Sentencia del Tribunal Supremo (2ª) de 8 de julio de 2020 (D. VICENTE MAGRO SERVET).
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PRIMERO.- Es objeto del presente recurso de
casación el interpuesto por la representación de Gumersindo, contra la
Sentencia de fecha 30 de octubre de 2018, dictada por la Sección Primera de la
Audiencia Provincial de Las Palmas de Gran Canaria que condenó al ahora recurrente
como autor penalmente responsable de un delito de estafa de los arts. 248.1 y
250.1.1 0 del cp, a las penas de UN AÑO Y NUEVE MESES DE PRISIÓN Y MULTA DE
SIETE MESES CON CUOTA DIARIA DE SEIS EUROS, con responsabilidad personal
subsidiaria en caso de impago, Y COSTAS, incluyendo las de la acusación
particular, así como a que indemnice a Dña. Rita en la cantidad de 37.128'57
euros más el interés legal incrementado en 2 puntos desde la fecha de la
firmeza de la sentencia, con arreglo al art. 576.1 L.E.C.
SEGUNDO.- Debemos iniciar el recurso deducido
por la infracción del principio acusatorio que sostiene la parte recurrente,
aunque lo relacionamos con la vía del art. 849.1 LECRIM en cuanto que sostiene
que no existe el engaño determinante de la estafa.
Se condena por el Tribunal por
delito de estafa cuando la acusación lo era por delito de apropiación indebida.
Pues bien, el recurrente aduce que
los Hechos Probados no describen el engaño suficiente, y se argumenta que el
Notario, ante el que la perjudicada otorgó el poder, le advirtió a ésta que con
el mismo el acusado podía hacer en su nombre cualquier cosa. Añade que no hay
desplazamiento patrimonial derivado del engaño.
Apunta que del relato de los hechos
probados, no se contempla la existencia del requisito que perfecciona el tipo
penal de la estafa como es el engaño suficiente.
En consecuencia, relata el Tribunal
para condenar por delito de estafa que con motivo de la necesidad de la
perjudicada de obtener un dinero para llevar a cabo el pago de una operación de
su hijo que:
"Dña. Rita precisaba en el año
2008 de unos 18.000 € para hacer frente a una operación de cambio de sexo de un
hijo suyo, estando acuciada por ello ante la presión a la que se veía
sometida por el mismo, sin que dispusiera de ahorros, y sin que pudiere acceder
al mercado financiero bancario para obtener la financiación precisa debido
a que no cumplía los estándares de seguridad-riesgo de la operación exigida por
las entidades bancarias.
Con tales datos, y sin haber
interesado de Dña Rita documentación alguna, supuestamente el acusado
intermedió con entidades bancarias que no concedían la financiación interesada
ante los riesgos de la operación.
Por este motivo, el acusado buscó un
prestamista privado, para lo cual contactó con una intermediaria financiera de
Madrid por internet, Dña. Adoracion, que le ofreció realizar una operación de
financiación con una prestamista que residía en La Coruña, Dña Amanda, quién
estaría dispuesta a la operación de financiación en unas condiciones
completamente distintas a las del mercado bancario, de tal forma que la
prestataria debía devolver la cantidad prestada en un plazo máximo de 6 meses
con un interés remuneratorio del 12 % a razón de un 2 % mensual, y con un
interés de demora del 25 %, debiendo constituir la prestataria garantía
hipoteca sobre su vivienda.
El acusado trasladó a Dña. Rita que
había encontrado a una prestamista que estaba dispuesta a prestarle los 18.000
€.
Ante ello, Dña. Rita le dijo al
acusado que ella no podía viajar porque tiene miedo a volar, razón por la cual
éste le propuso que le otorgase un poder para realizar la operación, y
valiéndose del desconocimiento absoluto de Dña Rita en estas cuestiones y de la
confianza que la misma había depositado en él, estando por lo demás aquélla
pasando por una situación angustiosa por las presiones de su hijo para la
operación le propuso a la perjudicada que le otorgase un poder para realizar la
operación, y valiéndose del desconocimiento absoluto de Dña Rita en estas
cuestiones y de la confianza que la misma había depositado en él, estando por
lo demás aquélla pasando por una situación angustiosa por las presiones de su
hijo para la operación, le otorgó conjuntamente con su marido y a instancias
del acusado, un poder general frente a uno especial ante la Notario de Las
Palmas de Gran Canaria Dña. María Nieves Cabrera Umpiérrez en fecha 29 de
octubre de 2008, y si bien Dña. Rita ignoraba en un principio la diferencia
entre uno y otro, fue informada por la Notario ante la cuál otorgó dicho poder
que con el mismo el acusado podía hacer en su nombre cualquier cosa.
Con el citado poder general en sus
manos, el acusado decidió por su cuenta elevar la cuantía del préstamo a
solicitar a la prestamista a la cantidad de 53.428'57 €, con la finalidad de
incorporar a su patrimonio la diferencia del dinero que precisaba Dña Rita de
18.000 €, descontando incluso de este mismo importe la comisión que iba a
percibir el mismo por su gestión, obteniendo con ello una ganancia indebida a
costa de aquélla.
Y en ejecución de tal propósito, el
acusado acudió a Santiago de Compostela, lugar donde se habría de formalizar la
operación, y actuando con el citado poder general, aprovechándose del mismo y
de esa confianza depositada en él por Dña. Rita, concertó la operación con la
prestamista Dña. Amanda ante el Notario de dicha ciudad D. Héctor Ramiro Pardo
García, suscribiéndose el contrato de préstamo el 31 de octubre de 2008. Se
pactó con la prestamista que el importe del préstamo iba a ascender a una cantidad
de 53.428 '57 € de capital, que Dña. Rita debía devolver en un plazo de 6 meses
a partir del otorgamiento de dicha escritura en un único pago por ese importe
que vencía el 30 de abril de 2009, más los intereses remuneratorios que se
pactaron en un 2 % mensual con un interés de demora del 25 %.
En garantía de este préstamo se
constituyó en la misma escritura hipoteca sobre la vivienda, que constituía su
domicilio habitual, de Dña. Rita y de su marido D, Raimundo, dúplex ubicado en
la Manzana NUM000 de la Unidad de Actuación 46 del Plan General de Las Palmas
de Gran Canaria, subcomunidad 46.3, en el Valle de Jinámar y pago de Marzagán
del término municipal de Las Palmas de Gran Canaria, inscrita en el Registro de
la Propiedad nº 1 de Las Palmas de Gran Canaria, tomo NUM001, libro NUM002,
folio NUM003, finca NUM004, y referencia catastral NUM005, que cubría el
capital prestado de 53.428'57 €, 6 meses de intereses ordinarios al 12 % anual,
dos años de intereses de demora al 25 % anual, y el 15 % del principal que se
fijan para costas y gastos, tasándose la finca hipotecada para que sirviese de
tipo en la subasta en la cantidad de 102.956'12 €.
Y efectivamente, con sustento en
dicha escritura, la prestamista Dña. Amanda hizo entrega al acusado en efectivo
el importe del capital al que ascendía el préstamo, esto es 53.428'57 €,
ignorando que el mandato de la prestataria Io era por solo 18.000 euros.
Con el dinero ya en su poder, el
acusado entregó a la intermediaria Dña. Adoracion una cantidad cuya concreta
cuantía no ha quedado acreditada pero que osciló entre 2.000 y 2.500 € en
efectivo, y otra cantidad similar también en efectivo a un tal Domingo, que
habría servido de enlace entre Dña. Amanda -la prestamista- en Galicia y la
intermediaria de Madrid Dña. Adoracion.
Del resto hizo entrega por ingreso
bancario el 3 de noviembre de 2008 en la cuenta de Dña Rita de la cantidad de
16.300 €, aludiendo a gastos a los que debía hacer frente por la operación más
comisiones para no ingresarle los 18.000 € que le había dicho que era la
cantidad obtenida del préstamo, sin que en momento alguno le facilitase
documentación de la operación.
El resto hasta alcanzar los
53.428'57 € que recibiere el acusado en efectivo de la prestamista, esto es,
32.128'57 € aproximadamente -descontando pues la comisión abonada a los
intermediarios en cuantía de 2.500 € a cada uno (a Doña Adoracion y al tal
Domingo)-, se los quedó el acusado para sí ignorándose si una parte de los
mismos se los dio a su socio D. Mariano, contra el cuál no se dirige acusación
y que manifestase que el acusado ingresó en la cuenta de la sociedad que
constituyeron entre 8.000-9.000 € como comisión por la intermediación, sin que
se hubiere negociado previamente con Dña Rita el importe al que ascenderían las
comisiones por la operación.
Tras todo lo anterior, y sin que el
acusado entregase a Dña. Rita ninguna documentación alusiva a la operación
suscrita en nombre de la misma, se desentendió de lo que aconteciere con
posterioridad no contactando más con la perjudicada".
Se relata que acto seguido y al no
poder devolver el préstamo "por la prestamista se instó demanda de juicio
ordinario en fecha 28 de julio de 201 1, admitida a trámite por Decreto de 6 de
septiembre de 201 1 del Juzgado de Primera Instancia nº 44 de Madrid -Juicio
Ordinario 1327/201 1-, en reclamación de 86.554'27 a que ascendía la
reclamación comprensiva de capital, intereses remuneratorios, y de demora
devengados y no satisfechos hasta ese instante, que concluyera con sentencia
estimatoria de fecha 14 de mayo de 2013, que dio lugar luego a su Ejecución
sacándose a subasta el inmueble hipotecado fijándose por decreto de 12 de mayo
de 2015 como valor de tasación a efectos de subasta la cantidad de 105.580'99
€, y habiéndose suspendido dicha ejecución por auto del citado Juzgado de 5 de
septiembre de 2017 al amparo del art. 569.1 0 párrafo 2 0 de la LEC ante la
pendencia de esta causa penal".
Es decir, que a tenor de lo que se
considera probado tenemos que:
1.- El recurrente conocía el estado
de angustia de la perjudicada para conseguir dinero para su hijo.
2.- El recurrente trasladó a Dña.
Rita que había encontrado a una prestamista que estaba dispuesta a prestarle
los 18.000 €.
3.- Le propuso que le otorgase un
poder para realizar la operación, y valiéndose del desconocimiento absoluto de
Dña Rita en estas cuestiones y de la confianza que la misma había depositado en
él, estando por lo demás aquélla pasando por una situación angustiosa por las
presiones de su hijo.
4.- Con el citado poder general en
sus manos, el acusado decidió por su cuenta elevar la cuantía del préstamo a
solicitar a la prestamista a la cantidad de 53.428'57 €, con la finalidad de
incorporar a su patrimonio la diferencia del dinero que precisaba Dña Rita de
18.000 €, descontando incluso de este mismo importe la comisión que iba a
percibir el mismo por su gestión, obteniendo con ello una ganancia indebida a
costa de aquélla.
5.- Se pactó con la prestamista que
el importe del préstamo iba a ascender a una cantidad de 53.428'57 € de capital,
que Dña. Rita debía devolver en un plazo de 6 meses a partir del otorgamiento
de dicha escritura en un único pago por ese importe que vencía el 30 de abril
de 2009, más los intereses remuneratorios que se pactaron en un 2 % mensual con
un interés de demora del 25 %.
6.- Pero no era esto lo que se había
pactado en absoluto. Se excede el recurrente y con abuso.
7.- La prestamista Dña. Amanda hizo
entrega al acusado en efectivo el importe de capital al que ascendía el
préstamo, esto es 53.428'57 €, ignorando que el mandato de la prestataria Io
era por solo 18.000 euros.
8.- El recurrente hizo entrega por
ingreso bancario el 3 de noviembre de 2008 en la cuenta de Dña Rita de la
cantidad de 16.300 €, aludiendo a gastos a los que debía hacer frente por la
operación más comisiones para no ingresarle los 18.000 € que le había dicho que
era la cantidad obtenida del préstamo, sin que en momento alguno le facilitase
documentación de la operación.
9.- El resto hasta alcanzar los
53.428'57 € que recibiere el acusado en efectivo de la prestamista, esto es,
32.128'57 € aproximadamente -descontando pues la comisión abonada a los
intermediarios en cuantía de 2.500 € a cada uno (a Doña Adoracion y al tal
Domingo)-, se los quedó el acusado para sí.
El problema que aquí surge es que
con los hechos probados y la advertencia del notario del alcance y contenido
del poder que le otorgaba desaparece el elemento del engaño determinante de la
estafa. El apoderamiento fue consentido. Cuestión distinta es que el recurrente
se apropie del importe que consta probado, y en ese abuso de confianza que
existe determine y delimite la existencia de la apropiación indebida del
importe que consta probado que retiene indebidamente y que no entrega a la
perjudicada sobre la que había hipotecado su inmueble.
Ese exceso en la ejecución del fin
pactado y el abuso de la confianza del que se prevale conlleva la condena por
el delito de apropiación indebida, porque consta probado que no devuelve el
importe que debía haber devuelto y que, en su caso, siempre hubiera recibido
para su entrega a la perjudicada y no para la retención, siendo inviable que la
comisión por la gestión fuera del importe que se queda para sí según consta en
el relato de hechos probados.
No se había negociado previamente con
Dña Rita el importe al que ascenderían las comisiones por la operación, y, sin
embargo, sí que queda claro el importe que le hacía falta (18.000 euros) que no
le llega a entregar en su totalidad y el resto hasta completar lo recibido se
los queda para su uso propio como consta probado excepto las comisiones que se
citan.
El abuso de confianza y el exceso en
el encargo pactado es notorio y supone una apropiación indebida del exceso
recibido por el condenado construido sobre la base de una hipoteca sobre el
inmueble de la perjudicada. Contrata el préstamo en exceso y por encima del
pacto entre las partes sobre la cuantía de 18.000 euros, pero el instrumento
del poder notarial otorgado y las advertencias del notario a la perjudicada
acerca de la posibilidad del uso del poder hacen desaparecer el concepto
integrante y básico en la estafa del engaño bastante, pero hacen nacer lo que
constituía el objeto de la acusación, cual es la apropiación indebida.
Destaca el tribunal en lo que
debemos puntualizar para construir que los hechos probados y prueba practicada
conducen a una apropiación indebida y no a una estafa que:
1.- Hay aprovechamiento de la
situación de la perjudicada, abuso de exceso de confianza y del poder que se le
otorga para un fin transmutando el importe que hacía falta por otro mayor para
entregarle menor cantidad que por la que había hipotecado su inmueble, y hacer
ver a la prestamista que el importe que quería la perjudicada era una cantidad
mayor que la que le había comunicado que necesitaba, pidiendo un importe mucho
mayor a sabidas de que no lo devolvería y acabaría el tema en una ejecución
hipotecaria con serio perjuicio para la perjudicada, que con el fin de
encontrar un dinero para su hijo acaba con la ejecución sobre el inmueble
cuando no era ese el importe que precisaba.
"El acusado se aprovechó no
solo de la angustiosa situación de la denunciante en orden a conseguir como
fuere un préstamo para abordar la operación de un hijo, que iba a ser de 18.000
€, o como aquella señalase, de 3 millones de pesetas, para valiéndose luego del
poder general dado por la misma porque no podía viajar, hacer ver a la
prestamista que el importe del préstamo solicitado era de más de 53.000 euros,
para una vez formalizado con garantía hipotecaria, siendo además consciente de
la imposibilidad de que la denunciante pudiere devolver los casi 60.000 € en
que se convertía ese capital el 30 de abril de 09, entregar a la perjudicada
solo 16.300 € haciéndole ver que efectivamente había pedido 18.000 €,
justificando la diferencia entre lo que le entregare y tal importe en su
comisión y los gastos para no levantar sospechas, incorporando a su patrimonio
el resto, por más que con parte de ese importe haya pagado las comisiones de
los intermediarios de Madrid y Galicia - unos 5.000 € en total-, y haya
entregado algo a su socio Mariano, cuya implicación en estos hechos no ha
quedado suficientemente aclarada, si bien al no haber sido acusado nada puede
indicarse respecto del mismo".
2.- Hay abuso de confianza, pero no
engaño, desplazamiento patrimonial por la entrega del importe fijado en los
hechos probados por el prestamista en cantidad superior a la pactada e
hipotecando el inmueble bajo una suma que la perjudicada no podía pagar.
"Las acusaciones no contemplan
la recepción por parte del acusado de una determinada cantidad fruto de la
gestión encomendada de concertar un préstamo a favor de la poderdante, y que
con quiebra de la confianza depositada no da a ese importe el destino que le
era propio de ser entregado a la prestataria que le otorgase el poder y la
encomienda. Lo que contemplan las acusaciones, y más en concreto el Ministerio
Fiscal en su escrito de acusación, es que el acusado se valió de ese poder
general y con abuso de las facultades conferidas en el mismo concertó un
préstamo por importe de 53.428'57 € del que solo entregó a la perjudicada
16.300 euros".
3.- Señala el Tribunal (FD nº 2) que
"el recurrente percibe la cantidad de 53.428'57 ante un préstamo
supuestamente de 18.000 €, del que la perjudicada ni siquiera recibe su importe
íntegro sino poco más de 16.000 €".
4.- Señala el Tribunal (FD nº 2) que
"Lo que es realmente absurdo es pensar que la perjudicada aceptare una
deuda de 53.428'57 € más intereses remuneratorios y una carga hipotecaria en
garantía sobre su vivienda habitual, valorada en más de 100.000 €, que además
debía devolver en 6 meses sin posibilidades económicas para ello, y todo a
cambio de sólo 16.300".
5.- La actuación lo es sobre la
vivienda de la perjudicada, ya que al no pagar la hipoteca se ejecuta sobre su
propio inmueble ( art. 250.1.1º CP). Recordemos que el art. 253 CP de la
apropiación indebida también se remite a estos efectos al art. 250 CP.
Pues bien, lo que el recurrente
aduce es que tanto la acusación particular como el Ministerio Fiscal formularon
escrito de calificación por apropiación indebida y, sin que el Tribunal haya
hecho uso de la facultad prevista en el art 733 de la LECrim, ha condenado por
estafa, que son delitos heterogéneos, lo que vulnera el principio acusatorio y
el derecho de defensa.
En la sentencia dictada por la
Audiencia Provincial se hace mención en el FD 5º a este tema argumentando la
viabilidad de la condena por delito de estafa como se desprende de la práctica
de la prueba reflejada en los hechos probados al recoger que:
"Hemos de resaltar en este caso
concreto que si bien tanto el Ministerio Fiscal como la acusación particular
acusan por delito de apropiación indebida, en sus escritos de conclusiones
provisionales elevados a definitivo no aluden a hechos subsumibles en tal
calificación, pues no contemplan la recepción por parte del acusado de una
determinada cantidad fruto de la gestión encomendada de concertar un préstamo a
favor de la poderdante, y que con quiebra de la confianza depositada no da a
ese importe el destino que le era propio de ser entregado a la prestataria que
le otorgase el poder y la encomienda. Lo que contemplan las acusaciones, y más
en concreto el Ministerio Fiscal en su escrito de acusación, es que el acusado
se valió de ese poder general y con abuso de las facultades conferidas en el
mismo concertó un préstamo por importe de 53.428'57 € del que solo entregó a la
perjudicada 16.300.
El escrito de calificación de la
acusación particular resulta más claro al respecto, pues alude al encargo de
gestionar un préstamo por importe de 18.000 €, que era pues la cantidad que iba
a obtener la perjudicada fruto del mandato encomendado al acusado, y que sin
embargo el mismo, aprovechándose de que al efecto se le confiriere un poder
general, firmó en nombre de los prestatarios sin el conocimiento ni el
consentimiento de éstos, en vez de un préstamo personal por ese importe de
18.000 €, un préstamo con garantía hipotecaria sobre el inmueble de los
prestatarios y por un importe muy superior, de 53.428'57 €, del que transfiere
a aquellos 16.300 una vez descontados sus honorarios, ignorando por tanto los
prestatarios que la cuantía del préstamo obtenido en su nombre por el acusado
era muy superior a los 18.000 € encomendados, diferencia que el mismo hizo propio".
El Tribunal justifica la condena por
estafa manteniendo que:
"No desdeñamos en absoluto la
calificación dada por las partes acusadoras como de apropiación indebida, pues
qué duda cabe que al acusado se le encomendó un mandato que se proyectó en un poder
general para la obtención de un préstamo, de tal modo que quebrando la
confianza depositada en él desvía en beneficio propio gran parte del dinero que
obtiene del prestamista con la obligación de transferirlo a los prestatarios.
Sin embargo, la quiebra de este discurso jurídico, con respeto a la
calificación dada por las acusaciones, radica en que nunca estuvo autorizado
para gestionar un préstamo de más de 50.000 €, sino por un importe muy inferior
de 18.000 €, aprovechándose del poder general otorgado para formalizar sin
conocimiento ni consentimiento -como refiere la acusación particular en su
escrito de conclusiones provisionales- el préstamo por la mayor cuantía
quedándose así con la diferencia.
La quiebra de la confianza es
anterior pues al acto dispositivo, lo que nos lleva al engaño antecedente
propio de la estafa, pues el acusado aparenta una realidad que no se
corresponde con el mandato conferido para obtener un lucro personal indebido.
No obstante, consideramos que
estamos ante un supuesto fáctico ciertamente límite entre ambas tipificaciones
en atención a las peculiaridades del caso, que posibilitan -a nuestro juicio su
encuadre en la más correcta tipificación penal del delito de estafa sin que
ello suponga una quiebra del principio acusatorio, por la razón de que con ello
ni alteramos en términos sustanciales los hechos de los escritos de acusación,
y por tanto objeto de juicio, ni con ello se lesiona el derecho de defensa del
acusado, que en todo momento ha tenido perfecto conocimiento de que se le acusa
por concertar un préstamo por una cuantía muy superior a la encomendada
aprovechándose del poder general conferido, para quedarse con todo el dinero
que excedía de lo encomendado, ignorando la prestamista tal propósito en cuanto
ni es acusada, ni podemos obviar que tal hipótesis -la participación
fraudulenta de la prestamista en el ardid- nos llevaría a la figura de la
estafa impropia del art. 251.30 del CP, por otorgamiento de un contrato de
préstamo con simulación relativa en cuanto al objeto del mismo".
Sin embargo, hay que señalar que la
quiebra de la confianza existe en cuanto a la hora de formalizar el préstamo se
excede en el pacto alcanzado y formaliza una hipoteca sobre el inmueble por
cantidad muy superior a la pactada con la finalidad de apropiarse del exceso
entregado con el préstamo, que lo sería para entregarlo a la perjudicada, y no
para su propio beneficio con la retención del importe declarado probado. La
clave está en el momento del ejercicio y ejecución del abuso de confianza, ya
que en el momento de la notaría, el notario le advierte del riesgo y la
perjudicada lo asume, pero el condenado se excede en la confianza y contrata
por encima de lo pactado con el objetivo de quedarse el exceso en una cuantía,
-no lo olvidemos- que duplica la suma que se entrega a la perjudicada y que era
para lo que se había concertado el arrendamiento de servicios para la gestión
encomendada.
Con ello, existe exceso en la
función, abuso de confianza y apoderamiento de la cantidad recibida para su entrega.
Hay apropiación indebida, no estafa.
Señala el Tribunal respecto de la
cantidad que el recurrente percibe que "de la documentación también
incorporada al plenario relativa a la acción de la prestamista por el impago
-demanda que obra a folios 43 a 56-, se deriva que reclama justamente todos los
importes que se derivan de la escritura antes citada, sin que descuente el 15 %
de supuesta retención, siendo así que en su declaración en el plenario insiste
en que ella entregó el importe íntegro del préstamo, y ninguna tacha de
inverosimilitud hace la defensa en relación a tal manifestación".
El recurrente percibe la cantidad de
53.428'57 ante un préstamo supuestamente de 18.000 €, del que la perjudicada ni
siquiera recibe su importe íntegro sino poco más de 16.000 €.
Ambos delitos, estafa y apropiación
indebida están castigados con la misma pena, y además, el subtipo cualificado
objeto de acusación es objeto de remisión tanto por la estafa como por la
apropiación indebida.
l.- Aunque estamos ante dos preceptos
penales distintos son de una naturaleza similar.
ll.- Estafa y apropiación indebida
tienen como elemento común la quiebra de la lealtad en las relaciones
económicas.
III.- En la estafa la quiebra es
anterior al acto de disposición efectuado por la víctima y causante del
mismo: Es el engaño antecedente, bastante y causante.
IV.-En el delito de apropiación
indebidala quiebra de la lealtad es posterior al acto de disposición
efectuado por el perjudicado, que actúa libre, espontáneamente y sin engaño, y
sólo después, el receptor del dinero, no le da el destino a cuyo fin se efectuó
el acto de disposición.
En la sentencia de esta Sala del
Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal, Sentencia 1308/2004 de 15 Nov.
2004, Rec. 409/2003 se apunta que:
"El punto de debate consiste en
determinar si con los antecedentes que se citan en el apartado anterior ha
existido o no vulneración del principio acusatorio, ya que es evidente que el
recurrente fue condenado por un delito de apropiación indebida, cuando
solamente se le imputa un delito de estafa.
A pesar de ciertas discrepancias
jurisprudenciales en orden a la homogeneidad o no de los delitos de estafa y
apropiación indebida, no se discute que su estructura jurídica es radicalmente
distinta. En el supuesto de la apropiación indebida el desplazamiento
patrimonial tiene su causa en una relación jurídica reconocida válidamente por
el derecho. La acción típica punible consiste en el incumplimiento de las
obligaciones prometidas y el apoderamiento ilícito de las cosas, bienes o
dinero entregado.
En la estafa, el titular de la cosa,
realiza la entrega en virtud de las falsas promesas vertidas por el sujeto
activo que consigue convencerle de la existencia de un hecho o de un negocio
que justifica la transmisión confiada de los bienes, con los que
fraudulentamente se queda el autor.
El único nexo común es el resultado
final apropiatorio, pero el mecanismo típico es totalmente diferente. Los
elementos normativos del tipo también son distintos, por lo que es
prácticamente imposible establecer homogeneidad entre ambas figuras
delictivas".
Se trata, pues, de delitos
heterogéneos y con diferencias claras de planteamiento. En cualquier caso, para
evitar estas situaciones es preciso que las acusaciones formulen peticiones de
condena alternativas, porque en ese caso no habría vulneración del acusatorio,
o que si el Tribunal entiende que la prueba practicada le lleva a otro delito
que haga el planteamiento de la tesis del art. 733 LECRIM, que para ello está
regulado en el texto.
Ya dijimos en la Sentencia TS
152/2018 de 2 Abr. 2018 que "ante casos similares a conveniencia de
formular conclusiones alternativas postulan que la condena por uno y otro
delito".
Pero en este caso los hechos
probados están dentro de lo que era objeto de acusación. Ésta estaba bien
formulada y no hay indefensión alguna, pero se exige modificar el tipo penal de
condena para adecuarlo a los hechos probados y prueba practicada.
Con independencia de ello, en este
estado de cosas, el recurso presentado no altera la condena, ya que existió
acusación por delito de apropiación indebida y el tribunal lleva a los mismos
hechos probados al delito de estafa por entender que el engaño es antecedente,
y la quiebra de la relación de confianza, pero tal y como está construido el
hecho probado y la prueba practicada, el abuso de confianza se lleva a cabo
cuando ejerce y ejecuta el préstamo en exceso y por encima del pacto al que
habían llegado, ya que el Notario advierte a la perjudicada del riesgo de ese poder,
pero en la necesidad y angustia que ella tenía lo acepta. Lo que no había
aceptado, y no era esa su voluntad, según se ha acreditado, es que el condenado
recurrente se apropiara nada menos que de más del doble que la suma que entrega
a la perjudicada se lo queda.
Nada permite hablar de una
manipulación o forzamiento de la libertad de decisión de la perjudicada para
otorgar el poder, lo que excluye la existencia del engaño determinante de la
estafa.
Como ya dijimos en la sentencia del
Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal, Sentencia 152/2018 de 2 Abr. 2018,
Rec. 1419/2017:
"Que estafa y apropiación
indebida son delitos heterogéneos, pues en el primero el ataque patrimonial se
lleva a cabo mediante un engaño con el consiguiente desplazamiento en el
patrimonio, mientras que en el segundo el desplazamiento no tiene origen en
aquel engaño motor, sino en el abuso de confianza ya depositado en el sujeto
activo.
Ambas infracciones tienen como
elemento común la quiebra de la lealtad en las relaciones económicas. En la
estafa la quiebra es anterior al acto de disposición efectuado por la víctima y
causante del mismo: Es el engaño antecedente, bastante y causante. En el delito
de apropiación indebida la quiebra de la lealtad es posterior al acto de disposición
efectuado por el perjudicado, que actúa libre, espontáneamente y sin engaño, y
sólo después, el receptor del dinero, no le da el destino a cuyo fin se efectuó
el acto de disposición ( STS. 918/2005 de 11.7).
...
En definitiva, los delitos de estafa
y apropiación indebida no son homogéneos en cuanto diferentes son los
requisitos subjetivos que uno y otro requieren para su comisión. Así en la
estafa el ataque patrimonial se lleva a cabo mediante un engaño con el
consiguiente desplazamiento en el patrimonio. En el segundo el desplazamiento
no tiene su origen en aquel el engaño motor, sino en el abuso a la confianza ya
depositada en el sujeto activo, lo que conlleva que éste recibe el dinero o
cosa apropiada de forma legítima, trasmutando dicha posesión legítima en
disposición ilegítima, abusando de aquella confianza".
En este caso, pues, el
desplazamiento patrimonial se produce con el abuso de confianza que se ejecuta
ex post al otorgamiento del poder, lo que conlleva que realice un acto amparado
en el abuso de confianza y en exceso de lo pactado para apropiarse de la
diferencia entre lo obtenido y lo entregado a la perjudicada. La lealtad del
condenado le obligaba a entregarle todo el dinero recibido descontando tan solo
la comisión pactada, pero no retener y apropiarse una suma superior a la
entregada a la perjudicada sin pacto alguno que diera cobertura a ese acto
apropiativo.
El engaño no consta acreditado para
el otorgamiento del poder notarial a su favor para el condenado. Por tanto, no
existiendo ese engaño inicial previo, el hecho está correctamente subsumido por
esta Sala en el delito de apropiación indebida, que es el que era objeto de
acusación, y dado que la conducta infractora no consistió en otra cosa que
hacer suyo el importe retenido en exceso, la condena debe serlo, como sostenía
la acusación, por delito de apropiación indebida, y no por estafa, aunque no
hay ninguna trascendencia en cuanto a la pena a imponer, ya que queda
inalterable, como se ha explicado, porque la única "homogeneidad" que
existe es la "punitiva", pero heterogeneidad en la determinación del
engaño.
Con respecto a los requisitos de la
apropiación indebida recordar que esta Sala del Tribunal Supremo señaló en
Sentencia 103/2020 de 10 Mar. 2020, Rec. 2415/2018 que:
"Cuando se trata de dinero u
otras cosas fungibles, ha entendido esta Sala que el delito de apropiación
indebida requiere que el autor ejecute un acto de disposición sobre el objeto o
el dinero recibidos que resultara ilegítimo en cuanto que excediera de las
facultades conferidas por el título de recepción, dándole en su virtud un
destino definitivo distinto del acordado, impuesto o autorizado; y que como
consecuencia de ese acto se causare un perjuicio en el sujeto pasivo, lo cual
ordinariamente supondrá una imposibilidad de recuperación en relación al fin al
que iba destinado.
En relación con el título de
recepción la jurisprudencia de esta Sala ha declarado el carácter de numerus
apertus del precepto en el que caben, precisamente por el carácter abierto
de la fórmula, aquellas relaciones jurídicas de carácter complejo y atípico que
no encajan en ninguna de las categorías concretadas por la ley o el uso civil o
mercantil, sin otro requisito que el exigido por la norma penal, esto es, que
se origine una obligación de entregar o devolver.
La distracción, como modalidad
típica a que se refiere el delito de apropiación indebida en el artículo 252
CP, no se comete con la desviación orientada a un uso temporal o el ejercicio
erróneo de las facultades conferidas, sino que es necesaria la atribución al
dinero de un destino distinto del obligado, con vocación de permanencia (entre
otras STS 622/2013, de 9 de julio). Y como elementos de tipo subjetivo requiere
que el sujeto conozca que excede sus atribuciones al actuar como lo hace y que
con ello suprime las legítimas facultades del titular o destinatario sobre el
dinero o la cosa entregada. En esta modalidad delictiva se configura como
elemento específico la infracción del deber de lealtad que surge de la especial
relación derivada de los títulos que habilitan la administración, y la
actuación en perjuicio del patrimonio ajeno producido por la infidelidad. El
tipo se realiza, aunque no se pruebe que el dinero ha quedado incorporado al
patrimonio del administrador, únicamente con el perjuicio que sufre el
patrimonio del administrado, como consecuencia de la gestión desleal de aquél
que ha violado los deberes de fidelidad inherentes a su posición. Es suficiente
el dolo genérico que consiste en el convencimiento y consentimiento del perjuicio
que se ocasiona.
En relación a la reforma operada por
LO 1/2015, a la que alude el recurrente, como dijo la STS 163/2016, de 2 de
marzo, la reforma ha excluido del ámbito de la apropiación indebida la
administración desleal por distracción de dinero, pero mantiene en el ámbito
del tipo de apropiación indebida, la apropiación de dinero en los supuestos en
que el acusado se apropiare para sí o para otros del que hubiera recibido en
depósito, comisión, o custodia, o que le hubiere sido confiado en virtud de
cualquier otro título que produzca la obligación de entregarlo o devolverlo, o
negare haberlos recibido.
En efecto, la nueva redacción del
tipo incluye expresamente en el artículo 253 el dinero entre los bienes que
pueden ser objeto de apropiación indebida, y así establece "1. Serán
castigados con las penas del artículo 249 o, en su caso, del artículo 250,
salvo que ya estuvieran castigados con una pena más grave en otro precepto de
este Código, los que, en perjuicio de otro, se apropiaren para sí o para un
tercero, de dinero, efectos, valores o cualquier otra cosa mueble, que hubieran
recibido en depósito, comisión, o custodia, o que les hubieran sido confiados
en virtud de cualquier otro título que produzca la obligación de entregarlos o
devolverlos, o negaren haberlos recibido".
En una abundante doctrina
jurisprudencial dictada desde la entrada en vigor de la reforma operada por la
LO 1/2015, que condensa la ya citada STS 163/2016, de 2 de marzo, y otras
posteriores como las SSTS 244/2016, de 30 de marzo, 332/2016, de 20 de abril o
683/2016, de 26 de julio, siguen manteniendo con efectos retroactivos la
tipicidad de la apropiación indebida de dinero".
Existe, además, el ánimo de
apropiación definitiva, ya que retiene la suma declarada probada y es condenado
al pago de la responsabilidad civil.
Además de las diferencias entre la
estafa y la apropiación indebida que hemos reseñado la doctrina penal apunta de
forma gráfica que en la estafa se abre la mano y se engañó al otro para que lo
deposite en ella, y en la apropiación indebida se cierra la mano para
incorporar al patrimonio propio lo que se encontraba allí correcta pero
transitoriamente, pero para hacerlo suyo. Hay intención de apoderamiento
definitivo.
Con ello, podemos y debemos fijar
las líneas diferenciales entre la estafa y la apropiación indebida a modo de
sistematización, que permita concretar y aclarar las diferencias entre uno y
otro tipo penal, al modo, incluso, de poder plantearse propuestas alternativas
de calificación de delito por la acusación, (en este caso no se hizo, pero los
hechos probados determinan la condena por apropiación indebida, que es la que
fue objeto de acusación, haciendo viable la condena con los mismos hechos
probados), o que el Tribunal plantee la tesis del art. 733 LECRIM cuando estén
próximas.
Reflejamos, pues, una
sistematización de sus diferencias esenciales que llevan a esta Sala a entender
que con los hechos probados y la prueba practicada los hechos son constitutivos
de delito de apropiación indebida y no de estafa, como sostienen las
acusaciones.
1.- La quiebra de la lealtad.
a.-En la estafa la quiebra es
anterior al acto de disposición efectuado por la víctima y causante del mismo:
Es el engaño antecedente, bastante y causante.
b.- En el delito de apropiación
indebida la quiebra de la lealtad es posterior al acto de disposición efectuado
por el perjudicado, que actúa libre, espontáneamente y sin engaño, y sólo
después, el receptor del dinero, no le da el destino a cuyo fin se efectuó el
acto de disposición.
2.- El engaño es el elemento
determinante.
a.- Se exige en la estafa engaño
antecedente, bastante y causante.
b.- En el delito de apropiación
indebida la quiebra de la lealtad es posterior al acto de disposición efectuado
por el perjudicado, que actúa libre, espontáneamente y sin engaño, y sólo
después, el receptor del dinero, no le da el destino a cuyo fin se efectuó el
acto de disposición. Incluso el dolo subsequens anudado a la apropiación
indebida lo lleva al art. 253 CP.
3.- El ataque patrimonial.
a.- En la estafa el ataque
patrimonial se lleva a cabo mediante un engaño con el consiguiente
desplazamiento en el patrimonio.
b.- En la apropiación indebida el
desplazamiento no tiene su origen en aquel el engaño motor, sino en el abuso a
la confianza ya depositada en el sujeto activo, lo que conlleva que éste recibe
el dinero o cosa apropiada de forma legítima, trasmutando dicha posesión
legítima en disposición ilegítima, abusando de aquella confianza.
4.- La forma de recibir el
dinero. Con engaño o sin él. Los actos posteriores a la recepción.
a.- En la estafa se abre la mano y
se engaña al otro para que lo deposite en ella
b.- En la apropiación indebida se
cierra la mano para incorporar al patrimonio propio lo que se encontraba allí
correcta pero transitoriamente, pero para hacerlo suyo. Hay intención de
apoderamiento definitivo.
5.- El dolo.
a.- En la estafa existe un dolo
antecedente ab initio de llevar a cabo un engaño para conseguir el dinero. Es
el dolus antecedens
b.- En la apropiación indebida el
dolo es de retener una vez ejecutado el acto que le permite el título de
recepción del importe. El dolo conlleva incumplir la obligación de devolución
del importe sin engaño antecedente, que es el propio de la estafa. En los
apoderamientos notariales, si no hay ese engaño al suscribirlo será apropiación
indebida si lo que hay es no devolución de las sumas percibidas para devolver
en ejecución del acto llevado a cabo con el poder.
6.- La acción desplegada.
a.- En la estafa se utiliza engaño
bastante para producir error en otro.
b.- En la apropiación indebida el
engaño no integra la acción ilícita, sino el acto de apropiarse cuando hay
obligación de devolver, pudiendo existir el abuso de confianza.
7.- La deslealtad.
El engaño de la estafa o el
apropiarse para sí o tercero de la apropiación indebida son especies de
deslealtad, infidelidad o fraude, pero no por ello pueden ser sinónimos entre
sí. El momento temporal de su ejecución diferencia uno y otro delito.
Por todo ello, razón tiene el
recurrente en que los hechos no son constitutivos de un delito de estafa, pero
con los mismos hechos probados y la acusación sostenida por apropiación
indebida determinan la viabilidad de la condena por apropiación indebida, y que
por su similitud penológica con la estafa conlleva mantener la misma pena ante
la gravedad de los hechos probados y el grave resultado producido en la
perjudicada sobre la que, además, se constituyó una hipoteca para conseguir el
fin apropiativo del dinero. El hecho es grave y claramente reprochable
penalmente.
El motivo se estima parcialmente
CUARTO.- Estimándose parcialmente el
recurso, no se imponen las costas.
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