Sentencia del Tribunal Supremo (1ª) de 22 de septiembre de 2020 (D. Pedro José Vela Torres).
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PRIMERO.- Resumen de antecedentes
1.- El 15 de mayo de 2008, D. Juan
Ignacio y Dña. Andrea celebraron un contrato de préstamo hipotecario con la
entidad Barclays Bank S.A. (actualmente, Caixabank S.A.), en la modalidad
denominada multimoneda (multidivisa). En la escritura constaba que los prestatarios
recibían 40.605.000 yenes japoneses, equivalentes a 250.000 €.
Pese a que los prestatarios han
abonado todos los plazos previstos para la amortización del préstamo, no solo
no ha disminuido el capital pendiente, sino que se ha incrementado (en concreto,
a julio de 2013, pese a haber amortizado 69.554,03 € siguen debiendo 286.677,09
€).
2.- Los Sres. Juan Ignacio y Andrea
interpusieron una demanda contra la entidad prestamista, en la que solicitaron
la declaración de nulidad parcial del préstamo hipotecario en las cláusulas
relativas a la denominación en divisa y la declaración de que el importe
adeudado era el resultado de reducir el capital prestado en euros en la
cantidad ya amortizada, en euros, con el consiguiente recálculo del cuadro de
amortización. Subsidiariamente, ejercitaron una acción de nulidad total, para
que se declarase nulo el préstamo y se condenara a la demandada a conceder otro
préstamo con intereses de LIBOR + 0,70. Subsidiariamente, solicitaron la
resolución del contrato por incumplimiento. Y subsidiariamente, que se condone
la parte de deuda pendiente resultante de la aplicación de la cláusula
multidivisa.
3.- El juzgado de primera instancia
estimó la demanda, declaró la nulidad de la cláusula del contrato referida a la
divisa extranjera y ordenó la sustitución de todas las menciones en divisas a
menciones en euros.
4.- La Audiencia Provincial estimó el
recurso de la entidad prestamista y desestimó la demanda. En lo que ahora
interesa, consideró que se satisfacían las exigencias de transparencia, en
cuanto que los prestatarios podían conocer que el riesgo provenía de la
oscilación del valor de las divisas.
5.- Los demandantes han interpuesto un
recurso extraordinario por infracción procesal y un recurso de casación contra
la sentencia de la Audiencia Provincial. Solamente se ha admitido el recurso de
casación.
SEGUNDO.- Primer a sexto motivos de
casación.El préstamo hipotecario en divisas no es un instrumento financiero
regulado por la Ley del Mercado de Valores
Planteamiento:
1.- El primer motivo del recurso de
casación denuncia la infracción de los arts. 2.2 de la Ley del Mercado de
Valores (LMV), en relación con el art. 5.1 del Real Decreto 1514/2007 y la
sentencia de esta sala núm. 323/2015, de 30 de junio.
El segundo motivo del recurso de
casación denuncia la infracción del art. 79 LMV, en relación con el art. 5 del
Real Decreto 629/1993.
El tercer motivo de casación alega
la infracción del art. 1266 CC, en relación con el art. 14 CE.
El cuarto motivo de casación denuncia
la infracción del art. 1266 CC.
El quinto motivo de infracción alega
la infracción del art. 1269 CC, interpretado según el 4:107 de los Principios
de Derecho Europeo de los Contratos.
El sexto motivo denuncia la
infracción del art. 1301 CC.
2.- Todos los anteriores motivos de
casación tienen como elemento común que parten de la base de que la
contratación de hipotecas multidivisa está sometida a la normativa del mercado
de valores y puede pedirse su nulidad por vicios del consentimiento.
Decisión de la Sala:
1.- La STJUE de 3 de diciembre de 2015,
caso Banif Plus Bank, asunto C-312/14, posterior a la sentencia de esta sala
323/2015, de 30 de junio, declaró que el art. 4, apartado 1, punto 2, de la
Directiva MiFID debe interpretarse en el sentido de que:
"no constituyen un servicio o
una actividad de inversión a efectos de esta disposición determinadas
operaciones de cambio, efectuadas por una entidad de crédito en virtud de
cláusulas de un contrato de préstamo denominado en divisas como el controvertido
en el litigio principal, que consisten en determinar el importe del préstamo
sobre la base del tipo de compra de la divisa aplicable en el momento del
desembolso de los fondos y en determinar los importes de las mensualidades
sobre la base del tipo de venta de esta divisa aplicable en el momento del
cálculo de cada mensualidad".
2.- Este tribunal, en su sentencia
608/2017, de 15 de noviembre, asumió la doctrina sentada en la citada STJUE y
modificó la anterior de su sentencia 323/2015, de 30 de junio. Así lo hemos
confirmado también en las sentencias 599/2018, de 31 de octubre, 158/2019, de
14 de marzo, y 439/2019, de 17 de julio, en las que nos hemos hecho eco de
nuevas resoluciones del TJUE, a las que haremos también referencia en esta
resolución.
Nos remitimos a los argumentos
expresados en las citadas sentencias, por ser plenamente aplicables al caso
objeto de este recurso.
3.- La consecuencia de lo expuesto es
que no se han infringido los preceptos legales citados en los seis primeros
motivos de casación, por cuanto no resultaban aplicables al caso.
El incumplimiento de los deberes de
información exigibles a las entidades bancarias es relevante, como se verá más
adelante, al realizar el control de transparencia de las cláusulas no
negociadas en contratos celebrados con consumidores.
4.- Por tanto, deben desestimarse los
seis primeros motivos de casación.
TERCERO.- Séptimo motivo de casación.
Falta de transparencia de la cláusula multidivisa. Consecuencias
Planteamiento:
1.- El motivo octavo de casación
denuncia la infracción de los arts. 80.1 a) del Texto Refundido de la Ley
General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios (TRLGCU) y 7 y 8 de la
Ley de Condiciones Generales de la Contratación (LCGC), en relación con las
sentencias 244/2013, de 18 de abril, 241/2013, de 9 de mayo, 464/2014, de 8 de
septiembre, y 138/2015, de 24 de marzo.
2.- En el desarrollo del motivo, y en
lo que resulta relevante, se alega que la sentencia infringe el control de
transparencia que exige la legislación protectora de los consumidores y la
jurisprudencia de esta Sala Primera del Tribunal Supremo, pues faltaba la
información clara y comprensible sobre las consecuencias de las cláusulas
multidivisa, que no permiten conocer al consumidor su posición jurídica, ni la
carga económica que realmente asume.
En concreto, no permite entender que
la referenciación del interés del préstamo a una divisa fluctuante puede
influir en el aumento del capital pendiente de amortización. Es decir, que
afectaba al principal y no solo a los intereses.
3.- La parte recurrida, al oponerse al
recurso de casación, alegó que este motivo, al igual que los anteriores, era
inadmisible, por no justificar el interés casacional, ni explicar en qué
consiste la infracción legal y jurisprudencial.
Esta alegación no puede ser
atendida. El motivo explica que considera que la infracción se ha cometido al
no aplicar el control de transparencia debidamente y razona porqué. Y en cuanto
al interés casacional, se cumple con la cita de las sentencias de esta Sala que
considera infringidas y, además, resulta patente, una vez que la propia Sala
tuvo que cambiar su criterio de enjuiciamiento a raíz de la jurisprudencia del
TJUE.
Decisión de la Sala:
1.- El motivo se basa en la infracción
legal que se habría cometido en la aplicación de los preceptos legales que
regulan el control de transparencia de las cláusulas no negociadas, en
concreto, los arts. 80.1 TRLGCU y 7 y 8 LCGC.
2.- La jurisprudencia del TJUE, en
aplicación de la Directiva 93/13/CEE, sobre cláusulas abusivas en contratos con
consumidores, ha declarado la importancia que para el cumplimiento de la
exigencia de transparencia en la contratación con los consumidores mediante
condiciones generales tiene la información precontractual que se les facilita,
porque es en esa fase cuando se adopta la decisión de contratar. En este
sentido se pronunciaron las sentencias del TJUE de 21 de marzo de 2013, asunto
C- 92/11, caso RWE Vertrieb, párrafos 44 y 49 a 51, de 30 de abril de 2014,
caso Kásler y Káslerné Rábai, asunto C-26/13, párrafo 70, y de 20 de septiembre
de 2018, asunto C-51/17, caso OTP Bank.
3.- En lo que se refiere a la hipoteca
multidivisa, la STJUE de 20 de septiembre de 2017, asunto C-186/16, caso
Andriciuc, declaró en su apartado 48:
"Por lo demás, es
jurisprudencia reiterada del Tribunal de Justicia que reviste una importancia
fundamental para el consumidor disponer, antes de la celebración de un
contrato, de información sobre las condiciones contractuales y las
consecuencias de dicha celebración. El consumidor decide si desea quedar
vinculado por las condiciones redactadas de antemano por el profesional
basándose principalmente en esa información ( sentencias de 21 de marzo de
2013, RWE Vertrieb, C 92/11, EU:C:2013:180, apartado 44, y de 21 de diciembre
de 2016, Gutiérrez Naranjo y otros, C 154/15, C 307/15 y C 308/15,
EU:C:2016:980, apartado 50)".
Los apartados 49 de la sentencia Andriciuc
y 74 de la sentencia OTP Bank precisan cómo se concretan esas
obligaciones de información en el caso de préstamos en divisas:
"En el presente asunto, por lo
que respecta a los préstamos en divisas como los controvertidos en el litigio
principal, es preciso señalar, como recordó la Junta Europea de Riesgo
Sistémico en su Recomendación JERS/2011/1, de 21 de septiembre de 2011, sobre
la concesión de préstamos en moneda extranjera (JERS/2011/1) (DO 2011, C 342,
p. 1), que las instituciones financieras deben facilitar a los prestatarios la
información suficiente para que éstos puedan tomar decisiones fundadas y
prudentes, y comprender al menos los efectos en las cuotas de una fuerte
depreciación de la moneda de curso legal del Estado miembro del domicilio del
prestatario y de un aumento del tipo de interés extranjero (Recomendación A-
Conciencia del riesgo por parte de los prestatarios, punto 1)".
El apartado 75 de la sentencia OTP
Bank, en los mismos términos que lo hizo el apartado 50 de la sentencia Andriciuc,
añade:
"Más concretamente, el
prestatario deberá, por una parte, estar claramente informado de que, al
suscribir un contrato de préstamo denominado en una divisa extranjera, se
expone a un riesgo de tipo de cambio que le será, eventualmente, difícil de
asumir desde un punto de vista económico en caso de devaluación de la moneda en
la que percibe sus ingresos en relación con la divisa extranjera en la que se
le concedió el préstamo. Por otra parte, el profesional, en el presente asunto
la entidad bancaria, deberá exponer las posibles variaciones de los tipos de
cambio y los riesgos inherentes a la suscripción de un préstamo en divisa
extranjera (véase, en este sentido, la sentencia de 20 de septiembre de 2017,
Andriciuc y otros, C 186/16, EU:C:2017:703, apartado 50)".
4.- De acuerdo con esta jurisprudencia
del TJUE, en nuestras sentencias 323/2015, de 30 de junio, 608/2017, de 15 de
noviembre, y 599/2018, de 31 de octubre, hemos explicado por qué los riesgos de
este tipo de préstamo hipotecario exceden a los propios de los préstamos
hipotecarios a interés variable solicitados en euros y, en consecuencia, qué
información es exigible a las entidades que oferta este producto. Declaramos en
esas sentencias:
"Al riesgo de variación del
tipo de interés se añade el riesgo de fluctuación de la moneda. Pero, además,
este riesgo de fluctuación de la moneda no incide exclusivamente en que el
importe en euros de la cuota de amortización periódica, comprensiva de capital
e intereses, pueda variar al alza si la divisa elegida se aprecia frente al
euro. [...] El tipo de cambio de la divisa elegida se aplica, además de para el
importe en euros de las cuotas periódicas, para fijar el importe en euros del
capital pendiente de amortización, de modo que la fluctuación de la divisa
supone un recálculo constante del capital prestado. Ello determina que pese a
haber ido abonando las cuotas de amortización periódica, comprensivas de
amortización del capital prestado y de pago de los intereses devengados desde
la anterior amortización, puede ocurrir que, pasados varios años, si la divisa
se ha apreciado frente al euro, el prestatario no solo tenga que pagar cuotas
de mayor importe en euros, sino que además adeude al prestamista un capital en
euros mayor que el que le fue entregado al concertar el préstamo".
5.- Además, la STJUE de 3 de octubre de
2019 (asunto C-260/18, Dziubak), de la que nos hicimos eco en nuestra
sentencia 607/2019, de 14 de noviembre, introdujo un matiz interesante, al
examinar las cláusulas que establecen que el capital del préstamo se entregue
en moneda nacional, conforme al precio de compra de la divisa extranjera,
mientras que las cuotas mensuales tendrán un importe a calcular en función del
precio de venta de la misma divisa. Según el TJUE, esta diferencia otorga un
margen de beneficio para el prestamista, al tiempo que supone un mayor coste
para el consumidor que es indeterminado y queda a la discreción del propio
prestamista, sin que el prestatario pueda evitarlo.
Si la entidad prestamista no realiza
realmente las operaciones de compra y venta de las divisas, sino que únicamente
las utiliza como un índice para concretar el capital pendiente de amortizar y
el importe de cada cuota mensual, no debería aplicar un tipo comprador de la
divisa en un caso y un tipo vendedor en otro, pues obtiene una ganancia
injustificada, al cargar en cada recibo mensual el margen correspondiente a una
compra de divisas que realmente no se ha realizado.
Y, en todo caso, el capital prestado
se incrementa ya en ese margen desde el momento de la constitución del
préstamo.
6.- El criterio empleado en la
sentencia recurrida para valorar la suficiencia de la información suministrada
no se ajusta a estos parámetros. Como han resaltado las SSTJUE citadas, una
cláusula con arreglo a la cual el préstamo ha de reembolsarse en la misma
divisa extranjera en que se contrató debe ser comprendida por el consumidor en
el plano formal y gramatical, así como en cuanto a su alcance concreto, de
manera que un consumidor medio, normalmente informado y razonablemente atento y
perspicaz, pueda no sólo conocer la posibilidad de apreciación o de
depreciación de la divisa extranjera en que el préstamo se contrató, sino
también valorar las consecuencias económicas, potencialmente significativas, de
dicha cláusula sobre sus obligaciones financieras.
7.- Conforme a constante jurisprudencia
de esta sala, el control de transparencia tiene por objeto que el consumidor
pueda conocer con sencillez tanto la carga económica que realmente le supone el
contrato celebrado, esto es, el sacrificio patrimonial realizado a cambio de la
prestación económica que quiere obtener, como la carga jurídica del mismo, es
decir, la definición clara de su posición jurídica tanto en los elementos
típicos que configuran el contrato celebrado, como en la asignación de los
riesgos del desarrollo del mismo.
A las condiciones generales que
versan sobre elementos esenciales del contrato se les exige un plus de
información que permita al consumidor adoptar su decisión de contratar con
pleno conocimiento de la carga económica y jurídica que le supondrá concertar
el contrato, sin necesidad de realizar un análisis minucioso y pormenorizado
del contrato.
8.- En el presente caso, no existió la
información precontractual necesaria para que los prestatarios conocieran
adecuadamente la naturaleza y riesgos vinculados a las cláusulas relativas a la
divisa en que estaba denominado el préstamo, porque la que se les facilitó no
explicaba adecuadamente en qué consistía el riesgo de cambio del préstamo
hipotecario en divisas. No basta, como parece entender la Audiencia Provincial,
con considerar que quien solicita un préstamo de esta naturaleza conoce que las
divisas fluctúan. Porque junto a ello, lo relevante es que los prestatarios
fueran debidamente informados del riesgo principal de este tipo de préstamos
referenciados en divisas, que es que el cumplimiento de sucesivos plazos de
amortización no supone que la equivalencia en euros del capital prestado vaya
disminuyendo, sino que incluso puede suceder lo contrario; como de hecho
sucedió.
9.- Un consumidor medio, normalmente
informado y razonablemente atento y perspicaz, puede conocer que las cuotas de
un préstamo denominado en divisa extranjera, pero en el que los pagos efectivos
se hacen en euros, pueden variar conforme fluctúe la cotización de la divisa.
Pero este consumidor no necesariamente puede conocer, sin la información
adecuada, que la variación del importe de las cuotas debida a la fluctuación de
la divisa puede ser tan considerable que ponga en riesgo su capacidad de
afrontar los pagos. De ahí que las SSTJUE Andriciuc y OTP Bank
exijan una información adecuada sobre las consecuencias que puede llegar a
tener la materialización de este riesgo, sobre todo en los casos en que el
consumidor prestatario no perciba sus ingresos en la divisa.
10.- Esta equivalencia en euros del
capital pendiente de amortizar y de las cuotas de reembolso es lo verdaderamente
relevante para valorar la carga económica del consumidor cuya moneda funcional
es el euro, que es la que necesita utilizar el prestatario, puesto que el
capital obtenido en el préstamo lo va a destinar a pagar una deuda en euros y
porque los ingresos con los que debe hacer frente al pago de las cuotas de
amortización o del capital pendiente de amortizar en caso de vencimiento
anticipado, los obtiene en euros.
Por estas razones, es esencial que
el banco informe al cliente sobre la carga económica que en caso de fluctuación
de la divisa le podría suponer, en euros, tanto el pago de las cuotas de
amortización, como el pago del capital pendiente de amortizar al que debería
hacer frente en caso de vencimiento anticipado del préstamo, o la trascendencia
que el incremento del capital pendiente de amortizar, computado en euros, le
supondrá en caso de que pretenda cambiar desde la divisa al euro.
También debe ser informado, en su
caso, de que la devaluación, por encima de ciertos límites, del euro frente a
la divisa extranjera otorga al banco la facultad de exigir nuevas garantías,
así como de las consecuencias de no prestar esas garantías suplementarias.
11.- Como afirmamos en las anteriores
sentencias 608/2017, de 15 de noviembre, y 599/2018, de 31 de octubre, la falta
de transparencia de las cláusulas relativas a la denominación en divisa del
préstamo y la equivalencia en euros de las cuotas de reembolso y del capital
pendiente de amortizar, no es inocua para el consumidor, sino que provoca un
grave desequilibrio, en contra de las exigencias de la buena fe, puesto que, al
ignorar los graves riesgos que entrañaba la contratación del préstamo, no puede
comparar la oferta del préstamo hipotecario multidivisa con las de otros
préstamos en euros.
Esta falta de transparencia también
agrava su situación jurídica, puesto que ignora el riesgo de infra-garantía
para el caso de depreciación del euro frente a la divisa en que se denominó el
préstamo.
12.- Como conclusión de lo expuesto, las
cláusulas cuestionadas no superan el control de transparencia porque los
prestatarios no han recibido una información adecuada sobre la naturaleza de
los riesgos asociados a las cláusulas relativas a la denominación en divisas
del préstamo y su equivalencia con la moneda en que los prestatarios reciben
sus ingresos, ni sobre las graves consecuencias asociadas a la materialización
de tales riesgos.
13.- Por tales razones, este motivo del
recurso debe ser estimado, al concurrir la infracción legal denunciada.
Procede, en consecuencia, desestimar el recurso de apelación y confirmar la
sentencia de primera instancia.
QUINTO. - Costas y depósitos
1.- La estimación del recurso de
casación conlleva que no proceda hacer expresa imposición de las costas
causadas por el mismo, de conformidad con lo dispuesto en el art. 398.2 LEC.
2.- Respecto de las costas del recurso
de apelación, como consecuencia de esta sentencia debe ser desestimado, por lo
que deben imponerse a la parte apelante ( art. 398.1 LEC).
Respecto de las costas del recurso de apelación, como consecuencia de esta sentencia debe ser desestimado, por lo que deben imponerse a la parte apelante ( art. 398.1 LEC).
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