Sentencia del Tribunal Supremo (1ª) de 26 de octubre de 2020 (D. IGNACIO SANCHO GARGALLO).
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PRIMERO. Resumen de antecedentes
1. Para la resolución del presente recurso debemos partir
de la relación de hechos relevantes acreditados en la instancia
Luis Francisco concertó con
Liberbank un contrato de préstamo hipotecario el 28 de junio de 2005, cuya
cláusula quinta atribuía al prestatario (Sr. Luis Francisco) el pago los
siguientes gastos: "b) Aranceles notariales y registrales relativos a la constitución
(incluidos los de la primera copia de la presente escritura para la prestamista
y en su caso los derivados de los documentos acreditativos de las
disposiciones), modificaciones o cancelaciones de la hipoteca, incluidas las
comisiones y gastos derivados del otorgamiento de la carta de pago; c)
Impuestos de esta operación; d) Gastos de gestión por la tramitación de la
escritura ante el Registro de la Propiedad y la oficina liquidadora del
impuesto".
Luis Francisco concertó con
Liberbank otro contrato de préstamo hipotecario el 11 de mayo de 2006, cuya
cláusula cuarta, apartado c) disponía que serían de cuenta del prestatario
todos los siguientes gastos: "b) Aranceles notariales relativos a la
constitución (incluidos los de la primera copia de la presente escritura para
la prestamista y en su caso los derivados de los documentos acreditativos de
disposiciones), modificaciones o cancelaciones de la hipoteca, incluidas las
comisiones y gastos derivados del otorgamiento de la carta de pago; c)
Impuestos de esta operación; d) Gastos de gestoría por la tramitación de la
escritura ante el Registro de la Propiedad y oficina liquidadora de
impuestos".
2. Luis Francisco interpuso la demanda que dio inicio al
presente procedimiento contra Liberbank, en la que pedía la nulidad de la
cláusula quinta de la escritura de préstamo hipotecario de 28 de junio de 2005
y la cláusula cuarta de la escritura de préstamo hipotecario de 11 de mayo de
2006, que atribuían al prestatario el pago de aquellos gastos. La nulidad se fundaba
en la consideración de abusivas de las reseñadas cláusulas.
3. La sentencia de primera instancia apreció la nulidad de
las cláusulas y condenó a Liberbank a la devolución al prestatario demandante
de todas las cantidades abonadas en aplicación de dichas cláusulas, más los
intereses devengados por dichas cantidades.
4. Apelada la sentencia por Liberbank, la Audiencia estima
el recurso. La sentencia de apelación considera que las dos cláusulas
cuestionadas han sido predispuestas por el banco y constituyen condiciones
generales de la contratación, y "su valoración como abusiva lo será en la
medida en la que se haga recaer en el consumidor pagos, gastos que por su
naturaleza no debería afrontar". Luego pasa a analizar cada uno de los
gastos discutidos y concluye que son de cuenta del prestatario: 1º los
aranceles notariales dimanantes del otorgamiento de las dos escrituras, con
excepción de los que deriven del libramiento de la primera copia o demás copias
expedidas a petición del prestamista; 2º el abono del Impuesto de Transmisiones
Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados derivados del otorgamiento de esas
escrituras; y 3º la mitad de los gastos de gestión por la tramitación de la
escritura ante el Registro de la Propiedad y la oficina liquidadora del
impuesto. Revoca respecto de estos extremos la sentencia de primera instancia,
y mantiene respecto de todo lo demás la declaración de nulidad.
5. La sentencia de apelación ha sido recurrida en casación
por el demandante, sobre la base de tres motivos.
SEGUNDO. Motivos primero y tercero de
casación
1. Formulación de los motivos primero y tercero. El motivo
primero denuncia la infracción del art. 6.1 de la Directiva 93/13/CEE, de 5
de abril de 1993, sobre cláusulas abusivas en contratos con consumidores, en
relación con el art. 7.1 y 2 de la misma Directiva, así como la doctrina
contenida en la sentencia del pleno de la Sala Primera del Tribunal Supremo
367/2017, de 8 de junio.
En el desarrollo del motivo razona
los siguiente:
"la infracción legal consiste
en que la sentencia recurrida ignora y no toma en cuenta la prevalencia de la
normativa citada, resolviendo al margen de la misma, al aceptar asumir la
nulidad de la cláusula por su redacción genérica y omnicomprensiva, con
derivación abusiva de la totalidad de los gastos sobre el consumidor, afectando
con ello al justo equilibrio de prestaciones, pero, a pesar de ello, la sala
entiende que la declaración final de nulidad y las consecuencias que se derivan
de ella, deberá hacerse y dependerá del análisis de la abusividad de cada
concreta estipulación contenida en la cláusula, de tal suerte que algunas de
las estipulaciones contenidas en la cláusula no son abusivas, puesto que
desplazan el coste sobre el consumidor, por ser el obligado al pago, según la normativa
arancelaria y tributaria que resulta de aplicación".
El motivo tercero denuncia la
infracción del art. 83 TRLGDCU, en relación con el artículo 1303 CC y los
artículos 6.1 y 7.1 y 2 de la Directiva 93/13, sobre cláusulas abusivas en
contratos con consumidores, y la doctrina sentada por la sentencia del pleno de
la Sala Primera del Tribunal Supremo 241/2013, de 9 de mayo. La infracción
consiste, según el recurrente, en que la sentencia recurrida obvia "las
ineludibles consecuencias restitutorias de la declaración de nulidad de la
cláusula expulsada del contrato con efectos ex tunc, ignorando así que
las cláusulas abusivas no pueden producir efectos ni vincular de ningún modo al
consumidor". Y luego añade que la sentencia "incurre en la proscrita
integración y moderación de la cláusula declarada nula, obviando el efecto
disuasorio que las normas imperativas y de orden público imponen en materia de
existencia de cláusulas abusivas".
Procede desestimar ambos motivos por
las razones que exponemos a continuación.
2. Desestimación de los motivos primero y tercero.
Respecto de la cuestión suscitada en estos motivos, las consecuencias de la
nulidad de una cláusula que atribuye todos los gastos al prestatario
hipotecante, este tribunal se ha pronunciado en varias ocasiones. La
jurisprudencia generada al respecto se encuentra en las sentencias de pleno
núms. 46/2019, 47/2019, 48/2019 y 49/2019, todas ellas de 23 de enero.
En lo que ahora interesa, en esa
sentencia declaramos que, conforme a los art. 6.1 y 7.1 de la Directiva 93/13 y
la doctrina del Tribunal de Justicia, la apreciación del carácter abusivo de la
cláusula contractual que atribuye a los consumidores prestatarios el pago de
todos los gastos generados por la operación crediticia, conlleva su inaplicación.
Pero, añadimos a continuación, "cosa distinta es que, en cuanto a sus
efectos, y dado que los gastos deberán ser abonados a terceros ajenos a los
contratantes (funcionarios públicos sujetos a arancel, gestores, etc.) se
determine cómo deben distribuirse tales gastos, no en función de la cláusula
anulada, sino de las disposiciones legales aplicables supletoriamente".
De tal forma que, una vez declarada
nula y dejada sin efecto por abusiva la cláusula que atribuía todos los gastos
al prestatario consumidor, el tribunal debe entrar a analizar a quién, con
arreglo a las reglas legales y reglamentarias, correspondía satisfacer cada uno
de los gastos cuestionados. No se trata de ningún reparto equitativo de los
gastos, sino de analizar la normativa aplicable al caso, para constatar a quien
le corresponde el pago de cada uno de esos gastos.
3. Esta jurisprudencia, como hemos tenido oportunidad de
apreciar en la sentencia 457/2020, de 24 de julio, ha sido confirmada por la
reciente sentencia del TJUE de 16 de julio de 2020 (C-224/19 y C- 259/19).
El TJUE, después de algunas
consideraciones generales sobre el art. 6 de la Directiva 93/13, fija la
siguiente doctrina sobre la cuestión objeto de la presente litis, coincidente
con la jurisprudencia de esta sala: "el hecho de que deba entenderse que
una cláusula contractual declarada abusiva nunca ha existido justifica la
aplicación de las disposiciones de Derecho nacional que puedan regular el
reparto de los gastos de constitución y cancelación de hipoteca en defecto de
acuerdo entre las partes" (apartado 54). Y añade en el mismo apartado:
"pues bien, si estas disposiciones hacen recaer sobre el prestatario la
totalidad o una parte de estos gastos, ni el artículo 6, apartado 1, ni el
artículo 7, apartado 1, de la Directiva 93/13 se oponen a que se niegue al
consumidor la restitución de la parte de dichos gastos que él mismo deba
soportar".
En correspondencia con lo anterior,
el TJUE responde a la cuestión planteada del siguiente modo:
"el artículo 6, apartado 1, y
el artículo 7, apartado 1, de la Directiva 93/13 deben interpretarse en el
sentido de que se oponen a que, en caso de nulidad de una cláusula contractual
abusiva que impone al consumidor el pago de la totalidad de los gastos de
constitución y cancelación de hipoteca, el juez nacional niegue al consumidor
la devolución de las cantidades abonadas en virtud de esta cláusula, salvo que
las disposiciones de Derecho nacional aplicables en defecto de tal cláusula
impongan al consumidor el pago de la totalidad o de una parte de esos
gastos" (apartado 55).
TERCERO. Motivo segundo de casación
1. Formulación del motivo segundo. El motivo
denuncia la infracción del apartado 2 y del apartado 3, letras a) y c), del
art. 89 TRLGDCU, y la jurisprudencia contenida en la sentencia del pleno de la
Sala Primera del Tribunal Supremo 705/2015, de 23 de diciembre, que considera
que, en todo caso, son cláusulas abusivas en los préstamos con garantía
hipotecaria concertados con consumidores, aquellas que imponen al consumidor la
totalidad de los gastos de constitución de la hipoteca, y, en concreto, los
tributos de la operación hipotecaria, los gastos de gestión que no le sean
imputables y aquellos que estipulan la atribución en exclusiva al consumidor de
los gastos de tramitación y documentación que por ley correspondan al
empresario.
Procede estimar en parte el motivo
por las razones que exponemos a continuación.
2. Estimación en parte del motivo segundo. En la
medida en que se cuestiona la procedencia de la imputación de gastos contenida
en la sentencia de apelación, procede analizar, como también hemos hecho en
otras ocasiones, gasto por gasto. En concreto, los gastos a los que se refiere
la parte dispositiva de la sentencia, que imputa al prestatario: 1º los
aranceles notariales dimanantes del otorgamiento de las dos escrituras, con
excepción de los que deriven del libramiento de la primera copia o demás copias
expedidas a petición del prestamista; 2º el abono del Impuesto de Transmisiones
Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados derivados del otorgamiento de esas
escrituras; y 3º la mitad de los gastos de gestión por la tramitación de la
escritura ante el Registro de la Propiedad y la oficina liquidadora del
impuesto.
3. En cuanto a los gastos de notaría, en la sentencia
48/2019, de 23 de enero, concluimos que, como "la normativa notarial (el
art. 63 Reglamento Notarial, que remite a la norma sexta del Anexo II del RD
1426/1989, de 17 de noviembre) habla en general de interesados, pero no
especifica si a estos efectos de redacción de la matriz el interesado es el
prestatario o el prestamista, y el préstamo hipotecario es una realidad
inescindible, en la que están interesados tanto el consumidor -por la obtención
del préstamo-, como el prestamista -por la garantía hipotecaria-, es razonable
distribuir por mitad el pago de los gastos que genera su otorgamiento".
El mismo criterio resulta de
aplicación a la escritura de modificación del préstamo hipotecario, puesto que
ambas partes están interesadas en la modificación o novación.
En cuanto a la escritura de
cancelación de la hipoteca, como el interesado en la liberación del gravamen es
el prestatario, a él le corresponde este gasto.
Y por lo que respecta a las copias
de las distintas escrituras notariales relacionadas con el préstamo hipotecario,
deberá abonarlas quien las solicite, en tanto que la solicitud determina su
interés.
De acuerdo con esta doctrina, los
gastos notariales generados por el otorgamiento de las dos escrituras de
préstamo hipotecario debían repartirse por mitad, por lo que procede estimar en
este extremo el recurso y modificar la imputación de pagos relativa a los
gastos notariales derivados de las dos escrituras, en el sentido de atribuir
por mitad su pago al prestatario.
4. Por lo que se refiere al Impuesto de Actos Jurídicos
Documentados, la sentencia 48/2019, de 23 de enero, recuerda y ratifica la
jurisprudencia contenida en las sentencias 147/2018 y 148/2018, de 15 de marzo,
según la cual:
"En lo que afecta al pago del
impuesto sobre transmisiones patrimoniales y actos jurídicos documentados habrá
que estar a las siguientes reglas:
"a) Respecto de la constitución
de la hipoteca en garantía de un préstamo, el sujeto pasivo del impuesto de
transmisiones patrimoniales y actos jurídicos documentados es el prestatario.
"b) En lo que respecta al pago
del impuesto de actos jurídicos documentados, en cuanto al derecho de cuota
variable en función de la cuantía del acto o negocio jurídico que se documenta,
será sujeto pasivo el prestatario.
"c) En cuanto al derecho de
cuota fija, por los actos jurídicos documentados del timbre de los folios de
papel exclusivo para uso notarial en los que se redactan la matriz y las copias
autorizadas, habrá que distinguir entre el timbre de la matriz y el de las
copias autorizadas. Respecto de la matriz, corresponde el abono del impuesto al
prestatario (...). Mientras que, respecto de las copias, habrá que considerar
sujeto pasivo a quien las solicite.
"d) Las primeras copias de
escrituras notariales que documenten la cancelación de hipotecas de cualquier
clase están exentas en cuanto al gravamen gradual de la modalidad Actos
Jurídicos Documentados que grava los documentos notariales".
De acuerdo con esta doctrina, la
declaración de nulidad de la cláusula quinta relativa a los gastos no podía
conllevar la atribución de todos los derivados del Impuesto de Actos Jurídicos
Documentados al banco prestamista, pues, con las matizaciones examinadas, el
principal sujeto pasivo obligado al pago de este tributo era el prestatario.
Razón por la cual el pronunciamiento de la sentencia al respecto es correcto y
merece ser confirmado.
5. Respecto de los gastos de gestoría por la tramitación de
la escritura ante el Registro de la Propiedad y la oficina liquidadora del
impuesto, en la sentencia 49/2019, de 23 de enero, entendimos que como
"cuando se haya recurrido a los servicios de un gestor, las gestiones se
realizan en interés o beneficio de ambas partes, el gasto generado por este
concepto deberá ser sufragado por mitad".
Este criterio no se acomoda bien a
doctrina contenida en la STJUE de 16 de julio de 2020, porque con anterioridad
a la Ley 5/2019, de 15 de marzo, de Contratos de Crédito Inmobiliario, no
existía ninguna previsión normativa sobre cómo debían abonarse esos gastos de
gestoría. En esa situación, ante la falta de una norma nacional aplicable en
defecto de pacto que impusiera al prestatario el pago de la totalidad o de una
parte de esos gastos, no cabía negar al consumidor la devolución de las
cantidades abonadas en virtud de la cláusula que se ha declarado abusiva. Razón
por la cual, estimamos también en este extremo el recurso de casación.
CUARTO. Costas
Estimado en parte el recurso de
casación, no procede hacer expresa condena en costas ( art. 398.2 LEC), y
acordamos la devolución del depósito constituido para recurrir en casación, de
conformidad con la Disposición Adicional 15.ª, apartado 8.ª, de la Ley Orgánica
del Poder Judicial.
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