Sentencia del Tribunal Supremo (1ª) de 20 de julio de 2020 (D. IGNACIO SANCHO GARGALLO).
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PRIMERO. Resumen de antecedentes
1. Para la resolución del presente recurso debemos partir
de la relación de hechos relevantes acreditados en la instancia.
El 18 de abril de 2005, Aurelio y
Montserrat concertaron con Banco Sabadell S.A. un préstamo hipotecario
"por la suma total de 265.200 franco suizos, contravalor de 170.000 euros,
al cambio de 1,00 euro por cada 1,56 francos suizos, con opción a cambiar de
divisa trimestralmente a yen japonés, dólar USA, franco suizo y euros...".
Fueron los prestatarios los que
acudieron al banco pidiendo este tipo de préstamo hipotecario, por el conocimiento
que el Sr. Aurelio tenía de compañeros de trabajo que se lo habían recomendado.
Optaron por contratar el préstamo hipotecario en francos suizos en vez de en
euros, porque era más beneficioso. Durante los primeros años, los prestatarios
pagaron un interés muy inferior al que hubiera correspondido de estar
referenciado el préstamo a euros.
Este préstamo hipotecario sustituía
al préstamo hipotecario que los prestatarios tenían concertado con BBVA desde
2002 y que también gravaba la vivienda.
Con carácter previo a la firma del
contrato, los prestatarios tuvieron una reunión con el director de la sucursal
del banco en que se les informó de cómo operaba el préstamo en divisa, con un
escenario favorable, pero sin que conste fueran informados de los riesgos
derivados de las fluctuaciones de la moneda, en concreto de la depreciación de
la divisa escogida.
2. Una vez cambió la paridad de la moneda y se tornó muy
oneroso la devolución del préstamo, Aurelio y Montserrat interpusieron una
demanda contra Banco Sabadell en la que pedían la nulidad parcial del préstamo
hipotecario, en lo que respecta la opción multidivisa, para que se declarara la
subsistencia del préstamo pero como si hubiese sido otorgado en euros. La
nulidad se fundaba en el error vicio en el consentimiento, provocado por el
incumplimiento de los deberes de información que establecía la normativa pre-MiFID,
y también por la falta de transparencia en su contratación. Como consecuencia
de lo anterior, se solicitaba la condena a recalcular el cuadro de amortización
con la cantidad prestada en euros y con el tipo de interés pactado en la
escritura más el diferencial estipulado. También se pedía que, tras el
recálculo, se condenara al banco a tener en cuenta los pagos realizados por los
prestatarios hasta la fecha de la sentencia.
3. La sentencia dictada en primera instancia, después de
analizar la prueba, entendió que, si bien la iniciativa de contratar el
préstamo en francos suizos provenía de los prestatarios, no constaba que, en la
única reunión previa a la firma del contrato que tuvieron con el director de la
sucursal, se les informara de los riesgos derivados de la depreciación de la
divisa escogida. Esta falta de conocimiento suficiente sobre el producto
contratado y sus riesgos vició el consentimiento, razón por la cual estimó la
nulidad parcial del contrato, en los términos solicitados en la demanda.
4. La sentencia de primera instancia fue recurrida en
apelación por el banco. La Audiencia ha estimado el recurso. En primer lugar
razona que, de acuerdo con la STJUE de 3 de diciembre de 2015, "las
operaciones de cambio que realiza una entidad de crédito en el marco de la
ejecución de un contrato de préstamo denominado en divisas (...) no puede
calificarse de servicio de inversión", por lo que no es de aplicación la
normativa MiFID, y no cabe fundar en su incumplimiento el error vicio en la contratación
del préstamo concertado con Banco Sabadell.
A continuación, realiza el control
de transparencia. Primero afirma que este control "no puede reducirse sólo
al carácter comprensible de las cláusulas en su plano formal y gramatical, sino
que debe entenderse de manera extensiva y de acuerdo con las circunstancias
particulares del caso, siendo a tal efecto fundamental conocer cuál fue la
información de la que dispuso el consumidor antes de la celebración del
contrato, ya sea la suministrada por el profesional, ya la propia del
interesado". Luego advierte que la iniciativa en la contratación de este
tipo de préstamo provino del Sr. Aurelio, en atención a la información que
había recibido de compañeros de trabajo, que se lo recomendaron porque pagaría
menos intereses; en una reunión previa con el director del banco se les hizo
una comparativa entre lo que iban a pagar en euros y en francos suizos,
saliendo mucho más beneficioso en franco suizos; y durante los primeros años
pagaron hasta cinco veces menos de interés. Y concluye que "los
demandantes conocían que el contrato de préstamo elegido era en divisa, y ello
implicaba, por la naturaleza del contrato, un beneficio o un perjuicio en
función de la oscilación del valor de la divisa con la moneda nacional, como también
que podían cambiar, incluso a euros, en caso de serles perjudicial la evolución
del valor".
5. La sentencia de apelación es recurrida en casación por
los demandantes. En recurso se articula en cuatro motivos.
SEGUNDO. Motivos primero y segundo de casación
1. Formulación de los motivos primero y segundo. El
motivo primero denuncia la infracción de los arts. 2.b); 63.2 g) y 79 de la Ley
24/1988, de 28 de julio, reguladora del Mercado de Valores (LMV) en la
redacción dada por la Ley 37/1998, de 16 de noviembre, vigente en el momento de
la contratación. También se denuncia la infracción de la jurisprudencia
contenida en la sentencia del pleno de la Sala primera del Tribunal Supremo
323/2015, de 30 de junio, por la que se determina que la hipoteca con opción
multidivisa es un instrumento financiero derivado y, por tanto, incluido en el
ámbito de la Ley del Mercado de Valores.
El motivo segundo denuncia la
"infracción de los arts. 1261, 1262, 1265 y 1266 del Código Civil y del
art. 79 LMV en la redacción dada por la Ley 37/1998, de 16 de noviembre, así
como el RD 629/1993, de 3 de mayo, vigente en el momento de la contratación de
la hipoteca multidivisa, en relación con la incorrecta aplicación de la
jurisprudencia sobre el error excusable en los contratos bancarios de carácter
complejo en aplicación de la normativa pre-MiFID.
Procede desestimar ambos motivos por
las razones que exponemos a continuación.
2. Desestimación de los motivos primero y segundo.
Ambos motivos se basan en la consideración de que resultaba de aplicación la
normativa pre-MiFID a la contratación del préstamo hipotecario en divisa
extranjera, con opciones de cambio de divisa, por tratarse de un producto de
inversión.
Si bien es cierto que así lo
entendimos en la sentencia invocada en el primer motivo (núm. 323/2015, de 30
de junio), cambiamos esta doctrina tras la Sentencia del TJUE de 3 de diciembre
de 2015, caso Banif Plus Bank (asunto C-312/14 ), que declaró, por el
contrario, que el art. 4, apartado 1, punto 2, de dicha Directiva MiFID debe
interpretarse en el sentido de que "no constituyen un servicio o una
actividad de inversión a efectos de esta disposición determinadas operaciones
de cambio, efectuadas por una entidad de crédito en virtud de cláusulas de un
contrato de préstamo denominado en divisas como el controvertido en el litigio
principal, que consisten en determinar el importe del préstamo sobre la base
del tipo de compra de la divisa aplicable en el momento del desembolso de los
fondos y en determinar los importes de las mensualidades sobre la base del tipo
de venta de esta divisa aplicable en el momento del cálculo de cada
mensualidad".
En nuestra sentencia 608/2017, de 15
de noviembre, asumimos la doctrina sentada en la citada sentencia del TJUE y
modificamos la doctrina de la anterior sentencia 323/2015, de 30 de junio. Lo
que hemos reiterado en las sentencias 599/2018, de 31 de octubre, 158/2019, de
14 de marzo y 317/2019, de 4 de junio.
De tal forma que, de acuerdo con la
actual jurisprudencia, al no ser de aplicación la normativa sobre el mercado de
valores a la contratación objeto de este pleito, la sentencia apelada no puede
haber infringido esa normativa que se denuncia directamente en el primer motivo
y constituye el presupuesto del segundo.
TERCERO. Motivo tercero de casación
1. Formulación del motivo. El motivo denuncia la
infracción de los arts. 1261, 1262, 1265 y 1266 CC, en relación con la
incorrecta aplicación de la sentencia recurrida de la jurisprudencia fijada en
las sentencias de 20 de noviembre de 1989 y 18 de abril de 1978, para el
supuesto en que el producto no se considera como un producto financiero
complejo.
Procede desestimar el motivo por las
razones que exponemos a continuación.
2. Desestimación del motivo. En el motivo se
denuncia la infracción de la normativa que regula la nulidad del contrato por
error vicio, al margen de si lo contratado era o no un producto financiero
complejo, y por lo tanto sin que se tenga en cuenta la jurisprudencia sobre la
incidencia de las exigencias de información de la normativa pre-MiFID y MiFID.
Procede desestimar el motivo, sin ni
siquiera entrar a analizar los requisitos que deben darse para que pueda
apreciarse la nulidad por error vicio, porque en el presente caso resulta
irrelevante a la vista del suplico de la demanda. Los demandantes han
ejercitado una acción de nulidad parcial del contrato de préstamo hipotecario
concertado en francos suizos con posibilidad de cambio de divisa, nulidad que
afectaría sólo a la moneda en que se concertó el préstamo y al cambio de
divisa. Conforme a la jurisprudencia de esta sala, si se llegara a apreciar
error en el consentimiento prestado por los prestatarios, porque desconocían
los riesgos que entrañaba haber referenciado el préstamo a la moneda del franco
suizo (su depreciación frente al euro), y pudiera ser calificado de sustancial,
relevante e inexcusable, viciaría la totalidad del contrato, pero no sólo la
parte correspondiente a la divisa en que se concertó el préstamo con la
subsistencia del resto del contrato ( sentencias 450/2016, de 1 de julio,
66/2017, de 2 de febrero, y 4/2019, de 9 de enero, entre otras). Por esta
razón, por la falta de relevancia de la infracción denunciada en el hipotético
caso de que se llegara a apreciar, procede desestimar el motivo.
CUARTO. Motivo cuarto de casación.
1. Formulación del motivo. El motivo denuncia la
infracción de los arts. 5, 7 y 8 de la Ley 7/1998, de Condiciones generales de
la contratación, así como de los arts. 60.1, 80.1, 82 y 83 del Texto Refundido
de la Ley para la defensa de los consumidores y usuarios, en relación con la
jurisprudencia contenida en la sentencia 241/2013, de 9 de mayo, y el Auto de 3
de junio de 2013, que la aclara, "por la que se establece que a pesar de
que una cláusula sea definitoria del objeto principal se puede controlar si su
contenido es abusivo. Se solicita la ratificación del criterio acerca de que,
siendo la opción multidivisa una condición general de la contratación, ha de
estar sometida al doble filtro de transparencia".
Procede estimar el motivo, por las
razones que exponemos a continuación.
2. Estimación del motivo. Hemos de partir, como en
resoluciones anteriores, de la doctrina del TJUE en aplicación del control de
transparencia en la contratación de este tipo de préstamos hipotecarios en
divisas, que se contiene esencialmente en la STJUE de 20 de septiembre de 2017,
asunto C-186/16 (caso Andriciuc ). En esa sentencia, el TJUE recuerda que, de
acuerdo con la doctrina general sobre el control de transparencia,
"reviste una importancia fundamental para el consumidor disponer, antes de
la celebración de un contrato, de información sobre las condiciones
contractuales y las consecuencias de dicha celebración. El consumidor decide si
desea quedar vinculado por las condiciones redactadas de antemano por el
profesional basándose principalmente en esa información ( sentencias de 21 de
marzo de 2013, RWE Vertrieb, C 92/11, EU:C:2013:180, apartado 44, y de 21 de
diciembre de 2016, Gutiérrez Naranjo y otros, C 154/15, C 307/15 y C
308/15, EU:C:2016:980, apartado 50)". Y, más adelante, puntualiza cómo se
concretan esas obligaciones de información en el caso de préstamos en divisas:
"(...) por lo que respecta a
los préstamos en divisas como los controvertidos en el litigio principal, es
preciso señalar, como recordó la Junta Europea de Riesgo Sistémico en su
Recomendación JERS/2011/1, de 21 de septiembre de 2011, sobre la concesión de
préstamos en moneda extranjera (JERS/2011/1) (DO 2011, C 342, p. 1), que las
instituciones financieras deben facilitar a los prestatarios la información
suficiente para que éstos puedan tomar decisiones fundadas y prudentes, y
comprender al menos los efectos en las cuotas de una fuerte depreciación de la
moneda de curso legal del Estado miembro del domicilio del prestatario y de un
aumento del tipo de interés extranjero (Recomendación A- Conciencia del riesgo
por parte de los prestatarios, punto 1).
"Más concretamente, el
prestatario deberá, por una parte, estar claramente informado de que, al
suscribir un contrato de préstamo denominado en una divisa extranjera, se
expone a un riesgo de tipo de cambio que le será, eventualmente, difícil de
asumir desde un punto de vista económico en caso de devaluación de la moneda en
la que percibe sus ingresos en relación con la divisa extranjera en la que se
le concedió el préstamo. Por otra parte, el profesional, en el presente asunto
la entidad bancaria, deberá exponer las posibles variaciones de los tipos de
cambio y los riesgos inherentes a la suscripción de un préstamo en divisa extranjera".
Al asumir esta doctrina, en nuestras
sentencias de 608/2017, de 15 de noviembre, y 599/2018, de 31 de octubre, hemos
explicado por qué los riesgos de este tipo de préstamo hipotecario exceden a
los propios de los préstamos hipotecarios a interés variable solicitados en
euros y, en consecuencia, qué información es exigible a las entidades que
ofertan este producto:
"Al riesgo de variación del
tipo de interés se añade el riesgo de fluctuación de la moneda. Pero, además,
este riesgo de fluctuación de la moneda no incide exclusivamente en que el
importe en euros de la cuota de amortización periódica, comprensiva de capital
e intereses, pueda variar al alza si la divisa elegida se aprecia frente al
euro. [...] El tipo de cambio de la divisa elegida se aplica, además de para el
importe en euros de las cuotas periódicas, para fijar el importe en euros del
capital pendiente de amortización, de modo que la fluctuación de la divisa
supone un recálculo constante del capital prestado. Ello determina que pese a haber
ido abonando las cuotas de amortización periódica, comprensivas de amortización
del capital prestado y de pago de los intereses devengados desde la anterior
amortización, puede ocurrir que, pasados varios años, si la divisa se ha
apreciado frente al euro, el prestatario no solo tenga que pagar cuotas de
mayor importe en euros sino que además adeude al prestamista un capital en
euros mayor que el que le fue entregado al concertar el préstamo".
3. La sentencia recurrida contradice esta doctrina al
valorar la información suministrada y concluir que era suficiente para cumplir
con las exigencias de transparencia, en atención a que los prestatarios habían
recibido información externa de quienes les habían recomendado este tipo de
préstamo hipotecario, junto con la dicción de la propia escritura y la reunión
previa que tuvieron con el director de la oficina que les expuso un escenario
en que el préstamo en francos suizos les salía menos onerosa que si lo
referenciaran en euros.
Lo relevante al respecto es que no
consta que los prestatarios habían sido informados de los riesgos derivados de
la depreciación de la divisa escogida, el franco suizo, en relación con el
euro. El hecho de que hubieran sido ellos quienes solicitaran ese producto, por
habérselo recomendado algunos compañeros de trabajo, aunque constituye un
elemento para ponderar la buena fe del predisponente (vid. considerando
decimosexto de la Directiva 93/13, de 5 de abril), no permite presumir que no
precisaban de esa información para comprender los riesgos que entrañaba,
bastando para ello la lectura de la escritura. Como afirmamos en la sentencia
439/2019, de 17 de julio:
"una cláusula con arreglo a la
cual el préstamo ha de reembolsarse en la misma divisa extranjera en que se
contrató debe ser comprendida por el consumidor en el plano formal y
gramatical, así como en cuanto a su alcance concreto, de manera que un
consumidor medio, normalmente informado y razonablemente atento y perspicaz,
pueda no sólo conocer la posibilidad de apreciación o de depreciación de la
divisa extranjera en que el préstamo se contrató, sino también valorar las
consecuencias económicas, potencialmente significativas, de dicha cláusula
sobre sus obligaciones financieras.
"Conforme a constante
jurisprudencia de esta sala, el control de transparencia tiene por objeto que
el consumidor pueda conocer con sencillez tanto la carga económica que
realmente le supone el contrato celebrado, esto es, el sacrificio patrimonial realizado
a cambio de la prestación económica que quiere obtener, como la carga jurídica
del mismo, es decir, la definición clara de su posición jurídica tanto en los
elementos típicos que configuran el contrato celebrado, como en la asignación
de los riesgos del desarrollo del mismo.
"A las condiciones generales
que versan sobre elementos esenciales del contrato se les exige un plus de
información que permita al consumidor adoptar su decisión de contratar con
pleno conocimiento de la carga económica y jurídica que le supondrá concertar
el contrato, sin necesidad de realizar un análisis minucioso y pormenorizado
del contrato.
"Que la normativa que regula el
mercado de valores no sea aplicable a estos préstamos hipotecarios denominados
en divisas no obsta a que el préstamo hipotecario en divisas sea considerado un
producto complejo a efectos del control de transparencia derivado de la
aplicación de la Directiva sobre cláusulas abusivas, por la dificultad que para
el consumidor medio tiene representarse algunos de sus riesgos si no recibe la
información adecuada, lo que supone que el predisponente debe facilitar una
información adecuada y con suficiente antelación".
De este modo, en el presente caso,
como el que juzgamos en la reseñada sentencia 439/2019, de 17 de julio, es
posible concluir que no ha existido "esa información precontractual
necesaria para que el prestatario conociera adecuadamente la naturaleza y
riesgos vinculados a las cláusulas relativas a la divisa en que estaba
denominado el préstamo porque la que se les facilitó no explicaba adecuadamente
en qué consistía el riesgo de cambio del préstamo hipotecario en divisas.
(....) la lectura de la escritura y la inclusión en ella de menciones
predispuestas en las que el prestatario afirma haber sido informado y asumir
los riesgos, no suple la falta de información precontractual".
4. En consecuencia, procede estimar el motivo y, al asumir
la instancia, en atención a lo razonado, declarar la nulidad parcial del
contrato, que supone eliminar las referencias a la denominación en divisas del
préstamo, que queda como un préstamo concedido en euros y amortizado en euros.
Esta conclusión es equivalente a la
alcanzada en la sentencia de primera instancia, aunque responde a razones
distintas de las vertidas en aquella sentencia.
QUINTO. Costas
1. Estimado el recurso de casación, no precede hacer
expresa condena en costas, de conformidad con lo prescrito en el art. 398.2
LEC, con devolución del depósito constituido para recurrir, de conformidad con
la Disposición Adicional 15.ª, apartado 8.ª, de la Ley Orgánica del Poder
Judicial
2. La estimación del recurso de casación ha supuesto la
desestimación del recurso de apelación, en cuanto que se mantiene el fallo de
la sentencia de primera instancia, pero por razones distintas, razón por la
cual se imponen al banco las costas de su recurso ( art. 398.1 LEC).
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