)".
La STS núm. 224/2010, de 3 de marzo,
confirma que el precepto viene a sancionar como delito dos conductas claramente
diferenciables, ambas relacionadas con el terrorismo: por un lado, el
enaltecimiento o justificación del terrorismo o sus autores; por otro, la
realización de actos en desprecio, descrédito o humillación de las víctimas de
delitos terroristas, figura ésta que cuenta con perfiles propios, definidos y
distintos de la anterior.
Para la STS núm. 656/2007, de 17 de
julio, el primer inciso del párrafo que analizamos ubica la apología
propiamente dicha, definida como enaltecimiento o justificación de los delitos
de terrorismo o de quienes hayan participado en su ejecución. Se apunta en
dicha resolución que el precepto corresponde a la «ratio legis» de reforzar la
tutela en los delitos de terrorismo, sancionando conductas que no son
terroristas "per se" pero que les favorecen en cuanto significan
apoyo a estas graves infracciones punibles. La STS núm. 149/2007, de 26 de
febrero, aduce que comportan hacer aparecer como acciones lícitas o legítimas
aquello que es un comportamiento criminal, bien entendido que el objeto de
ensalzamiento o justificación puede tener su sustento en cualquiera de las
conductas definidas como delitos de terrorismo o bien en cualquiera de las
personas que hayan participado en su ejecución, y puede cometerse también
ensalzando a un colectivo de autores o copartícipes en esta clase de actos
delictivos.
De otro lado, la misma STS núm.
656/2007 considera que el segundo inciso de este párrafo reputa punible un
supuesto por completo diferente, cual es la realización de actos que entrañen
«descrédito» (esto es, disminución o pérdida de la reputación de las personas o
del valor y estima de las cosas), «menosprecio» (equivalente a poco aprecio,
poca estimación, desprecio o desdén) o «humillación» (herir el amor propio o
dignidad de alguien, pasar por una situación en la que la dignidad de la
persona sufra algún menoscabo) en las víctimas de los delitos terroristas o en
sus familiares, fórmulas a través de las cuales se trata de perseguir conductas
especialmente perversas de quienes calumnian o humillan a las víctimas, al
tiempo que incrementan el horror de sus familiares.
En cualquier caso, común a todos
estos actos es -como destaca la Exposición de Motivos- la "indignación"
que generan en la sociedad, razón que les hace merecedores de reproche penal.
La humillación o desprecio a las
víctimas afecta directamente al honor como víctimas y, en último término, a su
dignidad, valores que tienen reconocida relevancia en la Carta Magna (arts.
18.1 y 10 CE). En consecuencia, tampoco en este caso el ejercicio de la
libertad ideológica o de la libertad de expresión, no obstante su
reconocimiento como derechos fundamentales, pueden servir de cobertura a la
impune realización de actos o exteriorización de expresiones que contengan un
manifiesto desprecio hacia las víctimas del terrorismo, en tal grado que
conlleve su humillación. De hecho, como dijimos en la STS núm. 539/2008, de 23
de septiembre, determinadas restricciones a la libertad de expresión pueden ser
no sólo legítimas, sino hasta necesarias ante conductas que puedan incitar a la
violencia o, como sucede en la humillación a las víctimas, provocar un especial
impacto sobre quien la sufre en un contexto terrorista.
Ello entraña la necesidad de que el
enjuiciamiento se traslade a un plano en el que el Juez penal debe examinar, en
aquellos casos en los que pueda estar en juego el ejercicio legítimo de las
libertades de los apartados a) o d) del art. 20.1 CE, si los hechos exceden los
márgenes del ejercicio de los derechos fundamentales que en ellos se protegen,
ya que, de llegar a esa conclusión, la acción penal no podría prosperar, puesto
que las libertades del art. 20.1 a) y d) CE operarían como causas excluyentes
de la antijuridicidad de esa conducta (STC núm. 104/1986, de 13 de agosto,
reiterada en las SSTC núm. 105/1990, de 6 de junio; 85/1992, de 8 de junio;
136/1994, de 9 de mayo; 297/1994, de 14 de noviembre; 320/1994, de 28 de
diciembre; 42/1995, de 18 de marzo; 19/1996, de 12 de febrero; ó 232/1998, de
30 de diciembre). Es obvio que, como se ha declarado, los hechos probados no
pueden ser a un mismo tiempo valorados como actos de ejercicio de un derecho
fundamental y como conductas constitutivas de un delito (SSTC 2/2001, de 15 de
enero; 185/2003, de 27 de octubre).
En el caso de la humillación y
menosprecio a las víctimas del terrorismo, el desvalor de la acción que
sanciona el art. 578 CP tampoco quedaría totalmente protegido mediante la sola
figura de las injurias, siendo así que su contexto -que además justifica un
mayor reproche penal- lleva a ubicar esta intromisión, entre los delitos de
terrorismo.
En alguna ocasión ha dicho esta Sala
(STS 752/2012, de 3 de octubre) que «mientras que el delito de enaltecimiento
del terrorismo exige publicidad, ("... por cualquier medio de expresión
pública o difusión... "), semejante requisito no resulta exigible en
el tipo de humillación a las víctimas de aquél ("... o la realización
de actos que entrañen descredito, menosprecio o humillación de las víctimas...
")».
Aunque pudiéramos no compartirlo, es
lo cierto que, en nuestro caso, se ha producido sobradamente tal publicidad en
la acción que se reprocha a la acusada, hoy recurrente.
QUINTO.- Entrando en el análisis del caso concreto enjuiciado, es
indudable que se cumple el requisito objetivo del delito de enaltecimiento del
terrorismo y de humillación a las víctimas, tanto por las acciones en alabanza
del terrorismo (Viva ETA, o la "Lucha es el único camino. Dale duro hasta
ganar", etc.) como en las expresiones correspondientes relativas a la
humillación de las víctimas del terrorismo, focalizadas en Emma o en Romeo. Las
expresiones siguientes: "¿Cómo monta Emma a caballo? Con velcro";
"¿De qué tiene la frente morada Emma ? De llamar a las puertas",
"El humor negro mola, pero el summum son los de Emma. Son la bomba",
etc. O las expresiones relativas a Romeo : "¿Qué le regalarán al sobrino
de Romeo por Navidades? Un tiovivo". O bien: "¿En qué se parece Romeo
a un delfín? En el agujero de la nuca", son incuestionablemente
constitutivas del concepto de humillación a las víctimas.
No se trata de modo alguno de
penalizar el humor negro, simplemente de comprobar si las expresiones que se
difunden por la acusada pueden ser constitutivas de una ofensa, o una burla, en
suma, de una humillación, a quien ha sufrido el zarpazo del terrorismo. Llevada
a cabo esa comprobación en sentido afirmativo nos corresponde aplicar la
respuesta penal que ofrece el Código Penal en represión de una acción
típicamente antijurídica y culpable, esto es, de un delito.
El elemento subjetivo se encuentra
fuera de toda duda. La difusión de tales expresiones son consecuencia del
conocimiento de lo que se transmite, y que lo que se transmite es una ofensa
pública a víctimas del terrorismo, debe deducirse del talante cultural de quien
lo ha escrito y enviado a la red a través de su cuenta de twitter.
Finalmente, se alegado error de
prohibición de tal conducta, en el motivo cuarto de su recurso, pero basta con
que el autor tenga motivos suficientes o posibilidades para saber que su
actuación se halla prohibida, por ser el hecho cometido contrario a elementales
normas de común conocimiento, para su desestimación, y desde luego, tal circunstancia
concurría en la acusada, pues es algo sobradamente conocido la tipificación de
los actos de enaltecimiento del terrorismo, máxime puede suponerse en
cualquiera que es un acto prohibido mofarse públicamente de quien ha sufrido un
acto terrorista, burlándose de sus consecuencias.
SEXTO.- Finalmente, en el motivo sexto del recurso, y por
estricta infracción de ley, se denuncia la desproporcionalidad de la pena
impuesta, mediante la invocación de diversos preceptos penales, y en suma, por
el camino de la motivación, que se sienta como principio informador de la
individualización penológica en el art. 72 del Código Penal.
En efecto, la sentencia recurrida, a
la hora de concretar la dosimetría penal aplicable al caso enjuiciado, no hace
sino asumir acríticamente la petición del Ministerio Fiscal, que era la máxima
penalidad imponible, y ello -se dice- porque perpetró todas las conductas
punibles reflejadas en el art. 578 del Código Penal, de forma reiterada y
firme.
Olvida la Sala sentenciadora de instancia
que este delito no puede ser sancionado en continuidad delictiva, por tratarse
el tipo que lo define de un concepto global que abarca diversos grados de
ilicitud, aunque se trate de acciones reiteradas de humillación a las víctimas
del terrorismo.
De cualquier forma, el mensaje de la
desestimación del recurso interpuesto por la acusada condenada en la instancia
no es tanto la pena de privación de libertad con que el legislador amenaza
estas conductas, cuanto la proscripción de este tipo de acciones en desprecio,
deshonra, descrédito, burla y afrenta de aquellas personas que han sufrido el
zarpazo del terrorismo, cuya dignidad debe ser protegida, y castigadas con una
pena proporcionada tanto al desvalor de la conducta como a las condiciones
personales de la persona infractora, en el caso de autos, una joven estudiante
en el momento de cometer estas acciones.
Téngase en cuenta que el legislador
de 2015, mediante la consensuada LO 2/2015, de 30 de marzo, al modificar el
art. 578 del Código Penal, elevó su penalidad, disponiendo una pena aun más
alta, concretamente de uno a tres años de prisión, más una multa de doce a
dieciocho meses, aumentando las penas a su mitad superior cuando los hechos se
hubieran llevado a cabo mediante la difusión de servicios o contenidos
accesibles al público a través de medios de comunicación, internet, o por medio
de servicios de comunicaciones electrónicas o mediante el uso de tecnologías de
la información, como ha sucedido en este caso.
En razón de las circunstancias del caso
enjuiciado, a las que ya hemos hecho referencia, hemos de casar la sentencia
recurrida y decretar una penalidad más proporcionada a las condiciones
personales del culpable, que fijaremos en la segunda sentencia que hemos de
dictar al efecto en la pena mínima de un año de prisión.
Como antes hemos expresado la
penalidad en este tipo de delitos ha de ponderarse no solamente en función de
las expresiones que conforman el tipo objetivo del delito, sino sustancialmente
con base en la personalidad y en este caso juventud de la autora de esta
infracción criminal, cuyo comportamiento debe condenarse, siendo así que deberá
proclamarse en este tipo de acciones un ejercicio de ciudadanía responsable.
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