Sentencia del Tribunal Supremo (2ª) de 8 de julio de 2020 (D. Juan Ramón Berdugo Gómez de la Torre).
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PRIMERO.- El motivo primero por infracción de
ley al amparo del art. 849.1 LECrim por inaplicación del art. 248.1 CP en
relación con los arts. 249 y 250.5 del mismo cuerpo legal.
Argumenta que teniendo en cuenta el
relato de hechos probados que se consignan en la sentencia recurrida, el
tribunal sentenciador debió apreciar la existencia de engaño bastante en la
conducta del acusado, dado que una vez que el recurrente pagó una primera
cantidad a cuenta para la compra del vehículo, el siguiente paso era que
"la sociedad adquiere el vehículo, prepara la documentación oportuna,
revisión en la ITV y la entrega... previo pago de la totalidad del precio por
el cliente, y sin embargo, aunque el 29-6-2015 Benedicto paga el resto del
precio mediante transferencia bancaria a la cuenta de la sociedad vendedora por
importe de 51.400 €, el acusado no entregó dicho vehículo, ni ha repuesto
cantidad alguna, según resulta del relato de hechos de la sentencia,
cumpliéndose, por ello, los requisitos del delito de estafa: I. utilización de
engaño previo bastante -pudiendo aplicarse la doctrina relativa al llamado
contrato criminalizado-; II. engaño debe desencadenar el error del sujeto
pasivo del delito; III. disposición patrimonial del recurrente en beneficio del
autor de la defraudación; IV. presencia de dolo y ánimo de lucro; y V.
perjuicio de la víctima.
El motivo deviene inaceptable.
Precisan las SSTS 987/2011, de 5 de
octubre; 483/2012, de 7 de junio; 51/2017, de 3 de febrero; y 590/2018, de 26
de noviembre, es cierto que el engaño típico en el delito de estafa es aquél
que genera un riesgo jurídicamente desaprobado para el bien jurídico tutelado y
concretamente el idóneo o adecuado para provocar el error determinante de la
injusta disminución del patrimonio ajeno. La doctrina de esta Sala (Sentencia
17 de noviembre de 1999 y Sentencia de 26 de junio de 2000, núm. 634/2000,
entre otras) considera como engaño "bastante" a los efectos de
estimar concurrente el elemento esencial de la estafa, aquél que es suficiente
y proporcional para la efectiva consumación del fin propuesto, debiendo tener
la suficiente entidad para que en la convivencia social actué como estímulo
eficaz del traspaso patrimonial, valorándose dicha idoneidad tanto atendiendo a
módulos objetivos como en función de las condiciones personales del sujeto
engañado y de las demás circunstancias concurrentes en el caso concreto. La
maniobra defraudatoria ha de revestir apariencia de realidad y seriedad
suficiente para engañar a personas de mediana perspicacia y diligencia,
complementándose la idoneidad abstracta con la suficiencia en el específico
supuesto contemplado.
Por ello, como decíamos en la STS.
16.10.2007, procede en sede teórica recordar la distinción entre dolo civil y
el dolo penal. La STS. 17.11.97, indica que: "la línea divisoria entre el
dolo penal y el dolo civil en los delitos contra el patrimonio, se sitúa la
tipicidad, de modo que únicamente si la conducta del agente se incardina en el
precepto penal tipificado del delito de estafa es punible la acción, no
suponiendo ello criminalizar todo incumplimiento contractual, porque el
ordenamiento jurídico establece remedios para restablecer el imperio del
Derecho cuando es conculcado por vicios puramente civiles..." En
definitiva la tipicidad es la verdadera enseña y divisa de la antijuricidad
penal, quedando extramuros de ella el resto de las ilicitudes para las que la
"sanción" existe pero no es penal. Solo así se salvaguarda la función
del derecho penal, como última ratio y el principio de mínima intervención que
lo inspira.
Consecuentemente esta modalidad de
estafa, aparece -vid STS. 1998/2001 de 29.10- cuando el autor simula un
propósito serio de contratar cuando, en realidad, sólo pretende aprovecharse
del cumplimiento de las prestaciones a que se obliga la otra parte, ocultando a
ésta su decidida intención de incumplir sus propias obligaciones contractuales,
aprovechándose el infractor de la confianza y la buena fe del perjudicado con
claro y terminante ánimo inicial de incumplir lo convenido, prostituyéndose de
ese modo los esquemas contractuales para instrumentalizarlos al servicio de un
ilícito afán de lucro propio, desplegando unas actuaciones que desde que se
conciben y planifican prescinden de toda idea de cumplimiento de las
contraprestaciones asumidas en el seno del negocio jurídico bilateral, lo que
da lugar a la antijuricidad de la acción y a la lesión del bien jurídico
protegido por el tipo ( SS.T.S. de 12 de mayo de 1.998, 2 de marzo y 2 de
noviembre de 2.000, entre otras).
De otra manera, como dice la STS.
628/2005 de 13.5: "Por tanto, para que concurra la figura delictiva de que
se trata, resulta precisa la concurrencia de esa relación interactiva montada
sobre la simulación de circunstancias que no existen o la disimulación de las
realmente existentes, como medio para mover la voluntad de quien es titular de
bienes o derechos o puede disponer de los mismos en términos que no se habrían
dado de resultar conocida la real naturaleza de la operación.
Al respecto, existe abundantísima
jurisprudencia que cifra el delito de estafa en la presencia de un engaño como
factor antecedente y causal de las consecuencias de carácter económico a que
acaba de aludirse (por todas SSTS 580/2000, de 19 de mayo y 1012/2000, de 5 de
junio).
Por ello, esta Sala casacional ha
declarado a estos efectos que si el dolo del autor ha surgido después del
incumplimiento, estaríamos, en todo caso ante un "dolo subsequens"
que, como es sabido, nunca puede fundamentar la tipicidad del delito de estafa.
En efecto, el dolo de la estafa debe coincidir temporalmente con la acción de
engaño, pues es la única manera en la que cabe afirmar que el autor ha tenido
conocimiento de las circunstancias objetivas del delito. Sólo si ha podido
conocer que afirmaba algo como verdadero, que en realidad no lo era, o que
ocultaba algo verdadero es posible afirmar que obró dolosamente. Por el
contrario, el conocimiento posterior de las circunstancias de la acción, cuando
ya se ha provocado, sin dolo del autor, el error y la disposición patrimonial
del supuesto perjudicado, no puede fundamentar el carácter doloso del engaño, a
excepción de los supuestos de omisión impropia. Es indudable, por lo tanto, que
el dolo debe preceder en todo caso de los demás elementos del tipo de la estafa
( STS 8.5.96).
Añadiendo la jurisprudencia que si
ciertamente el engaño es el nervio y alma de la infracción, elemento
fundamental en el delito de estafa, la apariencia, la simulación de un
inexistente propósito y voluntad de cumplimiento contractual en una convención
bilateral y recíproca supone al engaño bastante para producir el error en el
otro contratante. En el ilícito penal de la estafa, el sujeto activo sabe desde
el momento de la concreción contractual que no querrá o no podrá cumplir la
contraprestación que le incumbe -S. 1045/94 de 13.5-. Así la criminalización de
los negocios civiles y mercantiles, se produce cuando el propósito
defraudatorio se produce antes o al momento de la celebración del contrato y es
capaz de mover la voluntad de la otra parte, a diferencia del dolo
"subsequens" del mero incumplimiento contractual ( sentencias por
todas de 16.8.91, 24.3.92, 5.3.93 y 16.7.96).
Es decir, que debe exigirse un nexo
causal o relación de causalidad entre el engaño provocado y el perjuicio
experimentado, ofreciéndose este como resultancia del primero, lo que implica
que el dolo del agente tiene que anteceder o ser concurrente en la dinámica
defraudatoria, no valorándose penalmente, en cuanto al tipo de estafa se
refiere, el dolo "subsequens", sobrevenido y no anterior a la
celebración del negocio de que se trate, aquel dolo característico de la estafa
supone la representación por el sujeto activo, consciente de su maquinación
engañosa, de las consecuencias de su conducta, es decir, la inducción que
alienta al desprendimiento patrimonial como correlato del error provocado y el
consiguiente perjuicio suscitado en el patrimonio del sujeto víctima, secundado
de la correspondiente voluntad realizativa.
En definitiva, esta Sala ha
considerado que el engaño consiste en afirmar como verdadero algo que no lo es
o en ocultar circunstancias relevantes para la decisión del perjudicado. Además
la Sala ha establecido en múltiples precedentes que configura el engaño típico
la afirmación del propósito de cumplir las obligaciones que se asumen, cuando
el autor sabe desde el primer momento que eso no será posible. En ocasiones
-precisa la STS. 1341/2005 de 18.11- se designa a esta hipótesis como
"negocio criminalizado", terminología que no es la más recomendable,
pues todo negocio jurídico en el que se logra mediante engaño una disposición
patrimonial del sujeto pasivo es constitutivo del delito de estafa. Dicho de
otra manera la Ley penal no criminaliza en el tipo penal de la estafa ningún
negocio jurídico, sino un delito.
En efecto todo contrato en que el
consentimiento de la otra parte se obtiene mediante engaño no es por definición
un negocio jurídico, sino un acto antijurídico elemento del delito de estafa.
Ningún acto antijurídico puede ser un negocio jurídico, pues o bien sería
consecuencia de dolo o bien tendría una causa ilícita, en el sentido de los
artículos 1269 y 1274 Código Civil, las SSTS. 329/2008 de 11 junio y 325/2008
del 19 mayo, que precisan como puede decirse que desde una óptica estrictamente
civilista resultaría inexacto hablar de "negocio jurídico", porque si
el contrato, todo contrato, existe dada la concurrencia del consentimiento,
objeto cierto y causa -- art. 1261 C. civil-- siendo desde la concurrencia de
tales elementos, obligatorios, cualquiera que sea su forma --art. 1278
Ccivil--, es claro que no puede hablarse de contrato ni de negocio jurídico en
casos como el presente en el que una de las partes no consiente ex inicio en
obligarse, podrá existir una "apariencia", pero no un negocio
jurídico en sentido propio, y sería esa apariencia el elemento engañoso que
daría vida al delito de estafa.
SEGUNDO.- En el caso que nos ocupa la
sentencia recurrida destaca como en la relación de hechos probados no cabe sino
dudar de la existencia de un engaño previo o antecedente en los términos
exigidos por el tipo penal del art. 249 CP, señalando que ni en los escritos de
calificación del Ministerio Fiscal y de la acusación particular elevados a
definitivos hay una mínima referencia a la conducta injustamente observada por
el acusado Constantino que pudiera constituir un engaño suficiente para mover
la voluntad del recurrente a adquirir el vehículo a sabiendas de que en ningún
momento había intención de entregar el mismo una vez recibido el precio, total
o parcialmente, más allá de la mera referencia al interés en la adquisición de
un vehículo, oferta realizada, tratos previos, pago del precio y reclamaciones
ante la falta de entrega.
Insistiendo en que en ninguno de los
escritos de calificación hay siquiera una sucinta referencia a la conducta
observada por el acusado que pudiera inducir a ese engaño previo de forma
directa o indirecta, para concluir: que no hay duda alguna, y así lo reconoció
el acusado, de que recibió el dinero pero en ningún momento ha entregado el
vehículo ni ha devuelto el precio, lo que puede poner de relieve un
incumplimiento que, en todo caso, podría constituir un delito de apropiación
indebida, pero la conclusión de que actuó con ánimo previo de incumplir y
utilizando engaño sería excesivamente abierta pues conviviría con otras
posibilidades reales y respaldadas por documentos al menos con idéntico, si no
superior, grado de probabilidad.
Por ello caben un sinfín de
posibilidades que introducen varias hipótesis, y si bien una de ellas es la existencia
de un ánimo defraudatorio, ello no excluye otras y, menos aún, la más evidente:
haber recibido un dinero en base al cumplimiento de una obligación, sin que se
proceda a la entrega del objeto querido o la devolución del precio.
En definitiva la sentencia recurrida
considera que no solo es que no se alegue en qué ha consistido el negocio, sino
que ninguna prueba concluyente se tiene del mismo, ello con independencia de
que D. Benedicto a esta fecha no haya recibido ni el vehículo ni se haya devuelto
el precio pagado. Y eso lleva al tribunal a considerar hipótesis probable la
realización efectiva de gestiones para la adquisición del vehículo lo que sería
incompatible con el dolo antecedente que exige el delito de estafa. La
inferencia o deducción sobre el ánimo defraudatorio previo sería excesivamente
abierta y no suficientemente concluyente.
Siendo así y dado que la vía
procesal del art. 849.1 LECrim ha de partir del hecho declarado probado sin que
pueda pretenderse una modificación del hecho probado, que ha de aceptarse tal
cual está en la sentencia de instancia. Aquí no se denuncian errores de hecho
sino de derecho, esto es, una incorrecta aplicación del derecho al hecho
probado de la sentencia, al realizarse una indebida subsunción o además de ser
indebida la subsunción dejaron de realizar la correcta o realizaron una
interpretación equivocada o, en caso de absolución, por falta de aplicación del
precepto penal correspondiente, el motivo debe ser desestimado.
TERCERO.- El motivo segundo por infracción de
precepto constitucional por el cauce del art. 852 LECrim en relación con el
art. 5.4 LOPJ por infracción del art. 24.1 y 24.2 CE al resultar vulnerado el
derecho del recurrente a la tutela judicial efectiva en relación con el derecho
a un proceso con todas las garantías.
El motivo es articulado con carácter
subsidiario al anterior y alega el recurrente que el tribunal sentenciador, al
decir que la conducta del acusado "en todo caso, podría constituir un
delito de apropiación indebida" (párrafo 55), una vez oidas las pruebas en
el acto de juicio debió plantear la tesis de desvinculación prevista en el art.
733 LECrim y, al no hacerlo así, infringió dicho tribunal el derecho de la
acusación particular a la tutela judicial efectiva por negarle un proceso con
todas las garantías, impidiendo al recurrente acogerse a la tesis en cuestión
por causa de que el tribunal omitió dicho planteamiento.
El motivo, se adelanta, carece de
fundamento.
El derecho a estar informado de la
acusación, que ha de interpretarse ampliamente para evitar zonas de oscuridad,
es uno de los presupuestos del proceso penal, que solo así permite articular la
correlativa defensa y se halla consagrado en el Pacto Internacional de los
Derechos Civiles y Políticos ( art. 14) y en el Convenio para la Protección de
los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales (art. 6.3 a).
En efecto el art. 24 CE establece un
sistema complejo de garantías íntimamente vinculadas entre sí -principio
acusatorio y de contradicción y defensa y prohibición de la indefensión- que en
el proceso penal se traduce en la exigencia de que, entre la acusación y la
sentencia, exista una identidad de hecho punible, de tal forma que la condena
recaiga sobre los hechos que se imputan al acusado, puesto que el debate procesal
vincula al juzgador, impidiéndole excederse de los términos en que viene
formulada la acusación o apreciar hechos o circunstancias que no hayan sido
objeto de consideración de la misma ni sobre las cuales, por lo tanto, el
acusado ha tenido ocasión de defenderse, a no ser que el tribunal sentenciador
los ponga de manifiesto, introduciéndolos en el debate por el cauce que, al
efecto, previene el art. 733 LECrim, y de no hacer uso de la facultad que le
confiere este precepto, no podrá calificar o penar los hechos de manera más
grave a la pretendida por la acusación ni condenar por delito distinto, salvo
que, respetando la identidad de los hechos, se trate de tipos penales
homogéneos.
En efecto, sin variar los hechos que
han sido objeto de acusación es posible -respetando el principio acusatorio-
condenar por delito distinto, siempre que sea homogéneo con el imputado, es
decir de la misma naturaleza y especie, aunque suponga una modalidad distinta
dentro de la tipicidad penal y sea de igual o menor gravedad que la
expresamente imputada. A esto es a lo que se refieren los conceptos de
identidad fáctica y de homogeneidad en la calificación jurídica: a la
existencia de una analogía tal que entre los elementos esenciales de los tipos
delictivos que la acusación por un determinado delito, posibilita también per
se la defensa en relación con los homogéneos respecto a él. En palabras del ATC
244/1995 son delitos o faltas "generalmente homogéneos" los que
"constituyan modalidades distintas pero cercanas dentro de la tipicidad
penal, de tal suerte que estando contenidos todos los elementos del segundo
tipo en el tipo delictivo objeto de la acusación, no haya en la condena ningún
elemento nuevo del que el acusado no haya podido defenderse". Debe así
advertirse, en primer lugar, que aquellos elementos no comprenden sólo el bien
o interés protegido por la norma, sino también, obviamente las formas de
comportamiento respecto de los que se protegen; en segundo lugar, que podría no
bastar que un elemento esencial constitutivo del tipo por el que se condena
esté genéricamente contenido en el tipo por el que se acusa cuando esta
generalidad sea tal que no posibilite un debate pleno y frontal acerca de su
concurrencia.
En suma, el apartamiento del órgano
judicial de las calificaciones propuestas por la acusación "requiere el
cumplimiento de dos condiciones: una es la identidad del hecho punible, de
forma que "el mismo hecho señalado por la acusación, que se declaró
probado en la sentencia de instancia, constituya el supuesto fáctico de la
nueva calificación". La segunda condición es que ambos delitos, el sentado
en la sentencia recurrida y el considerado como el más correcto por el Tribunal
ante el que se ha recurrido aquella decisión "sean homogéneos, es decir, tengan
la misma naturaleza porque el hecho que configure los tipos correspondientes
sea sustancialmente el mismo". ( STC. 225/97 de 15.12).
CUARTO.- En el caso presente la
jurisprudencia es constante en afirmar que estafa y apropiación indebida son
heterogéneos, pues en el primero el ataque patrimonial se lleva a cabo mediante
el engaño con el consiguiente desplazamiento en el patrimonio, mientras que en
el segundo el desplazamiento no tiene su origen en aquel engaño motor sino en
el abuso de la confianza ya depositada en el sujeto activo, es decir, la
intención lucrativa surge después de tener el sujeto activo del delito la cosa
en su poder que en su día le entregó sin engaño la otra parte.
Por ello a los efectos del principio
acusatorio los delitos de estafa y apropiación indebida tienen un carácter
absolutamente heterogéneo en cuanto diferentes son los requisitos subjetivos
que uno y otro requieren para su comisión; así en la estafa (art. 248) es
imprescindible el requisito del engaño, mientras que en la apropiación indebida
(art. 252) se define más bien a través de lo que se podría llamar abuso de
confianza, aspectos subjetivos de la acción perfectamente diferenciados y cuya
acusación y subsiguiente defensa, han de tener en pura lógica un tratamiento
totalmente distinto ( SSTS 84/2005, de 1-2; 1210/2005, de 28-10; 700/2007, de
20-7).
En definitiva, los hechos de la
estafa y de la apropiación indebida son distintos y el principio acusatorio
exige que la defensa del acusado tenga cabal conocimiento de los hechos de la imputación,
de manera que no es posible que el acusado por estafa, es decir, por actuar una
disposición económica mediante engaño, sea condenado por unos hechos distintos,
la concurrencia de abuso de confianza para la apropiación o la distracción de
fondos o efectos, pues con independencia de los distintos elementos de ambas
figuras delictivas, lo primordial es que los hechos son distintos ( STS
163/2008, de 20-11).
Siendo así, el planteamiento de la
denominada tesis no solo es indispensable cuando el tribunal entiende que
procede calificar los hechos de autos de una manera más grave a como lo han
hecho las acusaciones, sino también cuando el tribunal de instancia entiende
que el delito objeto de acusación no ha sido certeramente calificado,
procediendo, a su juicio, calificación como constitutivos de otro delito
distinto, aunque se halle igualmente, o incluso más benignamente sancionado que
la infracción que fue objeto de acusación pública o particular.
El art. 733 LECrim, en clave de
garantía del derecho de defensa y, por ello, partiendo del presupuesto de que
la misma no alcanza a la introducción de un hecho justiciable diverso del
propuesto por la acusación, exige que la iniciativa oficiosa del tribunal se
condicione a la previa propuesta de la cuestión nueva a las partes.
En el caso que nos ocupa, la
sentencia recurrida se limita a señalar en el párrafo 55 "en todo caso
"podría" constituir un delito de apropiación indebida" tiempo
verbal condicional que no implica que el tribunal tuviera un convencimiento
razonable de la posible concurrencia de los elementos del delito. Así se deduce
de que la propia sentencia añada a continuación que la conclusión de que actuó
con ánimo previo de incumplir y utilizando engaño, sería excesivamente abierta
pues "conviviría con otras posibilidades reales y respaldadas por
documentos al menos con idéntico, si no superior, grado de probabilidad",
insistiendo en que caben un sinfín de posibilidades que introducen varias
hipótesis exculpatorias que razonablemente gozan, al menos del mismo grado de
probabilidad que la incriminatoria.
Siendo así y dado que el propio art.
733 LECrim utiliza también la expresión "podrá" -y no
"deberá"- es evidente que su no utilización por el tribunal no puede
suponer vulneración alguna de los derechos constitucionales que se señalan en
el motivo. Por el contrario, el suplir errores en la calificación jurídica de
los hechos por la acusación que, en todo caso, pudo y debió en el trámite del
art. 788.3 y 4 LECrim, introducir como calificación alternativa la de
apropiación indebida, sí podría suponer vulneración por parte del tribunal del
principio acusatorio y ocasionar indefensión por esa nueva calificación
heterogénea.
QUINTO.- De conformidad con el artículo 901
de la Ley de Enjuiciamiento Criminal deben imponerse al recurrente las costas
derivadas del recurso.
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