Sentencia del
Tribunal Supremo de 21 de diciembre de 2016 (D. Julián Artemio Sánchez
Melgar).
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QUINTO.- Incorporando la normativa internacional a nuestro
ordenamiento procesal, la más moderna jurisprudencia (vid. en tal sentido SSTS
nº 173/2010, 1251/2009, 1033/2009, 96/2009, 694/2007, 151/2007, ó 429/2002,
entre otras muchas), opta por una ampliación de la idea de «imposibilidad» de testificar
en el juicio oral de los arts. 448, 777.2 y 797.2 LECrim. (procedimientos
ordinario, abreviado y urgente, respectivamente), de conformidad con lo cual,
junto a los obstáculos materiales para la realización del testimonio, habrán de
ser incluidos también aquellos casos en los que exista un riesgo cierto de
producir con dicho testimonio en sede de enjuiciamiento graves consecuencias
para la incolumidad psíquica y moral de menores de edad víctimas de delitos de
contenido sexual, de forma que, en estos casos, nada impide incluir entre los
casos de imposibilidad aquéllos que implican desconocer o dañar ese nuevo
interés de la infancia protegido por la ley.
Como nos recuerda la STS 96/2009, el
art. 3.1 de la Convención sobre los Derechos del Niño precisa que "en
todas las medidas concernientes a los niños que tomen las instituciones
públicas o privadas de bienestar social, los Tribunales, las autoridades
administrativas o los órganos legislativos, una consideración primordial a que
se atenderá será el interés supremo del niño".
En idéntica dirección apunta el
Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas, Gran Sala, en su Sentencia de
16 de junio de 2005 (asunto C-105/2003, conocido como «caso Pupino», en el que
la víctima era una niña de tan sólo cinco años de edad) cuando declara que la
Decisión Marco 2001/220/JAI, del Consejo, de 15/03/2001, relativa al Estatuto
de la Víctima en el Proceso Penal (que preveía su incorporación al Derecho
interno de cada Estado antes del 22/03/2002), debe interpretarse en el sentido
de que "el órgano jurisdiccional nacional debe poder autorizar que niños
de corta edad que aleguen haber sido víctimas de malos tratos presten
declaración según unas formas que garanticen a dichos niños un nivel adecuado
de protección, por ejemplo, fuera de la audiencia pública y antes de la
celebración de ésta".
Con todos estos antecedentes, es
evidente que la exigencia de los arts. 448, 777.2 y 797.2 LECrim. acerca de que
se prevea la «imposibilidad» de practicar una prueba testifical en el juicio
oral para quedar justificada su práctica adelantada durante la fase sumarial
-con todas las garantías que tales preceptos establecen-, no puede ya ser
interpretada sino con posible inclusión en tal hipótesis de los casos de niños
víctimas de delitos sexuales. Serán, pues, las circunstancias del caso las que,
mediante un razonable equilibrio de los derechos en conflicto, aconsejen o no
la ausencia del menor en el juicio, valorando las circunstancias concurrentes
para, en caso de estimarse procedente su ausencia, evitar así los riesgos de la
victimización secundaria, especialmente importantes en menores de muy corta
edad.
SEXTO.- En el caso, las pruebas han sido obtenidas con cumplido
acatamiento de las garantías que deben presidir un juicio justo, siendo
suficientes para razonablemente llegar a la conclusión asumida por el juzgador,
habiendo hecho el Tribunal sentenciador expresa mención, en los fundamentos de
derecho primero y segundo, de las pruebas en que se asienta la convicción que
se analizan exhaustivamente y con rigor.
En el apartado de hechos probados se
declara expresamente acreditado, en resumen, que con motivo de que acudieran a
comer un domingo de septiembre de 2009 a casa del acusado y de su entonces
mujer, los padres de Julia (nacida el día NUM002 de 1993), que presentaba
diversas patologías (trastorno de déficit de atención, hiperactividad, ligero
retraso mental, trastorno psicótico inespecífico -esquizofrenia
desorganizada-), a la hora de la siesta, aprovechando que la menor estaba en una
habitación sola, Rogelio la empujó contra la pared, la besó y le dijo que la
quería, y ante la petición de la menor (entonces contaba con 16 años) de que la
dejara marchar la cogió por los dedos pulgares apretando para que no pudiera
soltarse, la besó de nuevo, le tocó los pechos y la empujo sobre la cama
quedando la menor paralizada sin capacidad de reaccionar. En ese momento,
aprovechó el acusado para bajarle los pantalones y las bragas, la levantó las
piernas y se las puso por encima de su cuello y seguidamente la penetró por vía
vaginal.
La Audiencia justifica holgadamente
que se denegara la comparecencia de la víctima en el juicio, a tenor del
contundente informe de los forenses en que se desaconsejaba la victimización
secundaria y se aludía a la alta probabilidad de que esa comparecencia la
desestabilizara totalmente y llegara a provocar graves conductas autolesivas o
autolíticas. Por ello se decidió correctamente proceder al visionado de la
grabación en la que constaba la exploración de la menor con todas las
garantías, ante el Instructor y con la presencia del letrado defensor del
acusado, el representante del Ministerio Fiscal y de los expertos o peritos que
también comparecieron al juicio. No es necesaria o preceptiva la presencia del
acusado, y lo cierto es que su defensor, presente en el acto, no formuló
entonces objeción alguna. En la Sentencia se justifica (FD primero) la decisión
de no admitir la comparecencia en el juicio de la menor y proceder al visionado
en el juicio de la exploración practicada como prueba preconstituida y con
todas las garantías, sin reserva alguna por ninguna de las partes. De manera
que en el caso enjuiciado, teniendo en cuenta la edad de la menor y su
minusvalía, así como la recomendación insistente en tal sentido por parte de
los psicólogos forenses para evitar una victimización secundaria, estaba
justificada la incomparecencia de la misma al juicio. Se utilizó además la
posibilidad que contempla el art. 433 LECrim., en relación con lo dispuesto en
el art. 707 LECrim. La menor fue explorada ante el Juez de Instrucción con
todas las garantías, con posibilidad de que el letrado del inculpado estuviera
presente, pues se le notificó la providencia en que se acordó la exploración de
la menor para evitar esa victimización secundaria, siguiendo el criterio de los
psicólogos forenses que atendían a la menor, que informaron de la necesidad de
que reviviera esa traumática experiencia lo menos posible, aludiendo al
principio de mínima intervención en relación con casos similares. Lo cierto es
que las partes fueron citadas y que la exploración se realizó en la fecha
establecida, y consta que el letrado del encartado estuvo presente y que
formuló las preguntas que consideró oportunas a través del Juez de Instrucción,
que se las transmitió a las dos peritas psicólogos asistentes al acto según
consta en el acta. La exploración quedó registrada y grabada y en el juicio la
grabación fue visionada por el Tribunal, destacando que la menor manifestó,
haciendo uso de su propio lenguaje y terminología, lo sucedido en términos
similares a los hechos antes transcritos resumidamente, ofreciendo detalles
suficientes.
El art, 26.1 de la Ley 4/2015, de 27
de abril, del Estatuto de la víctima del delito, señala como medidas de
protección para menores y personas con discapacidad necesitadas de especial
protección, lo siguiente:
1. En el caso de las víctimas
menores de edad y en el de víctimas con discapacidad necesitadas de especial
protección, además de las medidas previstas en el artículo anterior se
adoptarán, de acuerdo con lo dispuesto en la Ley de Enjuiciamiento Criminal,
las medidas que resulten necesarias para evitar o limitar, en la medida de lo
posible, que el desarrollo de la investigación o la celebración del juicio se
conviertan en una nueva fuente de perjuicios para la víctima del delito. En
particular, serán aplicables las siguientes:
a) Las declaraciones recibidas
durante la fase de investigación serán grabadas por medios audiovisuales y
podrán ser reproducidas en el juicio en los casos y condiciones determinadas
por la Ley de Enjuiciamiento Criminal.
b) La declaración podrá recibirse
por medio de expertos.
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