Sentencia del Tribunal Supremo (1ª) de 15 de octubre de 2020 (D. JUAN MARIA DIAZ FRAILE).
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PRIMERO.- Antecedentes del caso
Para la resolución del presente
recurso resultan relevantes los siguientes hechos fijados en la instancia:
1.- D. Miguel interpuso una demanda en
juicio ordinario contra Banco Mare Nostrum, S.A (en la actualidad Bankia) para
que se declarara la nulidad de la cláusula suelo del préstamo hipotecario a
interés variable, originariamente concedido a la sociedad mercantil promotora,
en el que se subrogó cuando compró la vivienda, mediante escritura pública de
26 de octubre de 2011.
2.- En la referida escritura de
préstamo con garantía hipotecaria inicialmente concedida al promotor/vendedor
se hacía constar que en el momento de hacerse la subrogación en el préstamo
hipotecario por parte del adquirente, este debía optar de forma expresa, en la
escritura de compraventa con subrogación, por el plazo de amortización en dicho
préstamo y por el tipo de interés. En cumplimiento de esta previsión
contractual, en la estipulación quinta de la escritura de compraventa y
subrogación, el comprador manifestó la siguiente opción:
"Quinto. La parte adquirente
manifiesta en este acto que opta por el índice de referencia identificado como
el interés variable semestralmente, utilizando como referencia el tipo medio al
que se ofrezcan depósitos interbancarios en euros a plazo de un año, que
publique en el BOE el Banco de España el mes anterior en el que tenga lugar la
subrogación. A dicho referencial, sin efectuar conversión alguna, se le añadirá
un margen diferencial de 1,00 puntos porcentuales.
"En cualquier caso, la Caja
tendrá derecho a exigir y la parte prestataria vendrá obligada a satisfacer
intereses, como mínimo, al tipo del 3,50% nominal anual, y un máximo del 14%
nominal anual, cualquiera que sea la variación que se produzca.
"Asimismo, y en este actor, la
parte compradora, se acoge a un plazo de amortización del préstamo de 360
meses".
En la escritura de compra y
subrogación figura unido un escrito firmado por un representante de la Caja de
aceptación de la subrogación, en el que se hacen constar las siguientes
condiciones financieras (en mayúsculas y negrita) en cuanto al tipo de interés:
"TIPO DE INTERES: Eur.BOE + 1.00p.; Min. 3.50%".
3.- En la misma fecha de otorgamiento
de esta escritura, el demandante y la Caja General de Ahorros de Granada
(después Banco Mare Nostrum) firmaron un documento privado, en cuya primera
estipulación convenían:
"Desde la fecha de la firma de
este documento, el préstamo referido en el apartado I de los antecedentes, se
rebajará hasta el 3,00% de interés anual. Esta rebaja se mantendrá hasta la
fecha en que, según la escritura, haya de revisarse el interés, desde cuyo
momento se liquidarán los intereses, con un mínimo del 3,00%, al que resulte de
aplicar el tipo de referencia pactado en la misma. La escritura continúa
vigente en todos sus términos".
4.- En el apartado 1 del suplico de la
demanda se solicitó:
"1.- Se declare la nulidad de
la cláusula suelo inserta en la disposición quinta de la escritura de 26 de
octubre de 2011; manteniéndose la vigencia del contrato sin la aplicación de
los límites de suelo del 3,50% y de techo del 14% fijados en aquella.
5.- El Juzgado de Primera Instancia
estimó la demanda y declaró la nulidad de la "cláusula limitativa del tipo
de interés inserta en la disposición quinta de la escritura de 26 de octubre de
2011; manteniéndose la vigencia del contrato sin aplicación de los límites
suelo del 3,50% y de techo del 14%, fijados en aquella"; además condenó a
la demandada a las cantidades que hubiera podido cobrar en exceso, y al pago de
los intereses legales y las costas, al entender que la entidad financiera no
había cumplido los deberes de transparencia material respecto de dicha
cláusula.
6.- El banco apeló la sentencia y la
Audiencia Provincial estimó el recurso. Los argumentos en que apoyó su
resolución fueron los siguientes: (i) si bien se hizo constar en la escritura
de compraventa y subrogación en el préstamo que el adquirente se subrogaba en
el préstamo hipotecario que gravaba el inmueble y que optaba por un tipo de
interés remuneratorio variable, referenciado al Euribor + 1 punto porcentual,
indicándose a continuación que, en todo caso, la Caja tendría derecho a exigir
como mínimo el 3,50% anual, este mínimo fue reducido por el pacto suscrito
entre las partes en el documento privado nada más firmarse la escritura para
rebajarlo al 3% nominal anual; (ii) al tratarse de una subrogación en un
préstamo concedido previamente al promotor no era preceptivo que la Caja
hiciera una oferta vinculante; (iii) a pesar de ello en un documento firmado el
20 de octubre de 2011, en el que la Caja General comunicaba que aceptaba la
subrogación en el préstamo hipotecario a favor del demandante, se incluían las
condiciones financieras, en concreto, el importe, el plazo de amortización y el
tipo de interés, siendo este último el "Eur.BOE +1,00 P; Min. 3,50%";
(iv) a continuación de firmarse la escritura se recogió en documento privado,
de la misma fecha, un acuerdo entre el prestamista y el prestatario que tenía
por exclusiva finalidad reducir el tipo de interés mínimo; (v) en este
documento se explica que responde a las circunstancias del mercado en esos
momentos, "pues no podemos olvidar que la subrogación se produjo el 26 de
octubre de 2011 cuando el euribor en el mes anterior se situaba en 2,069 puntos
y con una tendencia bajista desde hacía tres años"; (vi) a juicio de la
Audiencia, lo anterior (a) "implicaba que el adherente conocía la carga
económica de este mínimo desde el primer momento, pues si este mínimo no se
hubiera reducido, se hubiera activado nada más suscribir el contrato pero al
reducirlo, consiguió que la cuota inicial se fijara por debajo del 3,5%
previsto en un principio con el promotor"; (b) de ello deduce "que
antes de firmarse el contrato de subrogación en el préstamo, se le ofreció al
adherente una información comprensible acerca de las condiciones contratadas y,
en especial, de la existencia de un tipo mínimo que fue precisamente el que se
modificó con ocasión de subrogarse en el préstamo; (c) y añade "lo que
necesariamente le permitió al adherente conocer con sencillez tanto la carga
económica, esto es, el sacrificio patrimonial que debía afrontar a cambio de la
prestación económica que quería obtener, como la carga jurídica del mismo, es
decir, la definición clara de su posición jurídica, tanto en los elementos
típicos que configuran el contrato celebrado, como en la asignación de los
riesgos del desarrollo del mismo"; (vii) destaca el hecho de que el
documento privado tenía como única finalidad modificar el tipo mínimo (sin
modificar ni el índice de referencia, ni el diferencial, ni el plazo de
amortización, que eran los otros tres elementos que configuraban el préstamo en
el que se había subrogado), por lo que considera que "no podía pasarle
desapercibido su existencia, facilitándole al consumidor la información clara y
adecuada sobre las consecuencias jurídicas y económicas de dicha cláusula en la
caracterización y ejecución del contrato".
A continuación la Audiencia refuta
los argumentos de la actora en su escrito de oposición al recurso de apelación:
(i) en primer lugar, el argumento en el que explica por primera vez el objeto
de la firma del documento privado diciendo que se trataba de reducir el tipo de
interés fijo inicial, argumento que rechaza la sentencia impugnada al constatar
que en el préstamo inicial no se pactó ningún interés fijo, sino que variable
con un tipo mínimo; (ii) en segundo lugar, respecto de la alegación de que no
pudo pedir la nulidad de este acuerdo recogido en documento privado porque
desconocía su existencia, es rechazada por la Audiencia al apreciar que desde
hacía al menos cinco años el mínimo que se le aplicaba al préstamo era del 3% y
no del 3,5%; y que dicha nulidad en todo caso podría haberla solicitado,
ampliando el objeto de la demanda, al menos en audiencia previa, cuando ya se
le había dado traslado de la contestación a la demanda y de la documentación
aportada por la parte contraria, cosa que no hizo, ni realizó ninguna alegación
respecto a los motivos de oposición planteados de contrario.
Tras la reseñada exposición
argumental la Audiencia llega a la siguiente conclusión:
"En el presente caso, de la
propia escritura de compraventa y subrogación donde sólo la cláusula quinta
hace referencia a las condiciones del préstamo por las que optaba el comprador,
junto con el certificado emitido seis días antes por la Caja de Ahorros,
incorporado a la escritura, en el que acepta de forma expresa la subrogación
del actor en el préstamo, recogiendo de forma sencilla y clara las condiciones
del préstamo, en concreto, la existencia de un mínimo en el tipo de interés
remuneratorio, de tal forma que no podía pasar desapercibido para del adherente
y que justifica la existencia de unas negociaciones previas y finalmente, el
documento firmado a continuación entre la entidad financiera y el consumidor
con la única finalidad de reducir el tipo mínimo al 3%, teniendo en cuenta la
situación del mercado existente en octubre del año 2011, nos lleva a la
conclusión que la existencia de esta cláusula no puso pasar desapercibida para
el consumidor, quien debió conocerla antes de suscribir el contrato, de hecho,
fue la única condición del préstamo que se modificó y, en consecuencia, le
permitió comparar ofertas y adoptar la decisión".
7.- El Sr. Miguel ha interpuesto un
recurso de casación, en su modalidad de interés casacional, basado en dos
motivos que ha sido admitido.
SEGUNDO. - Recurso de casación. Formulación
de los motivos del recurso
1.- El primer motivo denuncia
infracción de los arts. 80 y 82 TR-LGDCU de 2007 y 8.2 LCCC.
El recurrente resume así la
infracción denunciada:
"La sentencia recurrida
considera transparente la contratación llevada a cabo con el consumidor y
usuario, indicando que se ofreció al mismo toda la información precontractual
necesaria, cuando, en realidad, por la entidad bancaria no se da cumplimiento a
ninguno de los requisitos jurisprudencialmente exigidos para considerar
transparente la contratación. Se produce una evidente falta de transparencia en
la contratación, al carecer de los exigibles deberes de configuración
contractual en orden al equilibrio prestacional y a la comprensibilidad real
económica y jurídica".
2.- En el desarrollo del motivo, el
recurrente argumenta que la sentencia recurrida infringe la jurisprudencia
relativa a la transparencia de las cláusulas suelo, con cita de las sentencias
de esta Sala 241/2013, de 9 de mayo, 464/2014, de 8 de septiembre, y 138/2015,
de 24 de marzo.
3.- El segundo motivo reitera la misma
infracción legal aducida en el motivo anterior, y en realidad no constituye un
motivo distinto, pues en rigor se trata tan solo de una justificación del interés
casacional del recurso por otra vía diferente (la de la existencia de
contradicción entre distintas Audiencias).
El recurso, por las razones que se
exponen a continuación, debe ser desestimado.
TERCERO. - Decisión del tribunal: el
control de transparencia de la cláusula suelo en caso de subrogación en el
préstamo hipotecario al promotor. Desestimación del recurso.
1.- Esta sala ha abordado la cuestión
del control de transparencia de la cláusula suelo en los casos de subrogación
del consumidor en el préstamo hipotecario concedido al promotor y se han
modificado algunas de las condiciones de dicho préstamo, como por ejemplo en
las sentencias 643/2017, de 24 de noviembre, 24/2018, de 24 de enero, 216/2018,
de 11 de abril, 519/2018, de 20 de septiembre, y más recientemente en las
sentencias 53/2020, de 23 de enero, y 338/2020, de 22 de junio, y 489/2020, de
23 de septiembre, entre otras, doctrina que ahora procede mantener y aplicar al
caso de la litis.
Doctrina que cabe extrapolar al
presente caso, en los términos que veremos, en el que en la misma fecha en que
se otorgó la escritura de compraventa y subrogación, en la que se incluía la
cláusula suelo sobre cuya transparencia se pronuncia la sentencia aquí
recurrida, sin solución de continuidad, se firmó también un contrato privado en
el que se modificaba la cláusula relativa a los intereses ordinarios, en
concreto con el objeto exclusivo de rebajar el límite mínimo a la variabilidad
de dichos intereses, de 3,5% al 3%. Por ello, desde el punto de vista de la
transparencia material y de la información precontractual, procede un análisis
conjunto de ambos contratos.
2.- El auto del Tribunal de Justicia de
la Unión Europea de 27 de abril de 2017 (asunto C-535/16, caso Bachman) se
refiere a la condición de consumidor en caso de sucesión contractual (novación
subjetiva). El Tribunal de Justicia resuelve la decisión prejudicial sobre el
concepto de consumidor relevante a los efectos de la aplicación de la Directiva
93/13/CEE (art. 2, b). En el caso, se planteaba la aplicación de la Directiva a
una relación bancaria establecida inicialmente entre un banco y una sociedad
mercantil (por lo tanto, excluida del concepto de consumidor) cuando la
posición contractual de esa sociedad la ocupó posteriormente una persona física.
A ésta se le reconoce por el Tribunal de Justicia la condición de consumidor,
al decir su parte dispositiva:
"El artículo 2, letra b), de la
Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993, sobre las cláusulas
abusivas en los contratos celebrados con consumidores, debe interpretarse en el
sentido de que una persona física que, a raíz de una novación, ha asumido
contractualmente, frente a una entidad de crédito, la obligación de devolver
créditos inicialmente concedidos a una sociedad mercantil para el ejercicio de
su actividad, puede considerarse consumidor, en el sentido de esta disposición,
cuando dicha persona física carece de vinculación manifiesta con esa sociedad y
actuó de ese modo por sus lazos con la persona que controlaba la citada sociedad
así como con quienes suscribieron contratos accesorios a los contratos de
crédito iniciales (contratos de fianza, de garantía inmobiliaria o de
hipoteca)".
3.- Es decir, el préstamo inicialmente
concertado entre el banco y el promotor y la subrogación posterior por parte de
un comprador-consumidor, junto con la novación de determinadas condiciones
financieras, son operaciones diferentes. Como quiera que la segunda operación,
la subrogación por parte del comprador en la obligación personal derivada del préstamo
hipotecario, con el consentimiento del prestamista, es un negocio jurídico de
consumo, está sometido al control de transparencia.
Esta forma de pago del precio de una
compraventa mediante la asunción de la deuda del préstamo, y la subrogación en la
carga hipotecaria, está expresamente prevista en nuestro ordenamiento como
forma de novación subjetiva por cambio de deudor, tanto civilmente ( art. 1.203
y 1.205 CC), como hipotecariamente ( art. 118 LH).
Este último precepto contempla: (i)
por un lado, la subrogación ex lege que se produce en las
responsabilidades derivadas de la hipoteca como consecuencia de la transmisión
del bien gravado, dada su condición de gravamen real inscrito ( art. 32 LH) y
la eficacia de reipersecutoriedad propia de la hipoteca ( arts. 1876 CC, 126 LH
y 685.1 LEC); y (ii) por otro lado, el pacto de subrogación del comprador en la
obligación personal (préstamo) garantizada por la hipoteca, en cuyo caso
"quedará el primero [vendedor] desligado de dicha obligación, si el acreedor
prestare su consentimiento expreso o tácito". Este consentimiento opera
como conditio iuris de la liberación del deudor inicial (vendedor),
dotando de eficacia plena al acto dispositivo de transmisión de la deuda.
4.- El consentimiento del acreedor, en
caso de que concurra, libera de responsabilidad al deudor original (promotor),
y si bien no convierte a aquél en parte del contrato de compraventa cuyo pago
se instrumenta, en todo o en parte, mediante la subrogación, sí supone que el
vínculo jurídico derivado del préstamo inicialmente concertado con el vendedor
pasa a regir entre el prestamista inicial (banco) y el prestatario subrogado
(comprador-consumidor), con arreglo a la regulación contractual inicialmente
fijada, o con las modificaciones que de forma simultánea o sucesiva a la propia
subrogación se hayan introducido en las condiciones del contrato mediante su
novación objetiva ( art. 1203.1 CC).
5.- Por razón de la estrecha relación
entre los préstamos hipotecarios a promotor y las ventas de las viviendas
gravadas a comprador-consumidor con simultánea subrogación hipotecaria, hemos
declarado (por todas, vid. sentencia 338/2020, de 22 de junio) que el hecho de
que el préstamo hipotecario no sea concedido directamente al consumidor, sino
que éste se subrogue en un préstamo previamente concedido al promotor que le
vende la vivienda, no exime a la entidad bancaria, que presta su consentimiento
a dicha subrogación, de la obligación de suministrar al consumidor información
que le permita adoptar su decisión de contratar con pleno conocimiento de la
carga económica y jurídica que le supondrá subrogarse como prestatario en el
préstamo hipotecario, sin necesidad de realizar un análisis minucioso y
pormenorizado del contrato.
Una parte considerable de las compras
de vivienda en construcción o recién construida se financia mediante la
subrogación del comprador en el préstamo hipotecario concedido al promotor, con
modificación, en su caso, de algunas de sus condiciones. Si se eximiera a la
entidad financiera de esa exigencia de proporcionar la información necesaria
para asegurar la transparencia de las cláusulas que regulan el objeto principal
del contrato, se privaría de eficacia la garantía que para el cumplimiento de
los fines de la Directiva 93/13/CEE y la legislación nacional que la desarrolla
supone el control de transparencia.
6.- Por ello, para el caso particular
de la subrogación de compradores en el denominado "préstamo
promotor", el ordenamiento jurídico establece un conjunto de normas
específicamente destinadas a garantizar dicha información. Ya antes de la
aprobación de la Directiva 93/13/CEE, el Real Decreto 515/1989, de 21 de abril,
sobre protección de los consumidores en cuanto a la información a suministrar
en la compraventa y arrendamiento de viviendas, dispuso en su art. 6.1.4 º, en
el marco de la información relativa al precio de la compra, los medios de pago
y las garantías para su efectividad, que "si se prevé la subrogación del
consumidor en alguna operación de crédito no concertada por él, con garantía
real sobre la propia vivienda se indicará con claridad el Notario autorizante
de la correspondiente escritura, fecha de esta, datos de su inscripción en el
Registro de la Propiedad y la responsabilidad hipotecaria que corresponde a
cada vivienda, con expresión de vencimientos y cantidades". Y en su art. 9
estableció que "a la firma del contrato todo adquirente de vivienda [...]
tiene derecho a recibir a costa del vendedor copia de los documentos a que se
refieren los artículos anteriores".
7.- Más tarde, se aprobó la Orden de 5
de mayo de 1994 sobre transparencia de las condiciones financieras de los
préstamos hipotecarios, dictada en cumplimiento de la habilitación concedida
por el art. 48.2 de la Ley 26/1988, de 29 de julio, sobre Disciplina e Intervención
de las Entidades de Crédito, con el fin de proteger los legítimos intereses de
la clientela activa y pasiva de las entidades de crédito.
Dicha Orden estableció un régimen de
información precontractual (folleto informativo - art. 3 -, oferta vinculante -
art. 5 -, derecho a examinar el proyecto de escritura pública de préstamo
hipotecario en el despacho del notario al menos durante los tres días hábiles
anteriores a su otorgamiento - art. 7 -) respecto de todos los préstamos
hipotecarios incluidos en su ámbito de aplicación (préstamos hipotecarios
concedidos por entidades de crédito a favor de prestatarios personas físicas,
cuyo importe no exceda de 25 millones de pesetas - límite cuantitativo
posteriormente suprimido por la Ley 41/2007-). Y específicamente en relación
con los préstamos a promotores estableció en su art. 1.3 que, con independencia
de las reglas establecidas en el citado Real Decreto 515/1989, "cuando el
constructor o promotor prevea una posterior sustitución por los adquirentes de
las viviendas en préstamos que cumplan las condiciones establecidas en el
número 1 de este artículo, resultará de aplicación lo dispuesto sobre índices o
tipos de interés de referencia en los números 2 y 3 del artículo 6 de esta
Orden [...]".
8.- La citada Orden ministerial fue
sustituida por la Orden EHA/2899/2011, de 28 de octubre, de transparencia y
protección de la clientela de servicios bancarios, dictada al amparo de la
habilitación concedida por la Ley 2/2011, de 4 de marzo, de Economía Sostenible,
que trató de materializar un avance sustancial en materia de transparencia
bancaria. En lo que ahora interesa, esta Orden estableció en su art. 19.3 que
"las entidades de crédito que concedan préstamos a constructores o
promotores inmobiliarios, cuando el constructor o promotor prevea una posterior
subrogación de los adquirentes de las viviendas en el préstamo, deberán incluir
entre los términos de su relación contractual, la obligación de los
constructores o promotores de entregar a los clientes la información
personalizada relativa al servicio ofrecido por las entidades en los términos
previstos en esta orden".
Este artículo de la Orden
EHA/2899/2011 se desarrolló en el anejo 6 de la Circular del Banco de España
5/2012, relativo a los principios generales aplicables para la concesión de
préstamos responsables; el punto 12 señala: "En los supuestos en que la
concesión de préstamos a constructores o promotores inmobiliarios prevea una
posterior subrogación de los adquirentes de las viviendas en el préstamo, la
inclusión en el correspondiente contrato de la obligación de los indicados
constructores o promotores de entregar a los clientes información personalizada
sobre el servicio ofrecido por la entidad, recogida en el artículo 19.3 de la
Orden EHA/2899/2011, no eximirá a la entidad de asegurarse, antes de aceptar la
aludida subrogación, mediante los procedimientos apropiados, de que el cliente
está adecuadamente informado sobre las características del préstamo".
9.- La evolución legislativa en esta
materia se ha completado mediante la reciente aprobación de la Ley 5/2019, de
15 de marzo, reguladora de los contratos de crédito inmobiliario, que en su
disposición adicional séptima, bajo el epígrafe "Obligaciones del
empresario con ocasión de la transmisión del inmueble hipotecado", impone
al promotor que, con ocasión de la transmisión de un inmueble hipotecado, vaya
a pactar con el comprador la subrogación de éste en la obligación personal de
un préstamo inmobiliario sujeto a esta Ley, la obligación de "comunicarlo
al prestamista con al menos 30 días de antelación a la fecha de la firma
prevista, al objeto de que el prestamista pueda realizar el necesario análisis
de su solvencia y dar cumplimiento a los requisitos de información
precontractual y el resto de las obligaciones exigidas en esta Ley y su
desarrollo reglamentario, dando tiempo al potencial prestatario a buscar
alternativas de financiación hipotecaria."
10.- Se trata de una regulación que
refuerza y concreta el principio de transparencia en relación con los préstamos
hipotecarios a promotor, a fin de garantizar que el consumidor llamado a
subrogarse en dicho préstamo obtenga una información precontractual que le
permita un nivel de garantía de sus derechos equivalente al del deudor que
contrata directamente el préstamo hipotecario destinado a financiar la
adquisición de su vivienda con la entidad de crédito.
Del conjunto de esta regulación
resulta que: (i) el contrato de préstamo al promotor deberá contener (a) los
datos registrales de la hipoteca (responsabilidad hipotecaria, vencimientos,
cantidades) - art. 6.1.4º del RD 515/1989 -, y (b) a modo de estipulación a
favor de terceros, "la obligación de los constructores o promotores de
entregar a los clientes la información personalizada relativa al servicio
ofrecido por las entidades en los términos previstos en esta orden" - 19.3
de la Orden EHA/2899/2011 -; (ii) el banco deberá "asegurarse, antes de
aceptar la aludida subrogación, mediante los procedimientos apropiados, de que
el cliente está adecuadamente informado sobre las características del
préstamo" (anejo 6 de la Circular del Banco de España 5/2012); y (iii) el
promotor que vaya a pactar con el comprador la subrogación hipotecaria, debe
comunicarlo al banco con 30 días de antelación a la fecha de la firma de la
escritura, para que éste pueda realizar el análisis de solvencia y cumplir los
requisitos de información precontractual ( disposición adicional 7ª Ley
5/2019).
En el presente caso, en la fecha de
la formalización de la compraventa con subrogación en el préstamo hipotecario y
de la firma del contrato privado de modificación de determinadas condiciones
financieras del préstamo (26 de octubre de 20011), no estaban vigentes ni la
Orden EHA/2899/2011, ni la Circular del Banco de España 5/2012, ni la Ley
5/2019. Pero hay que tener en cuenta que todas estas disposiciones se enmarcan
y están al servicio de las exigencias de transparencia que en relación con las
condiciones generales de la contratación en contratos con consumidores
establecen los arts. 4.2 y 5 de la Directiva 93/13/CEE, preceptos que
encuentran su reflejo en el ordenamiento interno en diversas normas,
destacadamente en los arts. 5.5 LCGC, y 60.1 y 80.1 TRLCU, disposiciones que sí
estaban en vigor en aquella fecha.
11.- En este contexto normativo, tanto
la jurisprudencia comunitaria, como la de esta Sala, han resaltado la
importancia que para la transparencia en la contratación con los consumidores
tiene la información precontractual que se les facilita, porque es en esa fase
cuando se adopta la decisión de contratar. La STJUE de 21 de marzo de 2013,
asunto C-92/11, caso RWE Vertrieb, declara al referirse al control de
transparencia:
"44. En efecto, reviste una
importancia fundamental para el consumidor disponer, antes de la celebración de
un contrato, de información sobre las condiciones contractuales y las
consecuencias de dicha celebración. El consumidor decide si desea quedar
vinculado por las condiciones redactadas de antemano por el profesional
basándose principalmente en esa información".
Esta doctrina ha sido reiterada por
el TJUE en sentencias posteriores, la última de las cuales ha sido la sentencia
de 7 de noviembre de 2019 (asuntos acumulados C-419/18 y C- 483/18, caso Profi
Credit Polska).
12.- La información precontractual es la
que permite realmente comparar ofertas, o alternativas de financiación, y
adoptar la decisión de contratar. No se puede realizar una comparación fundada
entre las distintas ofertas o alternativas si al tiempo de realizar la
comparación el consumidor no puede tener un conocimiento real de la
trascendencia económica y jurídica de alguno de los contratos objeto de
comparación porque no ha podido llegar a comprender lo que significa en él una
concreta cláusula, que afecta a un elemento esencial del contrato, en relación
con las demás, y las repercusiones que tal cláusula puede conllevar en el
desarrollo del contrato.
El diferencial respecto del índice
de referencia, y el resultado de la adición de uno al otro, que es información
determinante sobre el precio del producto con la que el consumidor realiza la
comparación entre las distintas ofertas o alternativas de financiación y decide
contratar una en concreto, pierde buena parte de su trascendencia si existe un
suelo por debajo del cual el interés no puede bajar. Por tanto, es preciso que
con carácter previo a la contratación (art. 60.1 TRLCU) se informe a quien va a
asumir, mediante la subrogación, y eventual novación, el lugar del prestatario,
sobre la existencia de ese suelo y su incidencia en el precio del contrato, con
claridad y dándole el tratamiento principal que merece.
13.- En el presente caso, la sentencia
del Juzgado de Primera Instancia consideró que la cláusula impugnada no había
superado el control de transparencia material al no haberse proporcionado al
demandante la preceptiva información precontractual. El hecho de que la
referida Orden Ministerial de 5 de mayo de 1994 (que imponía el deber de
entrega al prestatario del folleto informativo y la oferta vinculante como
información precontractual) no extendiera expresamente los referidos deberes de
información a los casos de compraventa con subrogación e intervención del
prestamista, o no estuvieran en vigor las restantes disposiciones sectoriales
reseñadas, no significa que los preceptos de la Directiva 93/13/CEE y de la
LCGC y del TRLCU, que establecen el requisito de la transparencia, dejaran de
ser aplicables, en los términos señalados por la jurisprudencia reseñada.
14.- Como hemos declarado en reiteradas
ocasiones (por todas, sentencia 355/2018, de 13 de junio), no existen medios
tasados para obtener el resultado que con el requisito de la transparencia
material se persigue: un consumidor suficientemente informado. El adecuado
conocimiento de la cláusula, de su trascendencia y de su incidencia en la
ejecución del contrato, a fin de que el consumidor pueda adoptar su decisión
económica después de haber sido informado cumplidamente, es un resultado
insustituible, aunque susceptible de ser alcanzado por pluralidad de medios.
Así lo pusimos también de relieve en la sentencia 171/2017, de 9 de marzo, en
que afirmamos que en cada caso pueden concurrir unas circunstancias propias
cuya acreditación, en su conjunto, ponga de relieve con claridad el
cumplimiento o incumplimiento de la exigencia de transparencia.
La legislación sectorial de
transparencia en materia de préstamos hipotecarios, como hemos visto, ha ido
perfeccionando los medios y procedimientos más adecuados para alcanzar tal
resultado. Pero, incluso antes de la vigencia de las normas sectoriales más
recientes y avanzadas, en los casos en que la compraventa con subrogación se
hizo con intervención del banco, a los efectos de consentir la sustitución de
un deudor (vendedor) por otro (comprador), liberando de responsabilidad a aquél
y, en su caso, novando alguna de las condiciones del préstamo, como sucede en
este caso, no hay razones para eximir al prestamista del deber de proporcionar
a quien, en virtud de dicha subrogación, va a quedar vinculado con él en una
relación jurídica de larga duración y de la relevancia económica propia de la
financiación de una vivienda, toda la información pertinente a fin de que
conozca la carga jurídica y económica que el contrato va a suponerle, en los
términos antes expresados.
15.- La sentencia recurrida de la
Audiencia parte también de esta doctrina jurisprudencial, y realiza el juicio
de transparencia analizando si se ha proporcionado al demandante, con una
antelación suficiente a la firma del contrato, la información relativa a la
"cláusula suelo", incorporada en este caso al préstamo a través de la
subrogación y en los términos de la novación pactada en el contrato privado de
26 de octubre de 20011, de modo que pudieran conocer su existencia y
trascendencia, concluyendo dicho juicio con resultado positivo.
Conclusión que la Audiencia
fundamenta en las siguientes razones: (i) si bien se hizo constar en la
escritura de compraventa y subrogación en el préstamo que el adquirente se
subrogaba en el préstamo hipotecario que gravaba el inmueble y que optaba por
un tipo de interés remuneratorio variable, referenciado al Euribor + 1 punto
porcentual, indicándose a continuación que, en todo caso, la Caja tendría
derecho a exigir como mínimo el 3,50% anual, este mínimo fue reducido por el
pacto suscrito entre las partes en el documento privado nada más firmarse la
escritura para rebajarlo al 3% nominal anual; (ii) al tratarse de una
subrogación en un préstamo concedido previamente al promotor no era preceptivo
que la Caja hiciera una oferta vinculante; (iii) a pesar de ello en un
documento firmado el 20 de octubre de 2011, en el que la Caja General
comunicaba que aceptaba la subrogación en el préstamo hipotecario a favor del
demandante, se incluían las condiciones financieras, en concreto, el importe,
el plazo de amortización y el tipo de interés, siendo este último el
"Eur.BOE +1,00 P; Min. 3,50%"; (iv) a continuación de firmarse la
escritura se recogió en documento privado, de la misma fecha, un acuerdo entre
el prestamista y el prestatario que tenía por exclusiva finalidad reducir el
tipo de interés mínimo; (v) en este documento se explica que responde a las
circunstancias del mercado en esos momentos; "pues no podemos olvidar que
la subrogación se produjo el 26 de octubre de 2011 cuando el euribor en el mes
anterior se situaba en 2,069 puntos y con una tendencia bajista desde hacía
tres años"; (vi) destaca el hecho de que el documento privado tenía como
única finalidad modificar el tipo mínimo (sin modificar ni el índice de
referencia, ni el diferencial, ni el plazo de amortización, que eran los otros
tres elementos que configuraban el préstamo en el que se había subrogado), por
lo que considera que "no podía pasarle desapercibido su existencia,
facilitándole al consumidor la información clara y adecuada sobre las
consecuencias jurídicas y económicas de dicha cláusula en la caracterización y
ejecución del contrato".
A juicio de la Audiencia, lo
anterior (a) "implicaba que el adherente conocía la carga económica de
este mínimo desde el primer momento, pues si este mínimo no se hubiera
reducido, se hubiera activado nada más suscribir el contrato pero al reducirlo,
consiguió que la cuota inicial se fijara por debajo del 3,5% previsto en un
principio con el promotor"; (b) de ello deduce "que antes de firmarse
el contrato de subrogación en el préstamo, se le ofreció al adherente una
información comprensible acerca de las condiciones contratadas y, en especial,
de la existencia de un tipo mínimo que fue precisamente el que se modificó con
ocasión de subrogarse en el préstamo; (c) y añade "lo que necesariamente
le permitió al adherente conocer con sencillez tanto la carga económica, esto es,
el sacrificio patrimonial que debía afrontar a cambio de la prestación
económica que quería obtener, como la carga jurídica del mismo, es decir, la
definición clara de su posición jurídica, tanto en los elementos típicos que
configuran el contrato celebrado, como en la asignación de los riesgos del
desarrollo del mismo".
Finalmente la Audiencia desestima
las alegaciones de la actora en su escrito de oposición al recurso de
apelación: (i) en primer lugar, el argumento en el que explica por primera vez
el objeto de la firma del documento privado diciendo que se trataba de reducir
el tipo de interés fijo inicial, argumento que rechaza la sentencia impugnada
al constatar que en el préstamo inicial no se pactó ningún interés fijo, sino
que variable con un tipo mínimo; (ii) en segundo lugar, respecto de la
alegación de que no pudo pedir la nulidad de este acuerdo recogido en documento
privado, porque desconocía su existencia, es rechazada por la Audiencia al
apreciar que desde hacía al menos cinco años el mínimo que se le aplicaba al
préstamo era del 3% y no del 3,5%; y que dicha nulidad en todo caso podría
haberla solicitado, ampliando el objeto de la demanda, al menos en la audiencia
previa, cuando ya se le había dado traslado de la contestación a la demanda y
de la documentación aportada por la parte contraria, cosa que no hizo, ni
realizó ninguna alegación respecto a los motivos de oposición planteados de
contrario.
16.- La conclusión del órgano de
apelación, sobre la base de tales hechos y argumentos, a la vista del conjunto
de las circunstancias del caso (y a diferencia de otros precedentes) no puede
considerarse contraria a la jurisprudencia de esta Sala ni infractora de los
preceptos que se invocan en el motivo. Partiendo de la intangibilidad
casacional de los hechos probados en la instancia y de la valoración de estos
hecha por el órgano de apelación, que no cabe tachar de ilógica ni irracional,
es muy relevante que el 20 de octubre de 2011, seis días antes de firmarse la
escritura de compraventa y subrogación, la Caja, según documento incorporado a
la propia escritura, comunicaba la autorización de la subrogación en el
préstamo hipotecario a favor del demandante. En este documento constaban ya las
condiciones financieras esenciales del préstamo, en concreto el importe, el
plazo de amortización y el tipo de interés, siendo este último "Eur.BOE
+1,00 P; Min. 3,50%"; la información sobre tales condiciones era clara y
sencilla; en la escritura de compraventa y subrogación, el demandante optaba,
entre las distintas modalidades ofertadas, por un tipo de interés remuneratorio
variable, referenciado al Euribor + 1 punto porcentual, indicándose a
continuación que, en todo caso, la Caja tendría derecho a exigir como mínimo el
3,50% anual; a pesar de ello, en la misma fecha del otorgamiento de la
escritura, la Caja y el prestatario firmaron un documento privado que
documentaba un acuerdo que tenía por finalidad exclusiva reducir el tipo de
interés mínimo, rebajándolo al 3%, extremo que fue negociado entre las partes; ese
contrato privado no modificaba ninguna otra condición financiera (ni el índice
de referencia, ni el diferencial, ni el plazo de amortización, que eran los
otros tres elementos que configuraban el préstamo en el que se había
subrogado). A la vista de lo anterior es lógico concluir, como hace la
Audiencia, que "no podía pasarle desapercibido su existencia,
facilitándole al consumidor la información clara y adecuada sobre las
consecuencias jurídicas y económicas de dicha cláusula en la caracterización y
ejecución del contrato". Las alegaciones del demandante de que no conocía
dicho documento privado no son acogidas por la Audiencia pues (al margen de que
aparece firmado por el prestatario e incorporado a la escritura, sin que haya
sufrido tacha de falta de autenticidad), en el momento en que se presenta la
demanda se había aplicado ya el límite del 3%, y no del 3,5%, durante un
periodo de varios años.
En definitiva, se proporcionó al
demandante en tiempo oportuno una información suficiente y clara para que pudiera
tener una comprensión efectiva de la existencia de la cláusula suelo y de las
consecuencias que comportaba.
17.- En consecuencia, procede desestimar
el recurso, y con ello confirmar la sentencia de la Audiencia Provincial.
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