Sentencia del Tribunal Supremo de 8 de julio de
2016 (D. ANTONIO DEL MORAL
GARCIA).
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SEGUNDO.- En un segundo motivo cuestiona el
recurrente la correcta incardinación de los hechos en el art. 248 CP evocando
una jurisprudencia que tomando pie en el adjetivo bastante que ha de
calificar el engaño característico de la estafa, niega la tipicidad cuando el
error proviene no tanto de la maniobra engañosa del defraudador, cuanto del
manifiesto descuido del sujeto pasivo. Como enseña la STS 135/2015, de 17 de
febrero, tal doctrina (sentencia 1285/1998, de 29 de octubre) ha de ser
manejada con cautela para no cuartear hasta límites intolerables la protección
penal del patrimonio desplazando a los particulares una tutela de la que no
puede hacer dejación el derecho penal. El supuesto ahora contemplado guarda
disimilitudes esenciales con los analizados en el ramillete de precedentes de
esta Sala que el recurso trae a colación.
Una cosa es la maniobra engañosa
burda y absolutamente incapaz de provocar un error en el sujeto pasivo de forma
que el desplazamiento patrimonial se provoque por la manifiesta desidia de éste
(es el caso del cobro de cheques en los que figura una firma fingida sin parecido
alguno con la auténtica) y otra extraer del tipo de estafa perjuicios
ocasionados mediante engaños dirigidos a quienes actuando de buena fe se mueven
en las relaciones sociales, laborales (como aquí) o mercantiles con unos
irrenunciables márgenes de confianza en los demás, indispensables para la
convivencia y el tráfico económico y comercial. La autotutela no puede llevar a
imponer al ciudadano e implementar en la sociedad o en el seno de una empresa
actitudes de extremada y sistemática suspicacia o sospecha en la que solo la
acreditación exhaustiva de cada extremo sería escenario apropiado para un
negocio o una transacción (STS 319/2013, de 3 de abril) o en que solo la
metódica y obsesiva desconfianza materializada en una sistemática vigilancia o
control permitiría a una empresa blindarse frente a defraudaciones o acciones
desleales de sus empleados. Habría que partir, según eso, de la presunción de
que cualquier comerciante o negociante es por principio un eventual defraudador
frente al que hay que mantener despiertas las alertas que sólo se podrán
relajar una vez comprobada y acreditada su buena fe. O de que cualquier
empleado es alguien dispuesto a defraudar a su empresa traicionando la
confianza que se deposita en él, de forma que no establecer unos mecanismos
férreos de supervisión que llevasen a detectar cada acción fraudulenta sería
déficit de auto tutela con consecuencias despenalizadoras.
El hilo argumental del recurrente,
que parte de los controles internos establecidos -razonables pero que no fueron
capaces de detectar hasta una fiscalización aleatoria los manejos del
recurrente-, cae por tierra si dirigimos la mirada a la forma ponderada con que
la jurisprudencia de esta Sala aplica esa doctrina que no puede llevar a la
desprotección de la víctimas de ardides defraudatorias asignándoles a ellas la
responsabilidad.
La STS 271/2010, de 30 de enero
contiene una extensa y precisa panorámica de la evolución e hitos de esa
doctrina: " Se añade -explica, refiriéndose al art. 248 CP - que
el engaño sea bastante para producir error en otro (STS. 29.5.2002)
es decir que sea capaz en un doble sentido: primero para traspasar lo ilícito
civil y penetrar en la ilicitud penal, y en segundo lugar, que sea idóneo,
relevante y adecuado para producir el error que quiera el fraude, no bastando
un error burdo, fantástico o inaccesible, incapaz de mover la voluntad de las
personas normalmente constituidas intelectualmente, según el ambiente social y
cultural en que se desenvuelvan (STS 2.2.2002).
En definitiva, lo que se requiere es
que el engaño sea bastante, es decir suficiente y proporcionado para la
consecución de los fines perseguidos, y su idoneidad debe apreciarse atendiendo
tanto a módulos objetivos como en función de las condiciones del sujeto pasivo,
desconocedor o con un deformado conocimiento de la realidad por causa de la
insidia o mendacidad del agente y del que se puede decir que en cuanto elemento
psicológico, intelectivo y doloso de la estafa está integrado por una serie de
maquinaciones insidiosas a través de las cuales el agente se atribuye poder,
influencia o cualidades supuestas, o aparenta la posesión de bienes o crédito,
o se vale de cualquier otro tipo de artimaña que tenga la suficiente entidad
para que en las relaciones sociales o comerciales pase por persona solvente o
cumplidora de sus compromisos, como estímulo para provocar el traspaso
patrimonial defraudatorio.
En definitiva, el engaño debe ser
antecedente, causante y bastante, entendido este último en sentido
subjetivo como suficiente para viciar el consentimiento del sujeto pasivo -- SSTS 11169/99 de 15.7, 1083/2002 de
11.6 --, o como dice la STS. 1227/98 de 17.12, que las falsas
maquinaciones "sean suficientes e idóneas para engañar a cualquier persona
medianamente avisada". Engaño bastante que debe valorarse por tanto
"intuitu personae", teniendo en cuenta que el sujeto engañado,
puede ser mas sugestionable por su incultura, situación, edad o déficit
intelectual (SSTS. 1243/2000 de 11.7, 1128/2000 de 26.6, 1420/2004 de 1.12),
idoneidad valorada tanto atendiendo a módulos objetivos como en función de las
condiciones personales del sujeto afectado y de la totalidad de circunstancias
del caso concreto (SS. 161/2002 de 4.2, 2202/2002 de 21.3.2003)...
... Efectuadas estas precisiones
previas la impugnación de los recurrentes, entendiendo aplicable el principio
de auto responsabilidad, en virtud del cual no puede acogerse a la protección
penal quien no guarda esa diligencia media, de suerte que la defraudación se
produce, no por el engaño en sí mismo, sino por su censurable abandono y
ambición, no puede ser acogida.
Como señalábamos en la STS. 1217/2004 de 18.10 y 898/2005
de 7.7, en los delitos contra el patrimonio (estafa señaladamente) la
protección penal debe limitarse a los casos en que la acción del autor ha
vencido los mecanismos de defensa dispuestos por el titular del bien o del
patrimonio.
Singularmente, en el delito de
estafa, no basta para realizar el tipo objetivo con la concurrencia de un
engaño que causalmente produzca un perjuicio patrimonial al titular del
patrimonio perjudicado, sino que es necesario todavía, en una plano normativo y
no meramente ontológico, que el perjuicio patrimonial sea imputable
objetivamente a la acción engañosa, de acuerdo con el fin de protección de la
norma, requiriéndose, a tal efecto, en el art. 248 CP. que ello tenga lugar mediante un engaño
"bastante". Por tanto, el contexto teórico adecuado para resolver los
problemas a que da lugar esta exigencia típica es el de la imputación objetiva
del resultado.
Como es sabido, la teoría de la
imputación objetiva parte de la idea de que la mera verificación de la
causalidad natural no es suficiente para la atribución del resultado, en
cuanto, comprobada la causalidad natural, se requiere además verificar que la
acción ha creado un peligro jurídicamente desaprobado para la producción del
resultado, que el resultado producido es la realización del mismo peligro
creado por la acción y en cualquier caso, que se trate de uno de los resultados
que quiere evitar la norma penal.
En consecuencia, el primer nivel de
la imputación objetiva es la creación de un riesgo típicamente relevante. El
comportamiento ha de ser, pues, peligroso, esto es, crear un determinado grado
de probabilidad de lesión o puesta en peligro del bien jurídico protegido. El
juicio de probabilidad (prognosis posterior objetiva) requiere incluir las
circunstancias conocidas o reconocibles que un hombre prudente en el momento de
la acción más todas las circunstancias conocidas o reconocibles por el autor
sobre la base de sus conocimientos excepcionales o al azar.
Por ello modernamente se tiende a
admitir la utilización de cierto contenido de "subjetividad" en la
valoración objetiva del comportamiento con la idea de que no es posible extraer
el significado objetivo del comportamiento sin conocer la representación de
quien actúa. En el tipo de la estafa esos conocimientos del autor tienen un
papel fundamental, así si el sujeto activo conoce la debilidad de la víctima y
su escaso nivel de instrucción, engaños que en términos de normalidad social
aparecen como objetivamente inidóneos, sin embargo, en atención a la situación
del caso particular, aprovechada por el autor, el tipo de la estafa no puede
ser excluido. Cuando el autor busca de propósito la debilidad de la víctima y
su credibilidad por encima de la media, en su caso, es insuficiente el criterio
de la inadecuación del engaño según su juicio de prognosis basado en la
normalidad del suceder social, pues el juicio de adecuación depende de los
conocimientos especiales del autor. Por ello ha terminado por imponerse lo que
se ha llamado modulo objetivo-subjetivo que en realidad es preponderantemente
sujeto.
Ahora bien, destaca la doctrina, que
el riesgo creado no debe ser un riesgo permitido. En la medida en que el engaño
se contenga dentro de los límites del riesgo permitido es indiferente que la
víctima resulte en el supuesto particular engañada por su excesiva credibilidad
aunque ello sea conocido por el autor. La adecuación social del engaño excluye
ya la necesidad de valoraciones ulteriores sobre la evitabilidad o
inevitabilidad del error. En consecuencia, el juicio de idoneidad del engaño en
orden a la producción del error e imputación a la disposición patrimonial
perjudicial comienza a partir de la constatación de que el engaño no es de los
socialmente adecuados o permitidos.
Como último estadio de la imputación
objetiva adquiere especial relevancia en el tipo de la estafa el alcance de la
protección de la norma, que constituye un criterio fundamental para delimitar
el ámbito típico de la estafa y llevar a sus justos términos el principio de la
función de protección subsidiaria que corresponde al Derecho penal.
En este contexto adquiere su
verdadero significado la cuestión de la lesión por la víctima de sus deberes de
autoprotección a la que se refiere la sentencia de esta Sala de 29.10.98, para negar la
adecuación de la conducta al tipo objetivo de la estafa.
Desde este punto de vista, puede
decirse que el tipo penal de la estafa protege el patrimonio en la medida en
que su titular haya observado el comportamiento exigible en orden a su
protección, pero no en el caso en que se haya relajado en la observancia de sus
deberes de autotutela primaria. Por tanto, en la medida en que el error que
sufre el sujeto pasivo, en atención a las circunstancias del caso particular,
las relaciones entre autor y víctima y las circunstancias subjetivas de esta
última, resulta evitable con una mínima diligencia y sea exigible su citación,
no puede hablarse de engaño bastante y en consecuencia no puede ser imputado el
error a la previa conducta engañosa quebrándose la correspondiente relación de
riesgo pues "bastante" no es el engaño que puede ser fácilmente
evitable, sino aquel que sea idóneo para vencer los mecanismos de defensa
puestos por el titular del patrimonio perjudicado. En estos casos el error es
producto del comportamiento negligente de la víctima. Por eso se ha podido
decir que la constatación de la idoneidad general es un proceso normativo que
valora tanto la intensidad del engaño, como las causas, a la hora de establecer
la vencibilidad del engaño por parte de la víctima.
La cuestión de cuando es exigible un
comportamiento tendente a la evitación del error depende de cada caso, de
acuerdo con las pautas sociales en la situación concreta y en función de las
relaciones entre el sujeto activo y el perjudicado.
Se trata de un problema de distribución
de riesgos y fundamentación de posiciones de garante, por ejemplo, una estrecha
relación mercantil basada en la confianza puede fundamentar el deber de garante
en el vendedor que tiene la obligación de evitar la lesión patrimonial de la
otra parte.
Con todo existe un margen en que le
está permitido a la víctima un relajamiento de sus deberes de protección, de lo
contrario se impondría el principio general de desconfianza en el trafico
jurídico que no se acomoda con la agilidad del sistema de intercambio de bienes
y servicios de la actual realidad socio-económica. El ámbito del riesgo
permitido dependerá de lo que sea adecuado en el sector en el que opere, y
entre otras circunstancias, de la importancia de las prestaciones que se obliga
cada parte, las relaciones que concurran entre las partes contratadas, las
circunstancias personales del sujeto pasivo y la capacidad para autoprotegerse
y la facilidad del recurso a las medidas de autoprotección.
En suma, cuando se infringen los
deberes de autotutela, la lesión patrimonial no es imputable objetivamente a la
acción del autor, por mucho que el engaño pueda ser causal -en el sentido de la
teoría de la equivalencia de condiciones- respecto del perjuicio patrimonial.
De acuerdo con el criterio del fin de protección de la norma no constituye fin
del tipo de la estafa evitar las lesiones patrimoniales fácilmente evitables
por el titular del patrimonio que con una mínima diligencia hubiera evitado el
menoscabo, pues el tipo penal cumple solo una función subsidiaria de protección
y un medio menos gravoso que el recurso a la pena es, sin duda, la autotutela
del titular del bien. Se imponen, pues, necesarias restricciones teleológicas
en la interpretación de los tipos penales, de modo que la conducta del autor queda
fuera del alcance del tipo cuando la evitación de la lesión del bien jurídico
se encontraba en su propio ámbito de competencia. En conclusión esta doctrina
afirma que solo es bastante el engaño cuando es capaz de vencer los mecanismos
de autoprotección que son exigibles a la víctima. Si la utilización de los
mecanismos de autoprotección que son exigibles al sujeto pasivo son suficientes
para vencer el engaño, éste es insuficiente -no bastante-producir el perjuicio
patrimonial en el sentido del tipo de la estafa".
Buen exponente de los nada
infrecuentes pronunciamientos que recrean esta cuestión es también la STS
567/2007, de 20 de junio :
"En nuestra reciente sentencia de 3 de
mayo de 2007 tras examinar el estado de la cuestión en lo relativo a la exigencia
de idoneidad en el engaño concluimos que "todo engaño que produce
error en otro es bastante." Pero también advertimos de que, debiendo el
engaño ser la causa del error, tal requisito no se satisface
"...cuando junto con el error concurren otras "causas" que
contribuyen a la falsa representación del sujeto pasivo, en especial, las que
ponen de relieve la falta de autoprotección de un sujeto pasivo que no
ha tomado las mínimas cautelas para salvaguardar la integridad de su
patrimonio...."
Y en las de SSTS 320/2007 de 20 de abril y
muy extensamente en la 368/2007 de 9 de mayo también dijimos: "...no
basta para realizar el tipo objetivo con la concurrencia de un engaño que
causalmente produzca un perjuicio patrimonial al titular del patrimonio
perjudicado, sino que es necesario todavía, en un plano normativo y no
meramente ontológico, que el perjuicio patrimonial sea imputable objetivamente
a la acción engañosa, de acuerdo con el fin de protección de la norma,
requiriéndose, a tal efecto, en el art. 248 CP que ello tenga lugar
mediante un engaño "bastante". Por tanto, el contexto teórico
adecuado para resolver los problemas a que da lugar esta exigencia típica es el
de la imputación objetiva del resultado..."
Desde ese punto de partida se llega
a admitir la utilización de cierto contenido de "subjetividad" en la
valoración objetiva del comportamiento y a exigir que "el riesgo creado no
debe ser un riesgo permitido. En la medida en que el engaño se contenga dentro
de los límites del riesgo permitido es indiferente que la víctima resulte en el
supuesto particular engañada por su excesiva credibilidad aunque ello sea
conocido por el autor. La adecuación social del engaño excluye ya la necesidad
de valoraciones ulteriores sobre la evitabilidad o inevitabilidad del
error...".
Pero, y ello interesa
particularmente en este caso, la relevancia del alcance de la protección de la
norma en la imputación objetiva, la convierte en criterio esencial para
delimitar el ámbito típico de la estafa. Lo que, como dijimos en esta
sentencia, conduce a la obligada valoración de los deberes de autoprotección
de la víctima, cuyo incumplimiento excluye la conducta del agente del
ámbito del tipo objetivo de la estafa...".
La STS 243/2012, de 30 de marzo
contiene una oportuna llamada de atención para soslayar los peligros de una
concepción deformada, por expansionista, de esa doctrina. Ha de manejarse con
cautela. Si no se hace así, conduciría a privar de protección penal
precisamente a quienes más pueden necesitarla:
" Como señalan las
sentencias de 22 de abril de 2004, 29 de septiembre de 2000, núm. 1469/2000, 26
de junio de 2000, núm. 1128/2000, 25 de junio de 2007, núm. 564/2007, y
162/2012, de 15 de marzo, entre otras, el engaño típico en el delito de
estafa es aquél que genera un riesgo jurídicamente desaprobado para el bien
jurídico tutelado y concretamente el idóneo o adecuado para provocar el error
determinante de la injusta disminución del patrimonio ajeno.
La doctrina de esta Sala (Sentencias de 17 de noviembre de
1999, 26 de junio de 2000, núm. 634/2000, 25 de junio de 2007, núm. 564/2007 y
162/2012, de 15 de marzo, entre otras) considera como engaño «bastante» a
los efectos de estimar concurrente el elemento esencial de la estafa, aquél que
es suficiente y proporcional para la efectiva consumación del fin propuesto,
debiendo tener la suficiente entidad para que en la convivencia social actúe
como estímulo eficaz del traspaso patrimonial, valorándose dicha idoneidad
tanto atendiendo a módulos objetivos como en función de las condiciones
personales del sujeto engañado y de las demás circunstancias concurrentes en el
caso concreto.
...En esta alegación de la parte
recurrente y beneficiaria del desplazamiento patrimonial subyace la pretensión
de traspasar la responsabilidad de la acción delictiva a la propia víctima, con
el pretexto de que una acentuada diligencia por su parte podría haberle
permitido superar el engaño que el propio recurrente generó.
Es cierto que esta Sala ha afirmado
reiteradamente, como se recordaba en la reciente sentencia de esta Sala núm.
162/2012, de 15 de marzo, que si el tipo penal exige que el engaño ha de ser
bastante es porque una persona no puede considerarse sujeto pasivo de una
estafa si el error que le ha llevado a realizar un acto de disposición en su
perjuicio o en el de un tercero, le ha sido provocado por un engaño burdo
o insuficiente o, lo que es lo mismo, por no haber obrado con la mínima
desconfianza exigible.
Así, la STS núm. 1024/2007, de 30 de
noviembre expone que es entendible que la jurisprudencia de esta Sala Segunda,
en aquellos casos en los que la propia indolencia y un sentido de la credulidad
no merecedor de tutela penal hayan estado en el origen del acto dispositivo,
niegue el juicio de tipicidad que define el delito de estafa, y la STS
928/2005, de 11 de julio recuerda, en síntesis, que "esta misma Sala,
en diversas sentencias, ha delimitado la nota del engaño bastante que aparece
como elemento normativo del tipo de estafa tratando de reconducir la capacidad
de idoneidad del engaño desenvuelto por el agente y causante del error en la
víctima que realiza el acto de disposición patrimonial en adecuado nexo de
causalidad y en su propio perjuicio, a la exigencia de su adecuación en cada
caso concreto y en ese juicio de idoneidad tiene indudablemente importancia el
juego que pueda tener el principio de auto responsabilidad, como delimitador de
la idoneidad típica del engaño, porque una absoluta falta de perspicacia,
una estúpida credulidad o una extraordinaria indolencia excluyen la idoneidad
objetiva del engaño".
Ahora bien, una cosa es la exclusión
del delito de estafa en supuestos de "engaño burdo", o de
"absoluta falta de perspicacia, estúpida credulidad o extraordinaria
indolencia", y otra, como se señala en la citada sentencia núm. 162/2012, de 15 de
marzo, que se pretenda desplazar sobre la víctima de estos delitos la
responsabilidad del engaño, exigiendo un modelo de autoprotección o
autotutela que no está definido en el tipo ni se reclama en otras infracciones
patrimoniales.
Y en la STS 630/2009, de 19 de mayo, se
subraya también en la misma línea, que "Una cosa es sufrir error como
consecuencia de un comportamiento propio del cual derive causalmente la
equivocación que convierte en idóneo un engaño que por sí mismo en principio no
lo era, y otra muy distinta sufrir el error por el engaño adecuado desplegado
por el tercero, y convertir en negligencia causante de la equivocación la buena
fe y la confianza del engañado".
Como recuerda la citada sentencia núm. 162/2012, de 15 de
marzo, " el tránsito de un derecho penal privado a un derecho penal
público constituye el fundamento del Estado de Derecho, que sustituye como
instrumento de resolución de los conflictos la violencia y la venganza privada
por la norma legal y la resolución imparcial del Juez, determinando un avance
trascendental de la civilización, tanto en términos de pacificación social como
en objetivación, imparcialidad y proporcionalidad".
No resulta procedente, por ello,
renunciar en supuestos como el presente a la intervención penal en favor de la
autotutela de la víctima, desconociendo que constituye un principio básico del
ordenamiento jurídico que los ciudadanos han hecho dejación de la respuesta
punitiva en manos del Poder Judicial precisamente para descargarse de sus
necesidades defensivas frente a las agresiones legalmente tipificadas como
delictivas.
En ese sentido, como ha señalado un
autor destacado, y se recuerda en la citada sentencia 162/2012, de 15 de marzo,"un robo
sigue siendo un robo aunque la víctima se haya comportado despreocupadamente
con sus cosas ", reflexión que ha sido acogida por esta misma
Sala, por ejemplo en sentencia 832/2011 de 15 de julio, que señala, con buen
criterio, que " La exclusión de la suficiencia del engaño a partir
de la relajación del sujeto engañado no deja de encerrar importantes problemas.
Llevando al extremo la idea de desprotección y, en definitiva, de no
merecimiento de la tutela penal que reivindica la víctima de cualquier despojo,
podríamos afirmar que aquel a quien se hurta su cartera porque descuidadamente
le asoma en el bolsillo de su pantalón trasero, aquel que confiadamente se
pasea en horas nocturnas en zona especialmente conflictiva o aquel que es
objeto de una defraudación porque entrega una tarjeta bancaria para pago en un
establecimiento de dudosa reputación, ha de soportar las consecuencias de una
acción delictiva ante la que el sistema no le proporciona defensa.
De ahí que, salvo supuestos
excepcionales, la doctrina que ahora invoca el recurrente sea de aplicación
preferente a aquellos casos en los que la estrategia engañosa del autor se
desenvuelve de tal forma que convierte a la víctima en astuto aspirante a ser
él quien de verdad defrauda. En efecto, la experiencia ofrece no pocos
supuestos -algunos de ellos fiel expresión de una picaresca de doble recorrido-
en los que la puesta en escena desplegada por el autor alienta en la víctima,
en un momento dado, la posibilidad de ser ella la que obtenga una valiosa
ganancia a costa del verdadero sujeto activo.
Es quizás en estos casos cuando el
derecho penal debe contemplar con verdadera prudencia el merecimiento de tutela
de aquel que ha sido defraudado en su afán por ser él quien engañe a quien le
ofrece una transacción irresistiblemente lucrativa".
Por otra parte ha de tomarse en
consideración que en relación a la estafa no hay elemento alguno del tipo, tal
y como ha sido definido en nuestroordenamiento, que obligue a entender que el
Legislador ha decidido que este delito solamente tutele a las personas especialmente
perspicaces o desconfiadas. Ni que resulte impune con carácter general el
aprovechamiento malicioso de la credulidad, la confianza o la buena fe de
ciudadanos desprevenidos, desplazando la responsabilidad del delito sobre la
conducta de la víctima, culpabilizándola por respetar el principio de confianza
y contribuyendo a su victimización secundaria.
Por ello, dejando al margen
supuestos de insuficiencia o inidoneidad del engaño, en términos objetivos y
subjetivos, o de adecuación social de la conducta imputada, la aplicación del
delito de estafa no puede quedar excluida mediante la culpabilización de la
víctima con abusivas exigencias de autoprotección.
En definitiva, y haciendo nuestro lo
expresado en la STS de
28 de junio de 2.008, el principio de confianza que rige como armazón en
nuestro ordenamiento jurídico, o de la buena fe negocial, no se encuentra
ausente cuando se enjuicia un delito de estafa. La ley no hace excepciones a
este respecto, obligando al perjudicado a estar más precavido en este delito
que en otros, de forma que la tutela de la víctima tenga diversos niveles de
protección".
No resulta pertinente en
consecuencia la invocación aquí de esa doctrina que, como se ha visto, debe ser
objeto de una cuidadosa aplicación para no incurrir en despropósitos punitivos.
Nótese, por ejemplo, que la no devolución por parte de quien recibió una
cantidad en virtud de un error del transmitente era constitutiva hasta fechas
recientes de una modalidad específica de apropiación indebida (art. 254 CP).
Sin embargo si en ese error había influido también el recipendiario con una
actividad engañosa "no idónea", la conducta, pese a aparecer como más
grave, quedaría absurdamente al margen del derecho penal, si dotamos a la
doctrina comentada de esa inmatizada aplicación generalizada. Este argumento
sistemático y de coherencia interna fue manejado en alguna ocasión por la
jurisprudencia.
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