Sentencia del Tribunal Supremo (1ª) de 12 de noviembre de 2020 (D. Pedro José Vela Torres).
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PRIMERO.- Resumen de antecedentes
1.- El 16 de diciembre de 1999,
Comercial Musa Olesa S.L. suscribió con Deutsche Bank S.A. una póliza para la
negociación de documentos y otras operaciones bancarias con un límite de 30.050
€, que fue ampliado en 2004.
En la operación intervinieron como
fiadores solidarios D. Fabio, Dña. Palmira, Dña. Paula y D. Fidel.
2.- Fabio y Paula eran los
administradores de la compañía y socios al 50%.
3.- Palmira y Fidel eran los cónyuges,
respectivamente, del Sr. Fabio y la Sra. Paula.
4.- En la póliza figuraba la siguiente
cláusula:
"Los fiadores, afianzan
solidariamente entre sí y respecto del acreditado (Comercial Musa Olesa) todas
las obligaciones que en el mismo se contraen por el documento que antecede y en
sus mismos términos, plazos y condiciones, con renuncia expresa, en todo caso,
en razón a la más completa solidaridad, a los beneficios de orden, excusión y
división, respondiendo todos los fiadores y cada uno de ellos por el total de
las obligaciones garantizadas. Con especial renuncia a lo dispuesto en el art.
1851 CC, esta fianza se hace extensiva a cualquiera de las prórrogas,
renovaciones, novaciones y modificaciones de cualquier tipo, expresas o
tácitas, que pudieran producirse en las obligaciones contenidas en esta póliza
y que pesan sobre el deudor principal, por lo cual esta fianza se considerará
vigente hasta la total extinción de las obligaciones contenidas, directa o
indirectamente, en el presente contrato y de cuantas las noven o
sustituyan".
5.- Defuserfin (Sociedad Cooperativa
Estatal de Consumidores y Usuarios), en nombre de los mencionados fiadores,
presentó demanda contra Deutsche Bank S.A., en la que solicitó que se declarase
la nulidad por abusiva de la indicada cláusula de afianzamiento, por la que sus
asociados garantizaban solidariamente las deudas derivadas de la póliza.
6.- Tras la oposición de la parte
demandada, el juzgado dictó sentencia en la que desestimó la demanda, al
considerar que los asociados de la demandante no podían arrogarse la condición
y la protección de los consumidores.
7.- La Audiencia Provincial desestimó
el recurso de apelación de la entidad demandante. A los efectos que nos ocupan,
negó a los demandantes la cualidad de consumidores, porque dos de los fiadores
habían intervenido como administradores de la sociedad deudora y los otros dos
eran sus cónyuges, por lo que conocían perfectamente su actividad comercial.
Y para el caso de que pudieran
considerarse consumidores, negó la posibilidad de realizar el control de
contenido (abusividad) de la cláusula de afianzamiento, puesto que no era una
condición general de la contratación.
SEGUNDO.- Recurso de casación.
Planteamiento
1.- El recurso de casación se formula
en un único motivo, en el que denuncia la infracción del art. 1 de la Ley
26/1984, General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios.
2.- En el desarrollo del motivo, la
recurrente alega que sus asociados tienen la cualidad de consumidores, puesto
que eran fiadores y no beneficiarios de la actividad mercantil afianzada. Cita
la jurisprudencia comunitaria contenida en los AATJUE de 19 de noviembre de
2015 y 14 de septiembre de 2016 y en la STJUE de 3 de septiembre de 2015.
TERCERO.- Condición legal de consumidor.
Vinculación funcional. Pronunciamientos precedentes
1.- Sobre el problema de la vinculación
funcional de los fiadores con el deudor principal, a efectos de su calificación
como consumidores, se ha pronunciado ya esta sala en diversas sentencias
(594/2017, de 7 de noviembre; 314/2018, de 28 de mayo; 414/2018, de 3 de julio;
y 203/2020 y 204/2020, ambas de 28 de mayo). Las cuales, a su vez, se basaban
en los pronunciamientos del TJUE en la materia (básicamente, STJUE de 3 de
septiembre de 2015, asunto C-110/14, Costea; ATJUE de 19 de noviembre de
2015, asunto C-74/15, Tarcau; ATJUE de 14 de septiembre de 2016, asunto
C-534/15, Dumitras; y ATJUE de 27 de abril de 2017, asunto C-535/16, Bachman).
2.- De tales resoluciones previas
podemos extraer las siguientes reglas:
a) Cuando el fiador es administrador
o gerente de la persona jurídica deudora principal no puede tener la condición
de consumidor, porque tiene vinculación funcional con dicha persona jurídica y,
por tanto, con la operación financiera o crediticia.
b) Si el fiador tiene una
participación significativa en la sociedad deudora, también tiene vinculación
funcional y no puede ser consumidor.
c) Cuando el fiador es cónyuge en
régimen de gananciales del deudor principal, tampoco es consumidor, porque
responde de las deudas comunes y puede que participe de los beneficios de la
sociedad en forma de dividendos, lo que supone vinculación funcional con la
sociedad mercantil.
d) Cuando el fiador persona física
no tiene cargo orgánico o societario alguno que le vincule con la sociedad
deudora, no tiene una participación significativa en dicha sociedad, no
responde de las deudas de su cónyuge en régimen de separación de bienes y no
desempeña actividad profesional relacionada con la operación afianzada, sí
puede tener la cualidad legal de consumidor.
CUARTO.- Aplicación al caso
1.- Conforme a lo expuesto, los Sres.
Fabio y Paula no pueden ser considerados consumidores, puesto que eran
administradores y socios al 50% de la sociedad deudora principal. Recuérdese
que el ATJUE de 19 de noviembre de 2015 (reiterado posteriormente por el ATJUE
de 14 de septiembre de 2016) estableció como supuestos de vinculación funcional
con una sociedad "la gerencia de la misma o una participación
significativa en su capital social".
Y en la sentencia 314/2018, de 28 de
mayo, en cuanto al concepto de participación significativa a estos efectos,
establecimos que:
"Más allá de engorrosas
magnitudes puramente numéricas o porcentuales que, además, en nuestro Derecho
interno son divergentes según recurramos al Texto Refundido de la Ley de
Sociedades de Capital (por ejemplo, art. 151), al Texto Refundido de la Ley del
Mercado de Valores ( arts. 174 y 175), o a la Ley Concursal (art. 93.2.1º), lo
determinante a estos efectos será, o bien que el socio tenga una preeminencia
tal en la sociedad que influya decisivamente en su toma de decisiones y suponga
que, de facto, su voluntad y la del ente social coincidan, o bien que el socio
en cuestión tenga un interés profesional o empresarial en la operación que
garantiza, puesto que el TJUE utiliza el concepto de actividad profesional o
vinculación funcional con la empresa en contraposición con las actividades
meramente privadas (por todas, STJUE de 25 enero de 2018, asunto
C-498/16)".
2.- En cuanto a sus cónyuges, hasta
ahora no nos habíamos pronunciado sobre supuestos en que el régimen económico
matrimonial no fuera el de gananciales, sino el de separación de bienes.
En este caso, los cónyuges estaban
casados en régimen de separación legal de bienes conforme a la legislación
civil catalana, por lo que resulta de aplicación el art. 232-1 de la ley
25/2010, de 29 de julio, del libro segundo del Código Civil de Cataluña (CCC),
relativo a la persona y la familia, que establece:
"En el régimen de separación de
bienes, cada cónyuge tiene la propiedad, el goce, la administración y la libre
disposición de todos sus bienes, con los límites establecidos por la ley".
Solo en el caso de que hubieran
acordado un pacto de supervivencia, el art. 231-17.1 CCC, prevé que:
"El acreedor de uno de los
cónyuges puede solicitar el embargo sobre la parte que el deudor tiene en los
bienes adquiridos con pacto de supervivencia".
3.- Los arts. 6 a 12 del Código de
Comercio (CCom) regulan el régimen económico del matrimonio en el que al menos
uno de los cónyuges sea comerciante (empresario). Son normas pensadas para
regímenes de comunidad, pero que no se limitan a ellos, ya que algunas pueden
aplicarse a regímenes de separación, acordados conforme al Código Civil o a las
legislaciones civiles autonómicas. De este modo, la normativa mercantil se
solapa con la normativa civil, con la particularidad en el caso de Comunidades
Autónomas con Derecho civil propio de que la legislación mercantil es
competencia estatal - art. 149.1.6º CE-.
Según el Tribunal Constitucional, la
competencia exclusiva del Estado sobre la "legislación mercantil",
entendida como uniformidad en la regulación jurídico-privada del tráfico
mercantil, es una consecuencia ineludible del principio de unidad de mercado (
STC 133/1997, de 16 de julio) y se deriva de la unicidad del orden económico
nacional, prevista en la CE.
4.- En lo que se refiere al contenido
de esta competencia estatal en materia mercantil, el Tribunal Constitucional
afirma que abarca los siguientes aspectos:
(i) la actividad libre del
empresario mercantil ( SSTC 37/1981, de 16 de noviembre; 275/2000, de 16 de
noviembre; y 26/2012, de 1 de marzo);
(ii) la condición de comerciante, la
capacidad para el ejercicio del comercio ( SSTC 71/1982, de 30 de noviembre; y
225/1993, de 8 de julio);
(iii) las relaciones
jurídico-privadas de los empresarios mercantiles o comerciantes en cuanto tales
( SSTC 37/1981, de 16 de noviembre; 14/1986, de 31 de enero; 96/1996, de 30
mayo; 133/1997, de 16 de julio; y 26/2012, de 1 de marzo);
(iv) el contenido necesario de los
derechos y las obligaciones a que el ejercicio de la actividad de los
empresarios puede dar lugar ( SSTC 37/1981, de 16 de noviembre; 275/2000, de 16
de noviembre; y 26/2012, de 1 de marzo);
(v) el contenido contractual de la
operación mercantil ( STC 157/2004, de 21 de septiembre);
(vi) las condiciones generales de
contratación ( SSTC 71/1982, de 30 de noviembre; 225/1993, de 8 de julio; y
26/2012, de 1 de marzo);
(vii) las modalidades de contratos,
la delimitación de su contenido típico y las condiciones de validez de los
contratos privados ( SSTC 62/1991, de 22 de marzo);
(viii) el Derecho de sociedades (
STC 14/1986, de 31 de enero).
5.- Conforme a esta doctrina
constitucional, la competencia estatal exclusiva sobre legislación mercantil
ampara la existencia de una normativa estatal sobre régimen económico
matrimonial específica cuando uno de los cónyuges es comerciante, pues el
concepto constitucional de legislación mercantil incluye la regulación del
concepto de comerciante, su capacidad y su régimen de responsabilidad frente a
terceros.
De ello, se colige, a los efectos
del caso que nos ocupa, que, en primer lugar, se aplican los arts. 6 a 12 CCom,
con preferencia a las normas del Código Civil de Cataluña, que serán
supletorias del Código de Comercio. No obstante, esta supletoriedad es de gran
relevancia para la aplicación de tales arts. 6 y 9 CCom, en caso de régimen de
separación de bienes, en cuanto que influyen en la determinación de qué bienes
son propios del empresario comerciante y quedan sujetos a las resultas del
comercio, y cuáles son bienes propios de su cónyuge, por lo que, para quedar
vinculados, se requerirá el consentimiento expreso de este.
En lo que respecta a los bienes
comunes, no son aplicables las presunciones de los arts. 7 y 8 CCom, en cuanto
que están previstas para regímenes de comunidad, donde existe una comunidad de
tipo germánico de los bienes gananciales. Cuando el régimen es el de separación
de bienes catalán, los bienes en común lo son en comunidad tipo romana, por lo
que, para vincularlos íntegramente a las resultas del comercio (en cuanto a la
mitad indivisa del cónyuge no comerciante) es necesario el consentimiento de
ambos cónyuges. Es decir, no bastaría el simple conocimiento al que se refiere
la Audiencia Provincial, sino que se requeriría consentimiento expreso inscrito
en el Registro Mercantil, a tenor del art. 11 CCom.
6.- Conforme a todo lo expuesto, a
falta de prueba sobre el consentimiento expreso de los cónyuges en separación
de bienes para el ejercicio del comercio por sus respectivos cónyuges, no cabe
negarles la condición legal de consumidores.
Por lo que respecto de los Sres.
Palmira y Fidel debería estimarse el recurso de casación, si bien esta
declaración carece de efecto útil, por lo que expondremos a continuación.
7.- En efecto, para que estos fiadores
consumidores pudieran beneficiarse de la inoponibilidad de las cláusulas
abusivas frente a ellos, sería condición necesaria que la cláusula discutida
hubiera sido calificada como abusiva. Sin embargo, la sentencia recurrida
(fundamento jurídico tercero, apartado 21) razona que, incluso para el caso de
que los fiadores pudieran ser considerados consumidores, el negocio jurídico no
era nulo por abusivo. Y ese pronunciamiento ha quedado firme, al no haber sido
combatido en el recurso de casación, que únicamente cita como infringido el art.
1 LGDCU, es decir, el reconocimiento o no de la cualidad de consumidor.
8.- Como resultado de todo lo expuesto,
el recurso de casación debe ser desestimado.
QUINTO.- Costas y depósitos
1.- Habida cuenta la desestimación del
recurso de casación, deben imponerse a la recurrente las costas causadas por el
mismo, según determinan los arts. 394.1 y 398.1 LEC.
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