Sentencia del Tribunal Supremo de 7 de julio de
2016 (D. EDUARDO BAENA RUIZ).
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TERCERO.- Decisión de la Sala.
Para ofrecer respuesta al motivo del
recurso conviene antes exponer las circunstancias fácticas relevantes del
supuesto que se enjuicia, y que son las siguientes:
1.- El local destinado a farmacia se
encuentra en un edificio sometido al régimen de propiedad horizontal.
2.- La escritura de declaración de obra
nueva y división horizontal se otorgó el día 12 de mayo de 1997 por don Juan
Francisco y doña Maite, casados en régimen de ganancial, y por la mercantil
Cechips, SL, en la que se hace constar: (i) el edificio se compone de planta de
sótano, planta baja destinada a local y acceso general del edificio, y dos
plantas más destinadas a vivienda; (ii) se constituye en régimen de propiedad
horizontal y se divide en dos fincas independientes, el local comercial y la
vivienda constituida por un piso duplex en planta primera y segunda; (iv) el
local es propiedad de Cechips, SL y la vivienda de don Juan Francisco y su
esposa doña Maite, con carácter ganancial.
3.- El 4 de febrero del año 2000 otorgó
el matrimonio escritura pública de capitulaciones matrimoniales y liquidación
de la sociedad de gananciales y convinieron adjudicar a don Juan Francisco, con
carácter privativo, la vivienda y a doña Maite el 94,7% de las participaciones
sociales de la mercantil Cechips, S.L., titular de local comercial destinado a
la oficina de farmacia.
4.- En el año 2009 se disolvió el
matrimonio por divorcio y se atribuyó en la sentencia el uso de la vivienda
familiar, durante cuatro años, a doña Maite y a su hija.
5.- El local comercial se proyectó y
ejecutó desde su construcción en el año 1996 para ser destinado a oficina de
farmacia, cuya explotación fue desempeñada inicialmente por don Juan Francisco
(1996-2004), posteriormente por doña Beatriz (2004-2012) y, actualmente por doña
Marí Trini que la adquirió de doña Beatriz.
6.- Desde la construcción del edificio
en 1996 se proyectó y ejecutó en la fachada lateral del local, dentro de la
zona retranqueada, la ventana litigiosa, con la finalidad de suministrar
medicamentos en los servicios de guardia nocturna de la farmacia y así se ha
venido utilizando ininterrumpidamente por los sucesivos titulares de la oficina
de farmacia.
CUARTO.- La sentencia recurrida, con
independencia de razonar que el uso de la ventana y zona a que recae lo es en
función del servicio que presta al local y no a la vivienda, sienta que la
decisión de fondo exige calificar la configuración del espacio en cuestión como
elemento privativo o común, y ese análisis excede del ámbito de este
procedimiento de tutela sumaria de la posesión. Aunque sin mencionarlo
expresamente plantea el tema debatido en el tiempo, tanto por la doctrina
científica como por las sentencias de las Audiencias Provinciales, relativo a
la protección posesoria entre coposeedores y, concretamente, en el régimen de
propiedad horizontal.
QUINTO.- En el caso que se enjuicia no se
trata de una acción de tutela sumaria posesória ejercitada por la Comunidad de
Propietarios contra un comunero sino entre comuneros.
La tesis dominante era la que admitía
el ejercicio de las acciones protectoras de la posesión entre comuneros
integrados en régimen de propiedad horizontal cuando uno de los coposeedores,
acudiendo a vías de hecho, pretendiese la posesión exclusiva de algún elemento,
negándosela a otro.
Tales divergencias entre las
posiciones de distintas Audiencias Provinciales merecieron respuesta de la
Sala, por haberse interesado, en la sentencia de 11 de abril de 2012, Rc.
1017/2009.
En su fundamento de derecho tercero
afirma que:
Esta Sala ha tenido ya ocasión de
pronunciarse sobre tal cuestión en sentencia de 12 de noviembre de 2009
(Recurso 1454/2005), en la que, al final de su fundamento de derecho segundo,
se dice que «resulta posible el ejercicio de las acciones posesorias entre
propietarios que sean a la vez coposeedores por no haberse pactado entre los
copartícipes ningún tipo de uso exclusivo».
Dicha doctrina resulta especialmente
aplicable a los supuestos de conflicto surgido entre coposeedores en el régimen
de propiedad horizontal y, en absoluto, puede calificarse de contraria a lo
dispuesto por los artículos 445 y 446 del Código Civil, como sostiene la parte
recurrente, pues precisamente la situación de indivisión a que se refiere el
artículo 445 da lugar en el caso de los elementos comunes en régimen de
propiedad horizontal a la situación de coposesión de que se trata y, en tal
supuesto, la posesión, como hecho, puede ser reconocida en dos personalidades
distintas como la propia norma prevé; por otro lado, el artículo 446 únicamente
se refiere al derecho de todo poseedor a ser respetado en su posesión, y
precisamente tal respeto posesorio es el que reclaman los demandantes.
Procede reiterar ahora la doctrina
sentada por esta Sala en la citada sentencia de 12 de noviembre de 2009 en
cuanto sostiene la posibilidad de ejercicio de tales acciones
Como corolario añade que «[d]ada la
posibilidad de hecho de que un coposeedor se arrogue en su beneficio y de forma
exclusiva el disfrute de la posesión sobre la cosa común, privando de ella a
los demás, resulta procedente que, en tales casos, estos últimos puedan acudir
no sólo a las acciones declarativas, sino también a las de carácter provisional
que, como las posesorias, tienden a lograr una restitución de la posesión de
hecho a su estado anterior de forma rápida y provisoria y sin efectos de cosa
juzgada material (artículos 250.1.4º y 447.2)».
Declara como doctrina
jurisprudencial, con carácter general, «la posibilidad de ejercicio de acciones
posesorias entre coposeedores siempre que alguno de ellos se haya irrogado con
carácter exclusivo la posesión de todo o parte del bien sin autorización de los
demás partícipes o de cualquier otro modo haya faltado a lo convenido entre
ellos sobre tal extremo».
La citada doctrina es recogida
posteriormente por la Sala en el auto de 9 de marzo de 2016, Rc. 2809/2014.
SEXTO.- Aplicada tal doctrinal al supuesto
que se enjuicia, con respecto a los hechos probados, que no se han combatido y,
por ende, quedan incólumes, el motivo debe desestimarse, ya que el comunero
demandado, acudiendo a las vías de hecho, ha modificado una situación fáctica
existente en el inmueble, desde que éste se proyectó y construyó. Y si bien
podría debatirse sobre la incidencia de tal situación en el título
constitutivo, sin embargo ello excede del ámbito de esta clase de
procedimientos. Se trata de «un simple proceso sumario en el que no se deciden
definitivamente cuestiones de propiedad o de mejor derecho a poseer, reservadas
para su posterior juicio declarativo, dado que basta para otorgar al actor la
protección interdictal con la existencia de una apariencia razonable de
titularidad como "fumus bonus iuris", por cuanto es suficiente
tal apariencia para que se mantenga el "estatus quo" que el
demandado ha pretendido alterar, dada la naturaleza cautelar del proceso que,
como señala la STS de 29 de julio de 1993, se concibe únicamente en función de
otro principal e incluso en ocasiones posterior, del que es procedimiento
instrumental o subordinado, viniendo dada la legitimación activa para promoverlos
por la posesión o por la titularidad de un derecho real que pueda verse
limitado, cercenado o menoscabado por la perturbación cuya paralización o
supresión se pretende (STS de 8 de febrero de 1982)»
Todo ello porque, como señalaba
nuestro Tribunal Supremo en Sentencia de 21 de abril de 1979, la protección
sumaria interdictal «halla su fundamento en la conveniencia de un logro
acelerado y provisional de una paz jurídica inmediata, que, dando solución
momentánea al conflicto suscitado, cumpla con unos fines pacificadores y de
social armonía... viniéndose de este modo a prohibir aquellos actos de los
particulares que unilateralmente, y por su propio poder, quieran imponer por
propias vías de hecho, desentendiéndose de los instrumentos jurídicos y de los
cauces jurisdicciona les que todo Estado de Derecho concibe y habilita, pues la
apariencia posesoria debe ser absolutamente merecedora de respeto y toda
destrucción de la misma ha de consumarse acudiendo a los medios jurídicos que
el derecho proporciona».
Es cierto que las acciones de tutela
sumaria de la posesión, antes interdictales, se han venido negando al usuario
por mera tolerancia, tratándose de actos que supongan la utilización parcial y
no continuada de la cosa. Pero cuando recaen sobre un verdadero estado
posesorio, que conlleva la utilización o disfrute de manera continuada y
exteriorizada, que según se ha recogido es lo que sucede en este supuesto, se
admite la procedencia de la acción que nos ocupa frente al despojante. No
ignora la Sala que, en principio, todo gira alrededor de relaciones familiares
cordiales y afectivas, pero también constata que la situación fáctica que se
enjuicia no se hizo desaparecer tras la crisis matrimonial y, además, se
mantuvo cuando doña Beatriz, ajena a la familia, fue la titular de la farmacia
instalada en el local, circunstancias todas ellas que justifican que no quepa
calificar los actos de meramente tolerados.
SÉPTIMO.- Motivo Segundo. Enunciación y
Planteamiento.
Se invoca la vulneración del artículo
477.2.3 º y 477.3 LEC en relación con el artículo 460.4 CC, por haber sido
infringido por la sentencia recurrida. Se articula el motivo con carácter
subsidiario y para el caso de que para Cechips, SL se considerase que no existe
una mera tolerancia.
El recurrente insiste en que lo que
ha hecho es recuperar la posesión que ostentaba anteriormente y cita las SSTS
de 13 febrero de 1958 y 28 de noviembre de 2008.
OCTAVO.- Decisión de la Sala.
El motivo se debe desestimar, pues
la sentencia recurrida no funda su decisión en el precepto que se dice
infringido. Si se entendiese por el recurrente que la cuestión se sometió a
debate y no ha recibido respuesta, debió formular el oportuno recurso
extraordinario por infracción procesal denunciando la incongruencia omisiva de
la sentencia, solicitando previamente el complemento de la misma.
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