Sentencia del Tribunal Supremo (1ª) de 22 de septiembre de 2020 (D. Pedro José Vela Torres).
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PRIMERO.- Resumen de antecedentes
1.- Son hechos acreditados en ambas
instancias:
1.1.- Los demandantes son unas personas
jubiladas, de nacionalidad británica, que adquirieron viviendas en España con
la finalidad de residir permanentemente en nuestro país tras la jubilación.
1.2.- Entre 2004 y 2007, adquirieron un
producto híbrido denominado SITIRS (Spanish Inheritance Tax and Income Release
Scheme o Spanish Investment Transfer and Income Release Scheme), ofertado por
la entidad S.L. Mortage Funding 1 Limited (SLMF).
La mecánica de la inversión era la
siguiente: (i) SLMF concedía a los clientes un préstamo hipotecario ( Premier
Cash Release Mortgage) que gravaba su vivienda en España, por un importe
que coincidía básicamente con su valor de tasación; (ii) aproximadamente el 85%
del préstamo era invertido, a su vez, en un fondo de inversión denominado The
Premier Balanced Fund PLC, reservado para inversores experimentados y
gestionado por la entidad The Premier Group -(Isle of Man) Limited (PGIOM);
(iii) SLMF retenía fiduciariamente las participaciones del fondo de inversión.
SLMF y PGIOM carecían de
autorización para actuar en España.
1.3.- Según las empresas
comercializadoras, los objetivos del mencionado producto eran: (i) la
optimización fiscal, al permitir reducir el impuesto de sucesiones, mediante la
reducción de la base imponible, al gravar la propiedad con una hipoteca; (ii)
la obtención de ingresos adicionales: la carga hipotecaria garantizaba, entre
otras circunstancias, la devolución del préstamo en condiciones más ventajosas.
1.4.- La captación de clientes se hacía a
través de los agentes financieros, Hamiltons Financial Services S.L., Henry
Woods Investment Management S.L., y Offshore International Brokers S.L. Los dos
primeros habían sido objeto de investigación por la CNMV y estaban incluidos en
el listado de entidades advertidas.
1.5.- Todos los préstamos con garantía
hipotecaria fueron suscritos en Bilbao por sendos representantes de las partes.
Por el prestamista intervino D. Horacio, que en esas fechas era cónsul
honorario de Irlanda en Bilbao. Y por los prestatarios compareció D. Jesús,
asesor jurídico del cónsul general británico en Bilbao, presidente de la Cámara
de Comercio Británica en Bilbao y en posesión de la Orden del Imperio
Británico, a quienes los clientes habían apoderado al efecto.
Estas circunstancias personales de
los representantes incrementaron la confianza de los clientes en el producto
ofertado.
1.6.- El representante de los clientes
nunca se reunió con los mismos ni actuó conforme se indicaba en el folleto
correspondiente. Por consiguiente, los clientes no fueron informados de la
falta de autorización de las entidades intervinientes, ni de que los supuestos
beneficios fiscales no eran tales, ni de la posibilidad de pérdidas.
2.- Los inversores formularon una
demanda contra PGIOM y SLMF en la que ejercitaron una acción de nulidad
absoluta, y subsidiariamente de nulidad por dolo y vicio en el consentimiento,
de los contratos referidos al producto de nominado SITIRS. Respecto de la
acción principal, su fundamento era que la comercialización del producto se había
realizado por entidades no autorizadas en España, con infracción de normas
imperativas; y respecto a la acción subsidiaria, la prestación viciada del
consentimiento por parte de los demandantes. Y solicitaron, con carácter
principal, la nulidad absoluta de la adquisición del producto denominado
SITIRS, con aplicación de los efectos del art. 1306.2 CC; o subsidiariamente,
su anulación, con los efectos restitutorios del art. 1303 CC.
3.- PGIOM opuso su falta de
legitimación pasiva, al ser ajena a los contratos de inversión cuya nulidad se
interesaba. Mientras que SLMF se opuso a la demanda por no haber comercializado
producto financiero alguno en España, ya que se había limitado a prestar dinero
a unos ciudadanos británicos que deseaban invertir en un fondo no radicado
España, garantizándose dichos préstamos con hipotecas sobre propiedades en
España.
SLMF alegó, también, que los
demandantes habían estado asesorados por expertos financieros independientes y
letrados de su elección. Negó su condición de entidad financiera o de empresa
de servicios de inversión, por lo sostuvo que para operar no necesitaba ni la
autorización del Banco de España, ni de la CNMV. Refutó, igualmente, que
resultara de aplicación la Ley 35/2003, de Instituciones de Inversión Colectiva,
ya que no había desplegado actividad publicitaria alguna con el fin de captar
clientes en España.
4.- La sentencia de primera instancia
desestimó la demanda respecto a PGIOM, al apreciar su falta de legitimación
pasiva; y la estimó frente a SLMF y declaró la nulidad absoluta de los
contratos referidos al producto SITIRS, por considerar que dichos contratos
infringían normas imperativas, con consideración de fraude civil, al
desarrollarse por SLMF actividades reservadas a entidades sometidas a la supervisión
de las autoridades del mercado de valores, vulnerándose la Ley 26/1988, del
Mercado de Valores (LMV), y la Ley 35/2003 de 4 de noviembre de Instituciones
de Inversión Colectiva (LIIC). Extendió lo efectos de la declaración de nulidad
a todos los contratos suscritos por los demandantes, por ser conexos, y
estableció como efectos de la nulidad los previstos en el art. 1306.2º CC, por
lo que los demandantes no tendrán que devolver el capital prestado (tanto la
suma inicialmente entregada, como las ulteriormente recibidas en concepto de
rendimientos) y les serán restituidas las cantidades que hubieran tenido que
abonar. Asimismo, ordenó el levantamiento de la carga hipotecaria, con cargo a
la condenada.
5.- Interpuesto recurso de apelación
por la parte demandada condenada en primera instancia, fue desestimado por la
Audiencia Provincial, por los siguientes y resumidos argumentos: (i) la
concesión de los préstamos hipotecarios estaba indisolublemente unida al
destino que se iba a dar a su importe, que excepto en una pequeñísima parte, no
recibían los demandantes, sino que el dinero era invertido en la compra de unas
participaciones en un fondo designado por SLMF, que era la titular de dichas
participaciones, pues se pignoraban como garantía de la devolución del
préstamo; (ii) el producto adquirido por los demandantes era un único producto
de naturaleza compleja, según la propia descripción del mismo que hacía SLMF:
"es un elemento hipotecario de un producto que se vende en paquetes
dirigido a Clientes con propiedades residenciales en España que desean obtener
efectivo de su Propiedad. Según este producto, el importe del Préstamo PCRM se
invierte en el Premier Balanced Fund Euro llamado Subfondo clientes privados
("el "PBF") un fondo inversor con experiencia con sede en la
Isla de Man, bien directamente o a través de un programa de bono
asegurados"; (iii) el producto era comercializado en España por SLMF,
mediante asesores financieros retribuidos por ella, que se dirigían a los
clientes para ofrecerles la inversión; (iv) el ofrecimiento y la
comercialización del producto suponía una actividad inversora que requería una
autorización administrativa; (v) la vulneración de todas las normas que
resultan de obligado cumplimiento para la contratación del producto litigioso
merece una sanción de nulidad de pleno derecho, al actuarse al margen de toda
legalidad, privando a los actores de todas las garantías que la legislación
específica establece con la finalidad de tener una completa información sobre
la situación y evolución de las entidades financieras, para así poder limitar o
prohibir aquellas prácticas u operaciones que incrementen los riesgos de
insolvencia o falta de liquidez, y reforzar los recursos propios con que pueden
en su caso atenderse esos riesgos, evitando perjuicios para los solicitantes;
(vi) SLMF contrató con los demandantes, revistiéndose de una apariencia de
legalidad inexistente, y les aseguró unos beneficios fiscales ficticios, puesto
que el préstamo no había sido invertido en la adquisición de la vivienda.
Recurso por infracción procesal
SEGUNDO.- Primer motivo de infracción
procesal. Legitimación pasiva
Planteamiento:
1.- El primer motivo de infracción
procesal se formula al amparo del art. 469.1.4º LEC, y alega la infracción del
art. 24 CE, en relación con el art. 10 LEC, por falta de legitimación pasiva
para soportar la acción de nulidad.
2.- En su desarrollo, la parte
recurrente argumenta, resumidamente, que no fue parte en los contratos cuya
nulidad se solicita, y en particular no lo fue en los contratos de inversión,
como demuestra que los demandantes se dirigieran a PGIOM como proveedor de los
contratos de inversión y a SLMF como mero prestamista.
Asimismo, considera que se le ha
causado indefensión, porque en primera instancia no pudo alegar su falta de
legitimación pasiva, ya que no se la demandó en su calidad de proveedora del
producto de inversión.
Decisión de la Sala:
1.- Está claro que, si la demanda se
dirigió contra la recurrente y en ella se solicitaba la declaración de nulidad
de los contratos de inversión, SLMF podía haber aducido en la contestación a la
demanda su supuesta falta de legitimación pasiva, por lo que ninguna
indefensión se le ha causado. De hecho, quien aportó a las actuaciones los
contratos de inversión fue SLMF con su escrito de contestación.
Y en segunda instancia, si bien
alegó como motivo de apelación la falta de legitimación pasiva, ninguna mención
hizo a una supuesta indefensión por no haber podido oponerla en primera
instancia. Por lo que no ha cumplido el requisito exigido en el art. 469.2 LEC
sobre denuncia de la infracción cuando hubo oportunidad procesal para ello.
2.- En cuanto a la legitimación pasiva
en sí, la propia SLMF reconoció en la documentación obrante en las actuaciones
que no se trataba de dos productos diferentes -hipoteca y producto de
inversión-, sino de un paquete por el que el importe del préstamo se invertía
en un fondo gestionado por un inversor radicado en la Isla de Man y cuyas
participaciones retenía fiduciariamente la prestamista. Por tanto, no puede
escindir la operación y presentarse como mero concedente de los préstamos
hipotecarios, cuando realmente era comercializadora de un producto financiero
complejo.
3.- Como consecuencia de lo cual, este
primer motivo de infracción procesal debe ser desestimado.
TERCERO.- Segundo motivo de infracción
procesal. Error en la valoración de la prueba
Planteamiento:
1.- El segundo motivo de infracción
procesal, formulado al amparo del art. 469.1.4° LEC, denuncia la infracción del
art. 24 CE, en relación con los arts. 326 y 376 LEC.
2.- En el desarrollo del motivo, la
parte recurrente alega, resumidamente, que la prueba documental privada y la
prueba testifical han sido valoradas incorrectamente, puesto que de ellas se
deduce claramente que SLMF no era parte del contrato de inversión.
Decisión de la Sala:
1.- En nuestro sistema procesal no cabe
una tercera instancia y para que un error en la valoración de la prueba tenga
relevancia para la estimación de un recurso extraordinario de infracción
procesal, con fundamento en el art. 469.1.4º LEC, debe ser de tal magnitud que
vulnere el derecho a la tutela judicial efectiva del art. 24 CE. Tanto de la
jurisprudencia del Tribunal Constitucional, como de la de esta sala, se
desprende que no todos los errores en la valoración probatoria tienen
relevancia constitucional, dado que es necesario que concurran, entre otros
requisitos, los siguientes: 1º) que se trate de un error fáctico, -material o
de hecho-, es decir, sobre las bases fácticas que han servido para sustentar la
decisión; y 2º) que sea patente, manifiesto, evidente o notorio, así como
inmediatamente verificable de forma incontrovertible a partir de las
actuaciones judiciales.
2.- Respecto a la pretendida infracción
del art. 326 LEC, la valoración de los documentos privados debe hacerse en
relación con el conjunto de los restantes medios de prueba ( sentencias
458/2009, de 30 de junio; 163/2016, de 16 de marzo; y 642/2016, de 26 de
octubre), puesto que en nuestro ordenamiento procesal rige el principio de
valoración conjunta de la prueba ( sentencia 356/2016, de 30 de mayo). Una cosa
es el valor probatorio de los documentos en cuanto a la autenticidad, fecha o
personas que intervinieron, y otra distinta la interpretación efectuada por la
sentencia recurrida acerca del contenido de los documentos (por todas,
sentencia 235/2018, de 23 de abril), puesto que la expresión "prueba
plena" del artículo 326.1 LEC no significa que el tribunal no deba valorar
el contenido de los documentos de acuerdo con las reglas de la sana crítica y
en el conjunto de las pruebas aportadas.
En este caso, la parte recurrente
pretende hacer una lectura fragmentaria de partes concretas de las pruebas para
intentar desmentir el sentido conjunto que arrojan las mismas. Que en el caso
concreto de una de las inversoras la inversión fuera en un fondo distinto no
quiere decir que SLMF no fuera quien seleccionaba los fondos de inversión a los
que se iba a aplicar el dinero invertido, como se desprende inequívocamente del
resto de contratos; máxime cuando ese fondo diferente también era de los
ofertados por SLMF. Ni mucho menos supone que, conforme hemos expuesto al
resolver el motivo anterior, SLMF no fuera comercializadora de un producto de
inversión complejo.
Es más, resulta llamativo que se
pretenda ajena a las operaciones de inversión quien mantenía la titularidad, en
régimen fiduciario, de las participaciones del fondo elegido por el cliente.
3.- En cuanto a la infracción del art.
376 LEC, difícilmente puede fundarse una vulneración procedimental en un
precepto que, lejos de establecer una regla tasada de prueba, confía la
valoración de la prueba testifical a la sana crítica del tribunal ( sentencia
746/2009, de 13 de noviembre).
Por lo demás, no cabe entresacar
unas determinadas manifestaciones de la declaración de un testigo para
pretender una revisión de todo el resultado probatorio, como si este trámite
casacional fuera una tercera instancia.
4.- En todo caso, la atribución a la
parte recurrente de la cualidad legal de entidad de servicios de inversión y no
de mera prestamista no es una cuestión de valoración de la prueba, sino una
valoración jurídica que, en su caso, habrá de ser combatida en el recurso de
casación.
5.- Por lo que el segundo motivo del
recurso extraordinario por infracción procesal también debe ser desestimado.
CUARTO.- Tercer motivo de infracción
procesal. Incongruencia en segunda instancia
Planteamiento:
1.- El tercer motivo de infracción
procesal, deducido al amparo del art. 469.1.3º LEC, denuncia la infracción del
art. 465.4 LEC.
2.- Al desarrollar el motivo, la parte
recurrente aduce, sintéticamente, que la sentencia recurrida resuelve sobre
unos extremos que, por haber sido consentidos, no habían sido objeto de
impugnación. En concreto, señala que el fundamento jurídico cuarto se dedica al
examen de otras causas de nulidad, cuando la sentencia de primera instancia se
limitó a examinar una única causa de nulidad, la contemplada en el art. 6.3 CC,
sin que los demandantes formularan otra pretensión en segunda instancia. En
consecuencia, el tribunal de apelación se ha extralimitado, al conocer sobre
unas causad de nulidad que no estaban ya en el debate en segunda instancia.
Decisión de la Sala:
1.- Aunque es cierto que la sentencia
recurrida analiza unas causas de nulidad que ya no eran objeto de controversia
en segunda instancia, ello no afecta a la ratio decidendi de su
resolución, que es la confirmación de la nulidad radical. Por tanto, puede
haber defecto procesal, pero es irrelevante para la parte y para la resolución
del litigio.
2.- Por lo cual, este tercer motivo de
infracción procesal ha de seguir la misma suerte desestimatoria que los
anteriores.
Recurso de casación
QUINTO.- Primer motivo de casación.
Ámbito de aplicación de la normativa del mercado de valores
Planteamiento:
1.- El primer motivo de casación
denuncia la infracción del art. 2 LMV, al aplicarse a un contrato que no es un
producto de inversión.
2.- En el desarrollo del motivo, la
parte recurrente alega, resumidamente, que no procede aplicar la LMV a un
préstamo o una hipoteca, porque estos contratos no son de inversión, ni están
incluidos en el listado del art. 2 LMV u otra legislación relativa a los
mercados de instrumentos financieros. Así lo reconoce la jurisprudencia de esta
sala, pues como declaró la sentencia 57/2017, de 30 de enero, el préstamo no es
un contrato de inversión ni un instrumento financiero. Ni siquiera prestó un
servicio de inversión auxiliar, aunque a efectos meramente hipotéticos se
considerase aplicable la redacción del art. 63.2 b LMV que entró en vigor el 21
de diciembre de 2007 (apartado treinta y uno del artículo único de la Ley
47/2007, de 19 de diciembre, por la que se modifica la LMV).
En tanto que SLMF no intervino en la
inversión, no se le puede exigir una autorización como empresa de servicio de
inversión.
A los préstamos se les aplica
únicamente su legislación sectorial, a saber, la Ley 2/1994, de 30 de marzo,
por la que se regula la subrogación y la modificación de los Préstamos
Hipotecarios, la Ley 2/2009, de 31 de marzo, por la que se regula la contratación
con los consumidores de préstamos o créditos hipotecarios y de servicios de
intermediación para la celebración de contratos de préstamo o crédito y la
Directiva 2014/17/UE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 4 de febrero de
2014, sobre los contratos de crédito celebrados con los consumidores para
bienes inmuebles de uso residencial pendiente de trasposición a la normativa
española. Nada alegaron los actores sobre el incumplimiento de esta normativa y
nada dice la sentencia al respecto.
En cualquier caso, para declarar
nulos los contratos de inversión deberían haber comparecido las empresas que
les vendieron las inversiones a los actores.
Decisión de la Sala:
1.- La parte recurrente, al igual que
ha pretendido en el recurso extraordinario por infracción procesal, intenta
fragmentar el conjunto contractual ofertado a los clientes y colocarse como
mera prestamista, ajena a los productos de inversión a los que se aplicaba,
mayoritariamente, el importe de los préstamos.
Sin embargo, ello no es así, porque
los préstamos no se concedían con la única finalidad de dotar de capital a los
prestatarios, sino que estaban indisociablemente unidos a un negocio jurídico
conexo por el cual el dinero obtenido con el préstamo se invertía casi en su
totalidad en un fondo de inversión sugerido por la propia prestamista, quien,
además, mantenía en régimen fiduciario la titularidad de las participaciones
del fondo.
2.- Desde ese punto de vista, SLMF
cumplía no solo funciones de prestamista, sino también de entidad de servicios
de inversión. El conjunto compuesto por el préstamo y su aplicación a un fondo
de inversión constituye un instrumento financiero de los enumerados en el art.
2 LMV, en cuanto que dicho precepto incluye las participaciones y acciones de
instituciones de inversión colectiva, así como las de las entidades de
capital-riesgo y las entidades de inversión colectiva de tipo cerrado.
Por la misma razón, resulta
artificioso pretender que se demandara a terceras empresas, cuando quien
manejaba el fondo inversor era la misma sociedad prestamista y tales empresas
eran meros agentes suyos.
3.- Asimismo, aunque en la fecha de la
contratación no estuviera en vigor el art. 63.2 b LMV, en su redacción dada por
la Ley 47/2007, sí lo estaba el art. 64.7 de la misma Ley, que obligaba a las
entidades comercializadoras de instrumentos financieros a estar inscritas en
los correspondientes registros administrativos y tener autorización para tal
actividad.
4.- Como consecuencia de lo cual, este
primer motivo de casación debe ser desestimado.
SEXTO.- Segundo motivo de casación.
Entidades de inversión colectiva
Planteamiento:
1.- El segundo motivo de casación
denuncia la infracción del art. 2 de la Ley 35/2003, de 4 de noviembre, de
Instituciones de Inversión Colectiva (LCII).
2.- En el desarrollo del motivo, la
parte recurrente argumenta, resumidamente, que un préstamo o una hipoteca no
pueden considerarse instrumentos de inversión colectiva (TIC), por lo que SLMF
no precisaba de ninguna autorización preceptiva, ni tenía que estar inscrita en
los registros de la CNMV para otorgar préstamos con garantía hipotecaria. En
particular, otorgar préstamos con garantía hipotecaria no es una actividad
legalmente reservada a las Instituciones de Inversión Colectiva.
Decisión de la Sala:
1.- Este último motivo de casación
parte de la misma premisa incorrecta que los anteriores: como solo se concedió
un préstamo, no era preciso someterse a los requisitos de autorización de las
entidades de inversión colectiva.
2.- El art. 1 de la Ley 35/2003, de 4
de noviembre, de Instituciones de Inversión Colectiva, las define como:
" aquellas que tienen por
objeto la captación de fondos, bienes o derechos del público para gestionarlos
e invertirlos en bienes, derechos, valores u otros instrumentos, financieros o
no, siempre que el rendimiento del inversor se establezca en función de los
resultados colectivos".
Es decir, para ser considerada
entidad o institución de inversión colectiva se deben cumplir tres requisitos:
(i) captación de fondos, bienes o derechos de terceros; (ii) gestionar tales
fondos, bienes o derechos e invertirlos en otros bienes, valores o instrumentos
financieros; y (iii) adjudicar un rendimiento al inversor en función del
resultado colectivo.
3.- La operación litigiosa responde a esas
tres características:
1. SLMF captó fondos de los
demandantes mediante la retención de la mayor parte del importe de los
préstamos concedidos.
2. Invirtió tales fondos en un fondo
de inversión, cuyas participaciones retuvo fiduciariamente.
3. Supeditó el reparto de beneficios
al resultado colectivo del fondo.
4.- En consecuencia, el segundo
motivo de casación debe ser desestimado.
SÉPTIMO.- Costas y depósitos
1.- La desestimación del recurso
extraordinario por infracción procesal y del recurso de casación conlleva que
deban imponerse a la recurrente las costas causadas por ellos, según ordena el
art. 398.1 LEC.
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