Sentencia del Tribunal Supremo (2ª) de 20 de julio de 2020 (D. Juan Ramón Berdugo Gómez de la Torre).
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DÉCIMO TERCERO.- El motivo noveno por infracción de
ley amparado en el art. 849.1 LECrim.
Argumenta que la sentencia impugnada
al condenar al recurrente como autor de un delito continuado de apropiación
indebida de los arts. 252 y 250.1.5 CP (anterior a la reforma LO 1/2015) por
los hechos 5 a 7 del relato fáctico, infringe la ley al aplicar indebidamente
dichos preceptos penales y no aplicar los arts. 249 y 295 CP (LO 5/2010) en el
que se tipifica el delito societario, siendo las consecuencias de ambos tipos muy
diferentes, al ser el delito societario de menor gravedad y de naturaleza
privada, al ser solo perseguible mediante denuncia del perjudicado y en este
caso, al ser una persona jurídica exige poder especial del órgano de
representación social para ejercitar la acción penal, no cabe la agravación de
especial gravedad, siendo su plazo de prescripción el de 5 años.
El desarrollo argumental del motivo
hace necesario exponer las diferencias conceptuales entre el delito de
administración desleal y apropiación indebida, desde la situación del régimen
legal anterior a la LO 1/2015.
La jurisprudencia, STS 643/2018, de
13-12, destacaba los elementos diferenciales de uno y otro tipo penal. Veamos:
1.- Distinta ubicación de cada
delito: La apropiación indebida dentro de los delitos contra el patrimonio (
art. 252 CP) y el de administración desleal (art. 295) estaba dentro de los
delitos societarios.
2.- Se trataba, por lo tanto, de
conductas diferentes, y aunque ambas sean desleales desde el punto de vista de
la defraudación de la confianza, en la apropiación indebida la deslealtad
supone una actuación fuera de lo que el título de recepción permite, mientras
que en la otra, la deslealtad se integra por un ejercicio de las facultades del
administrador que, con las condiciones del artículo 295, resulta perjudicial
para la sociedad, pero que no ha superado los límites propios del cargo de
administrador ( Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal, Sentencia 462/2009
de 12 May. 2009, Rec. 1469/2008).
3.- Actos distintos sobre todo en
cuanto a la apropiación, o no.
a.- En el art. 295 del CP
(administración desleal), las conductas descritas reflejan actos dispositivos
de carácter abusivo de los bienes sociales, pero que no implican apropiación,
es decir, ejecutados sin incumplimiento definitivo de la obligación de entregar
o devolver, de ahí que, tanto si se ejecutan en beneficio propio como si se
hacen a favor de un tercero, no son actos apropiativos sino actos de
administración desleal y, por tanto, menos graves -de ahí la diferencia de
pena- que los contemplados en el art. 252 del CP.
b.- En el art. 252 del CP
(apropiación indebida), el acto dispositivo supone una actuación puramente
fáctica, de hecho, que desborda los límites jurídicos del título posesorio que
se concede, en el delito societario del art. 295 quien obliga a la sociedad o
dispone de sus bienes, lo hace en el ejercicio de una verdadera facultad
jurídica, una capacidad de decisión que le está jurídicamente reconocida. El
desvalor de su conducta radica en que lo hace de forma abusiva, con abuso de
las funciones propias del cargo. Su exceso funcional no es de naturaleza
cuantitativa, por extralimitación, sino de orden teleológico, por desviación
del objeto perseguido y del resultado provocado.
4.- El bien jurídico también sería
distinto en ambos casos.
Mientras que en la apropiación
indebida del art. 252 del CP, el bien protegido por la norma sería la
propiedad, el patrimonio entendido en sentido estático, en la administración
desleal del art. 295, más que la propiedad propiamente dicha, se estaría
atacando el interés económico derivado de la explotación de los recursos de los
que la sociedad es titular. Tendría, pues, una dimensión dinámica, orientada
hacia el futuro, a la búsqueda de una ganancia comercial que quedaría
absolutamente defraudada con el acto abusivo del administrador.
5.- La disposición definitiva de los
bienes.
El criterio sustancial que sigue la
jurisprudencia mayoritaria en casación para delimitar el tipo penal de la
apropiación indebida en su modalidad de gestión desleal por distracción de
dinero ( art. 252 del C. Penal) y el delito societario de administración
desleal ( art. 295 del C. Penal) es el de la disposición definitiva de los
bienes del patrimonio de la víctima, en este caso del dinero. De forma que si
el acusado incorpora de modo definitivo el dinero que administra a su propio
patrimonio o se lo entrega definitivamente a un tercero, es claro que, al
hallarnos ante una disposición o incumplimiento definitivos, ha de operar el
tipo penal más grave: la apropiación indebida. En cambio, si el administrador
incurre en un abuso fraudulento de sus obligaciones por darle un destino al
dinero distinto al que correspondía pero sin el ánimo de disponer de forma
definitiva en perjuicio de la sociedad, de modo que cuenta con un retorno que
después no se produce, estaríamos ante el tipo penal más liviano, es decir, el
de la administración desleal del art. 295 del CP.
Por tanto, la disposición definitiva
del bien sin intención ni posibilidad de retorno al patrimonio de la entidad
siempre sería un delito de apropiación indebida y no un delito societario de
administración desleal.
6.- La distracción del dinero. El
"punto sin retorno".
Apropiación indebida: La conducta
consistente en incorporar con vocación definitiva al propio patrimonio el
objeto recibido, con vocación definitiva, será un delito de apropiación
indebida siempre que se haya superado lo que en algunas sentencias se ha
denominado punto sin retorno ( SSTS 973/2009, de 6 de octubre; 271/2010, de 30
marzo; 776/2010, de 21 de septiembre, entre otras). Pues en todos estos casos
concurre el llamado "animus rem sibi habendi", ánimo que acompaña a
la conducta de quien actúa como dueño absoluto sobre un determinado bien aunque
no tenga derecho a serlo en esa medida, y aunque su finalidad sea beneficiar a
un tercero ( STS 537/2014).
Por lo tanto, no se trata solamente
de una administración o gestión desleal, es decir, de la conducta de un
administrador que administra o gestiona el patrimonio de un tercero causándole
dolosamente un perjuicio. Es algo más, diferente y, en principio, de mayor
gravedad, pues aunque se incurra también en deslealtad, la conducta del
administrador o del gestor consiste aquí en abusar de su cargo para hacer suyo
con vocación definitiva lo que pertenece al titular del patrimonio que
administra o gestiona. En estos casos hay que hablar legalmente de apropiación
indebida, y de la modalidad de distracción cuando se trata de dinero u otros
bienes de fungibilidad similar.
Administración desleal: STS 47/2010:
Administración desleal: "El
administrador que, infringiendo los deberes de lealtad impuestos por su cargo
'administra' mal en perjuicio de su principal o de quienes se mencionan en el
artículo 295, mediante las conductas descritas en ese tipo, cometerá un delito
societario.
Apropiación indebida: El
administrador, sea de una sociedad o de un particular, que abusando de sus
funciones va más allá de las facultades que le han sido conferidas y hace suyo
el patrimonio de su principal,causándole así un perjuicio, cometerá un delito
del artículo 252 en la modalidad de distracción de dinero", cuando éste
sea el objeto del delito ( Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal,
Sentencia 476/2015 de 13 Jul. 2015, Rec. 52/2015).
7.- Diferencia atendiendo al objeto:
( Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal, Sentencia 517/2013 de 17 Jun.
2013, Rec. 2014/2012).
Apropiación indebida: El art. 252
del CP se referiría a un supuesto de administración de dinero, esto es, llamado
a incriminar la disposición de dinero o sobre activos patrimoniales en forma
contraria al deber de lealtad.
Administración desleal: El art. 295
abarcaría dos supuestos diferentes:
a) la disposición de bienes de una
sociedad mediante abuso de la función del administrador;
b) la causación de un perjuicio
económicamente evaluable a la sociedad administrada mediante la celebración de
negocios jurídicos, también con abuso de la condición de administrador. No
existiría, pues, un concurso de normas, porque el mismo hecho no sería
subsumible en dos tipos a la vez.
8.- El apoderamiento: La única forma
clara de diferenciar ambos tipos delictivos radica en el apoderamiento. Si éste
existe, hay una apropiación indebida, en caso contrario, administración
desleal, o si se quiere llamarlo así, fraudulenta.
La sentencia del Tribunal Supremo
574/2017 de 19 Jul. 2017, Rec. 115/2017 viene a señalar que "tal como se
viene a sostener en la STS 656/2013, de 22 de julio, y se acoge en la sentencia
de síntesis 206/2014, la tesis delimitadora más correcta entre los tipos
penales de la distracción de dinero y bienes fungibles ( art. 252 del C. Penal)
y del delito de administración desleal es la que se centra en el grado de
intensidad de la ilicitud del comportamiento del autor en contra del bien
jurídico tutelado por la norma penal. De modo que ha de entenderse que las
conductas previstas en el art. 295 del CP comprenden actos dispositivos de
carácter abusivo de los bienes sociales, pero sin un fin apropiativo o de
incumplimiento definitivo de la obligación de entregar o devolver, de ahí que
se hable de actos de administración desleal. En cambio, la conducta de
distracción de dinero prevista en el art. 252 del C. Penal, ya sea a favor del
autor del delito o de un tercero, presenta un carácter de apropiación o de
incumplimiento definitivo que conlleva un mayor menoscabo del bien
jurídico".
- En el caso presente los hechos
probados -cuyo escrupuloso respeto exige la vía casacional del art. 849.1
LECrim- describen una continua sucesión de actos de apropiación por parte del
recurrente de dinero perteneciente al SOMA-UGT. Dinero procedente de las
cantidades que Hunosa abonaba al sindicato, en concepto de dietas, por la
asistencia al Comité Intercentros de sus miembros como representantes de los trabajadores.
Describen, con claridad, que desde noviembre de 1989 hasta enero de 2001,
Hunosa pagaba mediante cheques nominativos que cobró el acusado, y a partir de
febrero de 2001, pagaba mediante transferencias que se ingresaban en cuentas
titularidad del SOMA-UGT, con cuyos fondos se abonaron gastos particulares del
acusado, que se detallan en el factum, totalmente ajenos a la actividad
sindical -e incluso se compensó la disminución de ingresos de éste cuando cesó
en los cargos políticos que venía ejerciendo.
DÉCIMO CUARTO.- Conducta esta configuradora del
delito de apropiación indebida.
En efecto como hemos dicho en STS
438/2019, de 2-10, para solventar el problema que planteaba la apropiación del
dinero, la jurisprudencia de esta Sala, por todas SSTS 737/2016, de 5 octubre y
129/2018, de 20 de marzo, vino diferenciando dos modalidades en el tipo de la
apropiación indebida, sobre la base de los dos verbos nucleares del tipo penal:
apropiarse y distraer, con notables diferencia en la estructura típica. En las
SSTS. 9.5.2014 y 2.3.2016, recordamos que, en definitiva, apropiarse significa
incorporar al propio patrimonio la cosa que se recibió en posesión con la
obligación de entregarla o devolverla. Distraer es dar a lo recibido un destino
distinto del pactado. Si la apropiación en sentido estricto recae siempre sobre
cosas no fungibles, la distracción tiene como objeto cosas fungibles y
especialmente dinero. La apropiación indebida de dinero es normalmente
distracción, empleo del mismo en atenciones ajenas al pacto en cuya virtud el
dinero se recibió, que redundan generalmente en ilícito enriquecimiento del
detractor.
La doctrina del TS. SS. 513/2007 de
19.6, 218/2012 de 28.3, 664/2012 de 12.7, entre otras muchas, resumió la
interpretación jurisprudencia de este delito proclamando que el art. 252 de
1995, sancionaba dos modalidades distintas de apropiación indebida: la clásica
de apropiación indebida de cosas muebles ajenas que comete el poseedor legítimo
que las incorpora a su patrimonio con ánimo de lucro o que niega haberlas
recibido y la distracción de dinero o cosas fungibles cuya disposición tiene el
acusado a su alcance, pero que ha recibido con la obligación de darles un
destino específico.
Es doctrina de esta Sala -entre
otras SS. 2182/2002 de 24 de mayo, 1289/2002 de 9 de julio, 1708/2002 de 18 de
octubre y 1957/2002 de 26 de noviembre- que, en el delito de apropiación
indebida, como sostiene acertadamente la sentencia impugnada, el título por el
que se recibe la cosa ha de originar la obligación de entregarla o devolverla a
su legítimo propietario. Esa jurisprudencia también ha establecido que la
obligación surge cualquiera que sea la relación jurídica que la genere, pues
los títulos que el precepto relaciona específicamente, como el depósito, la comisión
y la administración no constituyen un numerus clausus sino una fórmula abierta
como lo pone de manifiesto la propia expresión utilizada por el precepto
("o por otro título que produzca obligación de entregarlos o
devolverlos"), de tal suerte que hay que incluir en el ámbito del tipo
penal todas aquellas relaciones jurídicas que generan la obligación mencionada
"incluso las de carácter complejo o atípico que no encajan en ninguna de
las figuras creadas por la ley o el uso civil o mercantil, sin otro requisito
que el exigido en la norma penal, esto es, que se origine la obligación de
entregar o devolver.
El delito de apropiación indebida se
caracteriza, en suma, por la transformación que el sujeto activo hace
convirtiendo el título inicialmente legítimo y lícito en titularidad ilegítima
cuando se rompe dolosamente el fundamento de la confianza que determinó la
entrega del dinero o efectos. En el iter criminis se distinguen dos momentos,
el inicial cuando se produce la recepción válida y el subsiguiente cuando se
produce la apropiación con ánimo de lucro, de lo recibido, lo que constituye
deslealtad o incumplimiento del encargo recibido, como ocurre en el caso
paradigmático de la comisión, que colma el "tipo de infidelidad" que,
tras una importante evolución doctrinal y jurisprudencial, es una de las
modalidades de apropiación indebida ( STS. 4.2.2003).
Y en cuanto al dinero, por mucho que
haya desaparecido la voz distracción del art. 253 CP actual, y por mucho que el
Preámbulo de la LO. 1/2015 quiera desviar siempre su tipicidad a la
administración desleal es evidente que sigue siendo posible la apropiación
indebida de dinero.
En efecto esta Sala, SSTS 163/2016
de 2 marzo, 700/2016 de 9 septiembre, 962/2016 de 23 diciembre comprendía
respecto del delito de apropiación indebida, el actual estado de la
jurisprudencia, a raíz de la reforma operada por LO. 1/2015 de 30.3 -que
tendría efectos retroactivos en lo que favorezca al acusado-, al tiempo que
rechaza aquellas opciones interpretativas que, no sólo se apartan del criterio
jurisprudencial proclamado reiteradamente por esta Sala, sino que alentarían
espacios de impunidad como consecuencia de un mal entendido criterio de
subsunción. La transcripción literal de algunos de sus pasajes resulta más que
conveniente. Allí puede leerse lo siguiente: "...desde otra perspectiva
podría examinarse si la admisión a trámite del recurso puede fundamentarse en
la modificación realizada en la regulación del delito de apropiación indebida
por la LO 1/2015, y en su eventual aplicación retroactiva en beneficio del reo.
La exposición de motivos de la LO
1/2015, señala que "la reforma se aprovecha asimismo para delimitar con
mayor claridad los tipos penales de administración desleal y apropiación
indebida. Quien incorpora a su patrimonio, o de cualquier modo ejerce
facultades dominicales sobre una cosa mueble que ha recibido con obligación de
restituirla, comete un delito de apropiación indebida. Pero quien recibe como
administrador facultades de disposición sobre dinero, valores u otras cosas
genéricas fungibles, no viene obligado a devolver las mismas cosas recibidas,
sino otro tanto de la misma calidad y especie; por ello, quien recibe de otro
dinero o valores con facultades para administrarlos, y realiza actuaciones para
las que no había sido autorizado, perjudicando de este modo el patrimonio
administrado, comete un delito de administración desleal.
Esta nueva regulación de la
administración desleal motiva a su vez la revisión de la regulación de la
apropiación indebida y de los delitos de malversación.
Los delitos de apropiación indebida
siguen regulados en una sección diferente, quedando ya fuera de su ámbito la
administración desleal por distracción de dinero, que pasa a formar parte del
tipo penal autónomo de la administración desleal, lo que hace necesaria una
revisión de su regulación, que se aprovecha para simplificar la normativa
anterior: se diferencia ahora con claridad según se trate de un supuesto de
apropiación con quebrantamiento de la relación de confianza con el propietario
de la cosa, supuesto que continúa estando castigado con la pena equivalente a
la de la administración desleal y la estafa; o de supuestos de apropiación de
cosas muebles ajenas sin quebrantamiento del deber de custodia, como es el caso
de la apropiación de cosa perdida no susceptible de ocupación, en donde se
mantiene la actual agravación de la pena aplicable en los casos de apropiación
de cosas de valor artístico, histórico, cultural o científico, y el caso de la
apropiación de cosas recibidas por error".
En consecuencia, la reforma excluye
del ámbito de la apropiación indebida la administración desleal por distracción
de dinero, pero mantiene en el ámbito del tipo de apropiación indebida, la
apropiación de dinero en los supuestos en que el acusado se apropiare para sí o
para otros del dinero que hubiera recibido en depósito, comisión, o custodia, o
que le hubiere sido confiado en virtud de cualquier otro título que produzca la
obligación de entregarlo o devolverlo, o negare haberlos recibido. En efecto la
nueva redacción del tipo incluye expresamente en el art 253 el dinero entre los
bienes que pueden ser objeto de apropiación indebida, al establecer clara y
paladinamente que " 1. Serán castigados con las penas del artículo 249 o,
en su caso, del artículo 250, salvo que ya estuvieran castigados con una pena
más grave en otro precepto de este Código, los que, en perjuicio de otro, se
apropiaren para sí o para un tercero, de dinero, efectos, valores o cualquier
otra cosa mueble, que hubieran recibido en depósito, comisión, o custodia, o
que les hubieran sido confiados en virtud de cualquier otro título que produzca
la obligación de entregarlos o devolverlos, o negaren haberlos recibido".
Algún sector doctrinal, que siempre
ha mantenido una posición contraria a la apropiación indebida de dinero,
calificándola en todo caso como un supuesto de administración desleal
indebidamente inserto en el tipo de la apropiación indebida, pretende ahora
enmendar la plana al Legislador y sostener que pese a la mención expresa del
dinero en el art 253 CP, la apropiación de dinero, por su naturaleza fungible,
no puede sancionarse como delito de apropiación indebida (diga lo que diga el
Legislador) sino que debe calificarse en todo caso como administración desleal,
sea cual sea el título por el que se haya recibido, y sea cual sea la
naturaleza de la acción realizada sobre el mismo (excederse en las facultades
de administración o hacerlo propio). Otros sectores mantienen que la mención
del dinero en el art 253 solo puede referirse a los supuestos en los que el
dinero se ha entregado como cosa cierta (identificando la numeración de los
billetes y especificando que la devolución debe realizarse sobre los mismos
billetes entregados).
Este no es el criterio seguido por
esta Sala en una ya abundante doctrina jurisprudencial dictada desde la entrada
en vigor de la reforma operada por la LO 1/2015, que sigue manteniendo con
efectos retroactivos la tipicidad de la apropiación indebida de dinero. En
efecto si se admitiese el criterio de que la apropiación indebida de dinero
solo tenía cabida en el anterior art 252 CP como "distracción",
constituyendo en todo caso una modalidad de administración desleal, y siendo
así que la conducta especifica de "distracción" ya no figura en la
actual redacción del delito de apropiación indebida, podríamos vernos obligados
a aplicar retroactivamente esta norma excluyendo la condena por apropiación
indebida, sin que resultase sencillo remitir la sanción al nuevo delito de
administración desleal que no ha sido objeto de acusación y posible defensa en
el procedimiento.
Por el contrario, esta Sala ha
mantenido la sanción por delito de apropiación indebida de dinero en numerosas
sentencias dictadas después de la entrada en vigor de la reforma. Cabe citar,
por ejemplo, la STS 433/2013, de 2 de julio (conducta apropiatoria de dinero en
el ámbito societario), STS 430/2015, de 2 de julio (apropiación indebida de
dinero por el Consejero Delegado de una empresa que realizó actos de
expropiación definitiva, que exceden de la administración desleal), STS
414/2015, de 6 de julio (apropiación indebida por la tutora de dinero de sus
pupilos), STS 431/2015, de 7 de julio (apropiación indebida por comisionista de
dinero de su empresa), STS 485/2015, de 16 de julio, (apropiación indebida de
dinero entregado para la cancelación de un gravamen sobre una vivienda), STS
592/2015, de 5 de octubre, (apropiación indebida de dinero por Director General
de una empresa), STS 615/2015, de 15 de octubre (apropiación indebida de dinero
por administrador de fincas urbanas), STS 678/2915, de 30 de octubre,
(apropiación de dinero por apoderado), STS 732/2015, de 23 de noviembre
(apropiación indebida de dinero por mediador en un contrato de compraventa de
inmuebles), STS 792/2015, de 1 de diciembre (apropiación indebida de dinero por
un gestor), STS 788/2015, de 10 de diciembre (apropiación indebida de dinero
por intermediario), STS 65/2016, de 8 de febrero (apropiación indebida de
dinero por agente de viajes), STS 80/2016, de 10 de febrero, (apropiación
indebida de dinero por el patrono de una fundación), STS 89/2016, de 12 de
febrero (apropiación indebida de dinero entregado como anticipo de la compra de
viviendas), etc. etc.
En realidad, la reforma es coherente
con la más reciente doctrina jurisprudencial que establece como criterio
diferenciador entre el delito de apropiación indebida y el de administración
desleal la disposición de los bienes con carácter definitivo en perjuicio de su
titular (caso de la apropiación indebida) y el mero hecho abusivo de aquellos
bienes en perjuicio de su titular, pero sin pérdida definitiva de los mismos
(caso de la administración desleal), por todas STS 476/2015, de 13 de julio. En
consecuencia en la reciente reforma legal operada por la LO 1/2015, el art 252
recoge el tipo de delito societario de administración desleal del art 295
derogado, extendiéndolo a todos los casos de administración desleal de
patrimonios en perjuicio de su titular, cualquiera que sea el origen de las
facultades administradoras, y la apropiación indebida los supuestos en los que
el perjuicio ocasionado al patrimonio de la víctima consiste en la definitiva
expropiación de sus bienes, incluido el dinero, conducta que antes se
sancionaba en el art 252 y ahora en el art 253.
Como ha señalado la STS 18/2016, de
26 de enero, "la admisión de la apropiación indebida de dinero siempre ha
suscitado problemas doctrinales y jurisprudenciales, por su naturaleza
fungible, pero sin entrar ahora en debates más complejos es necesario constatar
que el Legislador ha zanjado la cuestión en la reforma operada por la LO
1/2015, de 30 de marzo, al mantener específicamente el dinero como objeto
susceptible de apropiación indebida en el nuevo art 253 CP.
Lo que exige la doctrina
jurisprudencial para apreciar el delito de apropiación indebida de dinero es
que se haya superado lo que se denomina el "punto sin retorno", es
decir que se constate que se ha alcanzado un momento en que se aprecie una
voluntad definitiva de no entregarlo o devolverlo o la imposibilidad de entrega
o devolución ( STS 513/2007 de 19 de junio, STS 938/98, de 8 de julio, STS
374/2008, de 24 de junio, STS 228/2012, de 28 de marzo".
Este criterio jurisprudencial
plenamente consolidado trae causa de anteriores precedentes en los que ya fueron
abordados los efectos asociados al nuevo régimen jurídico instaurado por la LO
1/2015, en el que la reforma de los arts. 252 y 253 del CP fueron algo más que
una simple recolocación sistemática. Con posterioridad se han sucedido nuevos
pronunciamientos en la misma dirección. Es el caso de la STS 244/2016, de 30 de
marzo, en la que se señala que "...así como en la apropiación de cosas no
fungibles la incorporación al patrimonio ajeno es instantánea exteriorizador
del "animus rem sibi habendi", en la distracción de dinero se
requiere que se dé un destino distinto y definitivo, de suerte que hasta que
ese destino no se ha objetivado cabría la existencia de un mero uso indebido
del dinero, que no supusiera el despojo definitivo del mismo por parte del infractor
hasta que no se haya superado lo que se denomina el "punto de no
retorno" que distingue el mero uso indebido situado extramuros del sistema
penal, de la apropiación en sentido propio. De igual modo en la STS 216/2016,
de 15 de marzo, con citas de las SSTS 370/2014 y 905/2014. Por ello, la reforma
operada por LO 1/2015, nada ha alterado desde esta pacífica jurisprudencia,
aunque sea cuestionado por un sector doctrinal (cfr. STS 414/2016, 17 de
mayo)".
DÉCIMO QUINTO.- Por último, en lo que se refiere a
la pretendida necesidad de la previa liquidación de las relaciones
presuntamente existentes entre las partes, es cierto que la jurisprudencia de
esta Sala, SSTS 1245/2011, de 22-11; 434/2014, de 3-6; 86/2017, de 16-2;
817/2017, de 13-12, ha venido considerando que en el caso de relaciones
jurídicas complejas que se proyectan durante largo tiempo y en la que existe un
confusionismo de diferentes compensaciones de deudas y créditos, resulta
imposible derivar a la jurisdicción penal, bajo el cobijo del delito de
apropiación indebida, la resolución del conflicto.
Por ello hemos considerado que la
regla general, cuando hay un entrecruce de intereses entre las partes con
deudas y créditos recíprocos, es absolutamente necesaria la previa y definitiva
liquidación para realizar el tipo objetivo de la apropiación, que sólo se
produciría cuando, tras la definitiva liquidación el imputado intenta hacer
suyos y no entregar el crédito que se le ha reconocido a la parte contraria (en
tal sentido, se pueden citar las SSTS 173/2000 de 12 de Febrero, 1566/2001 de 4
de Septiembre, 2163/2002 de 27 de Diciembre, 930/2003 de 27 de Julio, 1456/2004
de 9 de Diciembre y 142/2007 de 12 de Febrero).
En el mismo sentido las SSTS. nº
241/2012 de 23 de marzo y 352/2015 de 27 mayo, consideran un obstáculo a la
tipificación de la apropiación indebida precisamente esa indeterminación de la
existencia y cuantía de una deuda del supuesto perjudicado respecto del
imputado que lo es como autor de una apropiación indebida en perjuicio de aquél.
Así da cuenta de tal doctrina la
sentencia de esta Sala Segunda del TS nº 658/2009, ratificando la ya
establecida en la Sentencia de este Tribunal 228/2006, de 3-3, que excluye la
comisión de un delito de apropiación indebida cuando se acredite que entre quienes
aparecen como denunciante y denunciado se han producido relaciones mercantiles
o de contenido económico de tal complejidad que sea imposible con los datos
disponibles en la causa penal establecer la existencia de una cantidad
perteneciente a uno de ellos de la que se haya apropiado el otro. La dificultad
en esos casos reside en distinguir si lo que existe es una deuda no satisfecha,
o dicho de otro modo, pendiente de pago, o un acto de apropiación ilícita. De
manera que, en esos casos, ha de concluirse que, aunque exista formalmente un
acto de apropiación, no es posible afirmar el elemento subjetivo consistente en
el ánimo apropiatorio de lo ajeno, pues aún se ignora en qué medida lo es. Es
precisa entonces una liquidación que determine finalmente a quien corresponde
el derecho a recibir una cantidad y a quien la obligación de satisfacerla como
consecuencia de aquellas relaciones, y la derivación a la jurisdicción civil
para la realización de tales operaciones.
Ahora bien la Jurisprudencia de esta
Sala -SSTS. 316/2013 y 17 abril, 753/2013 de 15 octubre), ha matizado el viejo
criterio que afirmaba la necesidad de liquidación previa, precisando ahora, que
solo es exigible una liquidación cuando sea procedente para determinar el saldo
derivado de las operaciones de cargo y la data como resultado de las
compensaciones posibles, pero no cuando se trata de operaciones perfectamente
concretadas ( SSTS. 1240/2004 de 5.11, 918/2008 de 31.12, 768/2009 de 16.7).
Por ello la liquidación de cuentas pendientes como causa excluyente del dolo
penal, no es aplicable al tratarse de relaciones perfectamente determinadas y
separadas ( STS. 431/2008 de 8.7), exigiéndose la justificación del crédito por
parte del acusado, si este pretende una previa liquidación de cuentas, ha de
indicar la existencia de algún posible crédito en su favor o de una posible
deuda a cargo del perjudicado, no bastando con meras referencias genéricas o
inconcretas ( STS. 903/99).
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