Sentencia del Tribunal Supremo (1ª) de 28 de octubre de 2020 (D. Francisco Marín Castán).
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PRIMERO.- En el presente litigio la sociedad
mercantil ahora recurrente, compradora de dos viviendas en construcción
pertenecientes a la misma promoción, formuló, después de haber recuperado una
parte de las cantidades anticipadas a la promotora (en concurso) mediante la
ejecución del aval individual otorgado por Banco Popular Español S.A., demanda
contra esta misma entidad y contra Banco Bilbao Vizcaya Argentaria S.A., a la
que también consideraba garante, en este caso en virtud de póliza colectiva,
reclamando el resto de las cantidades anticipadas y sus intereses legales, todo
ello por considerarse la demandante-recurrente amparada por las garantías de la
Ley 57/1968 con base en que se había pactado expresamente su aplicación.
Conviene precisar que es firme la
absolución de Banco Popular Español S.A., no personada ante esta sala, dado que
la sentencia de primera instancia desestimó la demanda frente a dicha entidad y
la demandante solo la apeló para que no se le impusieran las costas causadas a
esa demandada. Por lo tanto, la controversia objeto del recurso de casación
atañe exclusivamente a la otra entidad bancaria.
Son antecedentes relevantes para la
decisión del recurso los siguientes:
1. No se discuten o constan probados estos hechos:
1.1 Con fecha 23 de abril de 2007 la
mercantil Kel Kor Investments, S.L. (en adelante KKI), cuyo objeto social era
la administración, promoción, construcción, reformas, reconstrucción, compraventa
y alquiler de todo tipo de bienes inmuebles, terrenos y solares (doc. 1 de la
demanda, folio 19 de las actuaciones de primera instancia), y la promotora
Riviera Coast Invest, S.L. (en adelante RCI), suscribieron un contrato de
compraventa con compromiso de arrendamiento (doc. 2 de la demanda) que tenía
por objeto dos viviendas (denominadas estudios universitarios) pertenecientes
al "Complejo Estudiantil Ulyss II Murcia", sito en la partida
Espinardo del término municipal de Murcia.
1.2 Siguiendo el calendario de pagos
pactado, la compradora, a cuenta del precio de compra (95.458,72 euros en
total, 16% de IVA incluido, a razón de 47.729,36 euros, IVA incluido, por cada
uno de los dos estudios), anticipó (mediante transferencia a una cuenta de la promotora
en Banco Bilbao Vizcaya Argentaria S.A., en adelante BBVA) un total de
47.729,36 euros, a razón de 28.637,62 euros (24.687,60 euros más 3.950,02 euros
de IVA) el día 14 de mayo de 2007 (doc. 7-1 de la demanda) y 19.091,74 euros
(16.458,40 euros más 2.633,34 euros de IVA) el 4 de septiembre de ese mismo año
(doc. 7-2 de la demanda).
1.3 El contrato de compraventa
contenía una cláusula "Tercera.- Garantía de las cantidades
anticipadas" del siguiente tenor (pág. 5 del contrato, folio 31 de las
actuaciones de primera instancia):
"La parte vendedora se
compromete a garantizar mediante aval bancario o póliza de caución la
devolución a la parte compradora del importe total de las cantidades
anticipadas que se hayan visto satisfechas de manera efectiva por ésta, en caso
de que se produzca un incumplimiento de la obligación de entrega del objeto de
la venta, imputable a la vendedora".
1.4 En virtud de este pacto, Banco
Popular Español, S.A. (en adelante BP, actualmente Banco Santander S.A.)
expidió aval individual a favor de la compradora por un importe de 24.687,60
euros, correspondientes al pago realizado el 14 de mayo de 2007, pero sin
incluir el IVA (doc. 11 de la demanda, folio 54 de las actuaciones de primera
instancia). En el documento de aval no se hacía referencia a la Ley 57/1968.
Por su parte BBVA, con el que la
promotora-vendedora había suscrito previamente una póliza colectiva de avales
(no aportada a las actuaciones pero cuya existencia resulta del doc. 21 de la
demanda denominado "Anexo a la Póliza de cobertura para límite de
garantías bancarias"), no llegó a emitir aval individual por las referidas
cantidades anticipadas por la entidad compradora e ingresadas en la cuenta que
la promotora tenía en dicha entidad, todo ello pese a que sí consta la entrega
de avales individuales a otros compradores de la misma promoción (doc. 20 de la
demanda) y a que días antes de firmarse el contrato de compraventa objeto de
este litigio, en contestación a un correo electrónico remitido por la letrada
de la compradora, BBVA manifestó (doc. 5 de la demanda, folio 46 de las
actuaciones de primera instancia) que emitiría, a solicitud de RCI, "el
correspondiente aval de los importes percibidos menos el IVA".
1.5 La construcción no llegó a
iniciarse, pues "ni tan siquiera se concedió la licencia administrativa
para principiar la misma (documento 13)" (folio 156 de las actuaciones de
primera instancia).
1.6 La promotora fue declarada en
concurso el 12 de septiembre de 2008.
1.7 La compradora demandó a BP
interesando la ejecución de su aval. En su virtud, BP satisfizo a la compradora
la cantidad avalada (24.687,60 euros) más los intereses legales devengados por
la misma desde su entrega al promotor.
1.8 En abril de 2011 la compradora
solicitó la práctica de diligencias preliminares al objeto de que por BBVA se
exhibiera el aval individual al que se había referido en su escrito de 19 de
abril de 2007, así como la línea de avales o póliza colectiva suscrita con la
promotora y los avales individuales que, con base en la misma, se hubieran
expedido en favor de otros compradores. No consta que BBVA exhibiera la
referida póliza colectiva.
2. Al no ser posible el acuerdo extrajudicial (doc. 22 de
la demanda), con fecha 12 de marzo de 2014 la compradora presentó la demanda
del presente litigio pidiendo que se declarase la responsabilidad, como
avalistas, de las entidades bancarias demandadas (BBVA y BP) y, en
consecuencia, que se las condenara solidariamente a devolver a la compradora
25.041,76 euros de principal (de la demanda se desprendía que 3.950,02 euros
correspondían al IVA del primer pago, no satisfecho por BP, 19.091,74 euros al
segundo pago, IVA incluido, y 2.000 euros a un depósito que según la compradora
se había hecho antes de la firma del contrato), más 7.180,53 de intereses
legales calculados hasta la demanda, y más los intereses legales que devengase
el principal desde la demanda y hasta su completo pago, y al pago de las
costas. Alternativamente solicitaba que se condenase a las demandadas a la
entrega de aval sujeto a lo dispuesto en la Ley 57/1968 en garantía de los
citados 25.041,76 euros.
En lo que ahora interesa, alegaba,
en síntesis: (i) que ambas entidades eran avalistas y debían responder del
total de los anticipos hechos por la compradora; (ii) que como se había
recuperado una parte en virtud de la ejecución del aval de BP, solo se
reclamaba como principal la diferencia; (iii) que la condición de avalista de
BBVA derivaba de la póliza suscrita en su día con la promotora por un importe
de "al menos" 800.000 euros, en virtud de la cual dicha avalista
había expedido avales individuales en favor de otros compradores de viviendas
de la misma promoción; (iv) que además, antes de que se suscribiera el contrato
de compraventa litigioso, BBVA se había comprometido expresamente por fax a
avalar a la compradora; y (v) que por si fuera poco, BBVA era también la
entidad receptora de las cantidades anticipadas objeto de reclamación en este
litigio.
3. Las demandadas se opusieron a la demanda.
BBVA adujo, en síntesis, y en lo que
interesa: (i) que la demandante no tenía la condición de consumidora, dado el
destino de los inmuebles (arrendamiento) y el objeto social de aquella
("actividades inmobiliarias, construcción, actividades de tipo
turístico"); (ii) que la demandante no acreditaba haber anticipado las
cantidades que reclamaba; (iii) que BBVA no asumió ningún compromiso de
entregar aval individual ni la promotora requirió a BBVA para su entrega, y
que, en ausencia de aval individual, no podía exigírsele responsabilidad; (iv) que,
en todo caso, tampoco se había probado la existencia de póliza colectiva (no
aportada con la demanda) que garantizara las entregas a cuenta de la
demandante, constando únicamente la existencia de pólizas suscritas entre BBVA
y la promotora en virtud de las cuales "la promotora garantizaba los
posibles riesgos asumidos por BBVA en base a los posibles avales individuales a
prestar a terceros, previa petición de la mercantil concursada"; (v) que
el contrato de compraventa no llegó a ser resuelto por incumplimiento de la
promotora; (vi) que tampoco podía exigírsele responsabilidad como receptora de
los ingresos en la cuenta de la promotora en dicha entidad.
BP se opuso a la demanda alegando,
en síntesis: (i) que la Ley 57/1968 no era aplicable al caso porque la
compraventa no tuvo por objeto viviendas con finalidad residencial, y tampoco
en el aval de BP se hizo mención a ella; y (ii) que carecía de legitimación
pasiva, pues su responsabilidad se limitaba al aval en su día ejecutado, no era
depositaria de los anticipos, y tampoco había suscrito póliza colectiva con la
promotora referida a la promoción a la que pertenecían las viviendas objeto del
contrato litigioso.
4. La sentencia de primera instancia desestimó totalmente
la demanda respecto de BP, con imposición a la demandante de las costas
causadas a esta demandada, y estimó en parte la demanda respecto de BBVA, a la
que condenó al pago de 23.041,76 euros más intereses legales, sin imposición de
costas.
En lo que interesa razonó, en
síntesis, lo siguiente: (i) la demandante, pese a no ser consumidora a los
efectos de la legislación de consumo (TRLDCU 2007), sí estaba protegida por el
régimen de garantías de la Ley 57/1968 (según redacción dada por la LOE), ya
que tanto esa normativa como la autonómica (Ley 5/2004, de 20 de octubre, de
Vivienda de la Comunidad Valenciana) eran aplicables "a toda clase de
viviendas" y, por tanto, también a las destinadas a alquiler; (ii) de
acuerdo con la doctrina jurisprudencial sobre la Ley 57/1968, los derechos del
comprador son irrenunciables, la responsabilidad de la avalista no depende de
la previa resolución del contrato de compraventa por incumplimiento de la
promotora (incumplimiento que en este caso constaba probado), ni tampoco de que
los anticipos se ingresen o no en una cuenta de la promotora en dicha entidad
ni de la condición (especial o no) de dicha cuenta, y la responsabilidad de la
avalista se extiende a la totalidad de las cantidades anticipadas, incluyendo
sus intereses, sin sujeción al límite previsto en el aval; (iii) la aplicación
al caso de esta doctrina permitía rechazar las objeciones de BBVA y declarar su
responsabilidad como avalista respecto de las cantidades entregadas por la
compradora a la promotora pendientes de devolución, a excepción de los 2.000
euros que en la demanda se decían entregados en concepto de depósito, dado que
su pago fue anterior, no resultaba del contrato y se ingresaron en otra
entidad; (iv) por el contrario, no procedía declarar la responsabilidad de BP,
ya que esta entidad no había suscrito póliza colectiva para la promoción a la
que pertenecían las viviendas objeto de litigio, ni había financiado dicha
promoción ni era receptora de los anticipos reclamados en la demanda, por todo
lo cual su responsabilidad se limitaba a la cantidad "específica y
determinada" indicada en el aval individual, que ya había sido objeto de
devolución; (v) en materia de intereses, procedía condenar a BBVA al pago de
los devengados por los 3.950,02 euros correspondientes al IVA del primer pago,
desde la fecha de este (14 de mayo de 2007), y también de los intereses
devengados por los 19.091,74 euros del segundo pago, IVA incluido, a contar
desde la fecha de este (4 de septiembre de 2007); y (vi) en materia de costas,
procedía imponer a la demandante las costas de su demanda contra BP, dada su
desestimación, y no imponer a ninguna de las partes las costas de la demanda
contra BBVA, dada su estimación parcial.
5. La sentencia fue apelada tanto por la parte demandante
como por BBVA, si bien el recurso de la demandante se limitó a pedir que no se
le impusieran las costas de la primera instancia causadas a BP, por lo que la
absolución de esta demandada ganó firmeza.
6. La sentencia de segunda instancia desestimó el recurso
de la demandante y, estimando el de BBVA, desestimó íntegramente la demanda,
con imposición a la demandante de las costas de su recurso y de las causadas en
primera instancia.
En síntesis, razona lo siguiente:
(i) en relación con BBVA, debía seguirse el criterio de la propia Audiencia
sobre la suficiencia del aval colectivo, y la jurisprudencia de esta sala sobre
la irrelevancia de la cuenta en la que se hagan los ingresos; (ii) no obstante,
tenía razón BBVA al alegar que la Ley 57/1968 no era aplicable al caso, pues
según la jurisprudencia de esta sala su objeto de protección son las
compraventas de viviendas con un fin residencial, aunque sea de temporada, pero
no las adquiridas con una finalidad de inversión, como era el caso ("la
parte actora no es consumidor y además el destino de la compra de las fincas no
estaba destinado a una finalidad residencial propia de ella o su familia, pues
como expone la propia sentencia de instancia se trata de estudios destinados a
servir de viviendas a estudiantes durante el periodo que el curso se esté
realizando"); y (iii) el recurso de la demandante debía desestimarse al
ser conforme a Derecho imponerle las costas causadas a BP, absuelta de la
demanda sin que se apreciaran serias dudas de hecho o de derecho.
7. Contra la sentencia de segunda instancia la sociedad
compradora ha interpuesto recurso de casación por interés casacional en su
modalidad de oposición a la doctrina jurisprudencial de esta sala sobre la aplicación
de las garantías de la Ley 57/1968 cuando expresamente se ha pactado, con
independencia de que el comprador tenga o no la condición de inversor. El banco
personado (BBVA) se ha opuesto al recurso solicitando su desestimación.
SEGUNDO.- El recurso de casación se compone
de un solo motivo, fundado en infracción de los arts. 1, 3 y 7 de la Ley
57/1968 y de la doctrina jurisprudencial contenida en las sentencias 486/2015,
de 9 de septiembre, y 360/2016, de 1 de junio (que se extractan), y en su desarrollo
se alega, en síntesis, lo siguiente: (i) la razón decisoria de la sentencia
recurrida para estimar el recurso de BBVA y desestimar íntegramente la demanda
radica en que la demandante no tiene la condición de consumidor y, por ello, no
le es aplicable la Ley 57/1968; (ii) sin embargo, la jurisprudencia admite que,
en virtud de pacto, pueda aplicarse el régimen de garantías de dicha ley a un
comprador no consumidor, porque en tal caso "la sujeción del aval al
régimen de la Ley 57/1968 provendrá de lo pactado entre las partes, no de la
propia ley ni de su interpretación jurisprudencial"; y (iii) este ha sido
el caso porque dicho pacto se incluyó en la cláusula tercera del contrato de
compraventa, y en virtud del mismo BP expidió aval individual que cubría una
parte de los anticipos y BBVA se comprometió a emitir los correspondientes
avales por los importes que se fueran anticipando, menos el IVA, lo que ha de
suponer la estimación íntegra de la demanda frente a BBVA.
BBVA ha interesado la desestimación
del recurso alegando, en síntesis: (i) que la Ley 57/1968 no es aplicable al
caso porque la demandante compró las viviendas con fines de inversión y no con
una finalidad residencial; y (ii) que no ha existido pacto expreso entre las
partes para extender el régimen de garantías de la Ley 57/1968 a la compradora
inversora, además de que la alegación en casación sobre la existencia de dicho
pacto constituye una cuestión nueva.
TERCERO.- La jurisprudencia aplicable al caso
es la resumida en la sentencia 161/2018, de 21 de marzo, con cita de las
sentencias 33/2018, de 24 de enero, 582/2017, de 26 de octubre, 675/2016, de 16
de noviembre, 420/2016, de 24 de junio, 360/2016, de 1 de junio - con cita, a
su vez, de la 486/2015, de 9 de septiembre-, y 706/2011, de 25 de octubre,
según la cual la Ley 57/1968 no es aplicable a las compraventas de viviendas
con finalidad no residencial, sean o no profesionales los compradores,
jurisprudencia que se reitera en la sentencia 460/2020, de 3 de septiembre.
En primer lugar, debe recordarse
que, según esta jurisprudencia, tal y como precisó la sentencia 420/2016, la
expresión "toda clase de viviendas" empleada en la d. adicional 1.ª
de la LOE ha de entenderse en el sentido de que elimina cualesquiera dudas que
pudieran reducir el nivel de protección de los compradores por razón de la
forma de promoción o del régimen de la vivienda que compren, pero no puede
equipararse a "toda clase de compradores" para, así, extender la
protección a los profesionales del sector inmobiliario o a los compradores
especuladores, pues entonces no se entendería la razón de que el art. 7 de la
Ley 57/1968 atribuya "el carácter de irrenunciables" a los derechos
que la propia Ley 57/1968 otorga a los compradores ("cesionarios").
En segundo lugar, debe insistirse en
el alcance o relevancia que dicha jurisprudencia ha dado al pacto entre las
partes compradora y vendedora sobre la constitución de garantías a cargo de la
segunda cuando la compra esté destinada a inversión. En este sentido, la
sentencia 161/2018 recuerda cómo la sentencia 706/2011, de 25 de octubre, ya
consideró irrelevante dicho pacto, y que la sentencia 360/2016, de 1 de junio
(citada en este mismo sentido por la 33/2018, de 24 de enero), declaró:
"Lo antedicho no queda
desvirtuado por la circunstancia de que esta sala, por ejemplo en la sentencia
486/2015, de 9 de septiembre, admita que el comprador no consumidor y el
vendedor puedan pactar en el contrato de compraventa la obligación del vendedor
de garantizar la devolución de las cantidades anticipadas y la sujeción de la
garantía a lo establecido en la Ley 57/1968, porque en tal caso, como revela la
motivación íntegra de dicha sentencia, la sujeción del aval al régimen de la
Ley 57/1968 provendrá de lo pactado entre las partes, no de la propia ley ni de
su interpretación jurisprudencial".
La propia sentencia 161/2018
puntualiza que tal doctrina ha sido aplicada incluso cuando, a diferencia de
este caso, el banco sí había entregado a la sociedad compradora el aval por las
cantidades anticipadas ( sentencia 486/2015, de 9 de septiembre).
En suma, si existe pacto entre un
comprador inversor y la promotora por el cual esta se obligue a garantizar la
devolución de las cantidades anticipadas, la garantía se regirá por lo pactado
y no por el régimen tuitivo de la Ley 57/1968 y su jurisprudencia, lo que
implica que no sea aplicable al comprador inversor la doctrina jurisprudencial
sobre la efectividad de las pólizas colectivas en ausencia de aval individual.
En este sentido, la citada sentencia 161/2018 razona:
"Lo que nunca ha declarado esta
sala es que un pacto estrictamente privado entre una sociedad del sector
inmobiliario y una promotora-vendedora por el que se acuerde entre ambas la
aplicación de la Ley 57/1968 vincule a un banco que tiene concertada con la
promotora-vendedora una póliza colectiva de aval para la promoción de que se
trate, pues la jurisprudencia de esta sala sobre la efectividad de las pólizas
colectivas se funda en la protección que la Ley 57/1968 dispensa a los
compradores incluidos en su ámbito, no a los profesionales del sector
inmobiliario ni a los particulares que compren para invertir, pues de otra
forma no se comprendería por qué el art. 7 de dicha ley declare irrenunciables
los derechos de los compradores".
CUARTO.- De aplicar la doctrina
jurisprudencial anteriormente expuesta se desprende que el recurso debe ser
desestimado por las siguientes razones:
1.ª) Ante esta sala ya no se discute
que la recurrente adquirió las viviendas con una finalidad inversora y no para
satisfacer sus propias necesidades residenciales, lo que además corroboran
múltiples datos como el objeto social de la demandante (entre cuyas actividades
figuraba la promoción inmobiliaria), el compromiso de arrendamiento vinculado a
la compraventa de las viviendas y, en fin, el hecho de que estas fueran unos
apartamentos o estudios integrados en un complejo destinado a residencia de
estudiantes.
2.ª) En estas circunstancias, la
exclusión de la compradora del régimen protector de la Ley 57/1968 deriva de la
propia ley y su interpretación jurisprudencial, y tampoco ese régimen resulta
del contrato, puesto que, atendiendo a su tenor literal, de la estipulación
tercera solo resulta el compromiso de la promotora de garantizar la devolución
de las cantidades anticipadas por la sociedad compradora para el caso de que el
contrato se incumpliera por causa imputable a la vendedora, pero en modo alguno
se deduce que las partes pactaran la sujeción al régimen de garantías de dicha
ley, no mencionada en ningún documento.
3.ª) En último extremo, se trataría
de un problema de interpretación de la respuesta que BBVA dio el 19 de abril de
2007 al correo electrónico de la letrada de la demandante, cuestión del todo
ajena a las normas y jurisprudencia que en el recurso se citan como infringidas
QUINTO.- Desestimado el recurso de casación,
conforme a los arts. 487.2 y 398.1 en relación con el 394.1, todos de la LEC,
procede imponer las costas a la parte recurrente, que conforme al apdo. 9 de la
d. adicional 15.ª LOPJ, también perderá el depósito constituido.
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