Sentencia del Tribunal Supremo (1ª) de 12 de noviembre de 2020 (D. JUAN MARIA DIAZ FRAILE).
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PRIMERO. - Resumen de a ntecedentes
1.- Para la resolución del presente
recurso resultan relevantes los siguientes hechos fijados en la instancia:
i) El 29 de enero de 1999, BBVA
concedió un préstamo a la mercantil "Acera de Guerrita 131, S.L.",
garantizado mediante hipoteca sobre la finca registral NUM000, del Registro de
la Propiedad número dos de Córdoba, y afianzado solidariamente por los
demandantes.
ii) El 30 de julio de 2003, Cajasur
se subrogó en el préstamo hipotecario anterior, que inmediatamente después fue
novado por ampliación de plazo e importe de forma que el capital prestado
ascendía a 330.000 euros, a pagar en 294 cuotas. Tanto la subrogación como la
novación fueron suscritas también por los fiadores.
iii) El 30 de diciembre de 2003, la
finca hipotecada (titularidad de "Acera de Guerrita 131, S.R.L.") se
vendió a terceros, articulándose formalmente la venta mediante la trasmisión de
las participaciones de la sociedad a los compradores, al tratarse de una
sociedad patrimonial cuyo único bien era la finca hipotecada.
iv) El 25 de septiembre de 2009,
Cajasur otorgó un nuevo préstamo a una sociedad vinculada a "Acera de
Guerrita 131 S.L.", constituyéndose segunda hipoteca sobre el mismo
inmueble en garantía de este préstamo.
v) En agosto de 2010, "Acera de
Guerrita 131 S.L." dejó de pagar el primero de los citados préstamos.
vi) El 15 de diciembre de 2010, y
ante el impago del primer vencimiento del segundo préstamo (en septiembre de
2010), Cajasur liquidó anticipadamente este préstamo y promovió la ejecución
hipotecaria, dando lugar a los autos de ejecución hipotecaria 85/2011, seguidos
ante el Juzgado de Primera Instancia nº 9 de Córdoba; el 21 de diciembre de
2011 se dictó decreto de adjudicación a favor de Cajasur por un valor de
510.710 euros (60 % del valor de tasación), y se ordenó la cancelación de la
hipoteca ejecutada. Como consecuencia de la adjudicación de la finca a Cajasur,
ésta solicitó la cancelación también de la primera hipoteca por su
consolidación con el dominio de la finca.
vii) En mayo de 2014, Cajasur
presentó demanda de ejecución de título no judicial, por impago del primer
préstamo, frente a "Acera de Guerrita 131 S.L." y los actores, que
dio lugar a los autos 756/2014, seguidos ante el Juzgado el Juzgado de Primera
Instancia nº 8 de Córdoba, que despachó la ejecución.
2.- Los Sres. Romualdo y Santiago interpusieron
una demanda de juicio ordinario contra Cajasur Banco, S.A.U., en la que
solicitaban se dictara sentencia por la que: (i) se declare extinguida la
fianza prestada; (ii) se declare que no procede reclamar a los actores el
préstamo otorgado por BBVA a "Acera de Guerrita 131" formalizado el
29 de enero de 1999, posteriormente subrogado a favor de Cajasur, y novado por
ampliación de plazo y de capital, según escritura de 30 de julio de 2003; (iii)
se ordene cancelar los embargos trabados sobre los bienes de los actores como
consecuencia del procedimiento de ejecución judicial promovido contra estos por
razón de la citada fianza y préstamo; (iv) se indemnice a los actores por los
daños y perjuicios causados por dicha ejecución; y (v) la condena a la entidad
demandada al pago de las costas.
3.- El juzgado de primera instancia
estimó en parte la demanda y declaró extinguida la fianza. Razonó, en esencia,
que concurren los requisitos objetivos y subjetivos para apreciar abuso de
derecho en la demandada Cajasur, apreciándose una conducta tendente a
perjudicar a los actores. Desestimó la pretensión de ordenar la cancelación de
los embargos decretados y la condena a la indemnización de los daños y
perjuicios, al entender que carecía de competencia objetiva para ello.
4.- Recurrida la sentencia de primera
instancia por Cajasur e impugnada por los demandantes, la Audiencia Provincial
desestimó tanto la apelación como la impugnación. En lo que ahora resulta
relevante, argumentó lo siguiente:
"Un nuevo examen y valoración
por esta Sala de las actuaciones y prueba aportada y practicada lleva
necesariamente a concluir que el recurso no puede prosperar y que procede la
confirmación de la resolución recurrida, en cuanto la misma es fruto de una
acertada labor de valoración e interpretación de la prueba obrante, obviando el
apelante, por lo que se refiere al presupuesto subjetivo (1) que resulta
extraño -por no decir ilógico o irracional- que CAJASUR conceda un segundo
préstamo por un principal superior al primero (que contaba como garantía una
primera hipoteca y tres fiadores con patrimonio) mientras que para el segundo
préstamo se admita como garantía únicamente una hipoteca sobre un bien
previamente hipotecado, máxime tratándose de una operación de refinanciación en
la que los informes de riesgo mencionaban la situación total de iliquidez y
morosidad generalizada, (2) que en el segundo préstamo que se concede a la
entidad MIRALBAIDA, S.A., se indica (escritura de 25.9.2009, documento núm.7)
que "el importe íntegro del préstamo se destinará necesariamente a los
fines que, a continuación, se detalla. La parte prestataria consiente en este
acto y apodera de forma irrevocable a Cajasur para que aplique dicho importe
del préstamo a los fines seguidamente indicados", estableciendo igualmente
que "La parte prestataria apodera, irrevocablemente, a la Caja de Ahorros
y Monte de Piedad de Córdoba para que, una vez acreditado lo indicado en los
apartados precedentes, cancele, con cargo al importe ingresado en la cuenta anteriormente
citada, los gravámenes que afectan o puedan afectar a la finca que en esta
escritura de hipoteca, con carácter preferente a dicha hipoteca" y pese a
eso no se canceló la primera hipoteca, (3) que siendo el plazo por el que se
otorga el préstamo de dos años, siendo amortizado mediante una única entrega de
capital a satisfacer el día en que cumplan los dos años, en el año 2010, con el
impago de la primera cuota (por importe de 18.000 €, exclusivamente de un año
de intereses) se declara vencido el segundo préstamo - cuando por contrato
debía estar la cantidad depositada en la cuenta e igualmente estaba impagado el
primer préstamo - y se saca inmediatamente el bien a subasta, adjudicándose el
bien por el 60% de su valor de tasación (815.000 €), y (4) que CajaSur era
consciente que no acudirían más postores a dicha subasta porque en el Registro
pervivía la primera hipoteca.
"En cuanto a los presupuestos
objetivos del abuso de derecho, es evidente que la actuación de la demandada,
ejecutando la segunda hipoteca (que no la primera con más cuotas impagadas)
impide el eventual derecho de subrogación de los fiadores hoy apelados, pues
las perspectivas de recobro, como indica la sentencia apelada (que considera
que el artículo 1852 CC aunque no sea aplicable debe ser tenido en cuenta), son
ilusorias por la actuación del acreedor, dada la insolvencia del deudor
principal.
"Cabe insistir en que de la
lectura del mandato del artículo 1.852 del Código Civil se desprende que
conforme a dicha norma debe considerarse justo y equitativo que cuando por un
acto voluntario del acreedor, o por culpa suya, no pudiera tener lugar el
derecho concedido por el artículo 1.839 del mismo texto legal sustantivo al
fiador para subrogarse, por virtud del pago, en todos los derechos que el acreedor
tenía contra el deudor, quede aquél libre de su obligación (fianza), pues
pugnaría con cualquier sentido jurídico el que se permitiera al acreedor
causante de ello perseguir al fiador cuya situación se perjudica privándole,
sin culpa alguna por su parte, de los medios para hacer efectivo el reintegro o
la indemnización a que se refiere el artículo 1.838 del Código Civil. En ese
sentido, no puede ser que, por propia voluntad del acreedor, o por causa suya,
se empeoren las condiciones conocidas del fiador, y si permitido estuviera que
pudiera reclamarse de este el cumplimiento de la obligación de afianzamiento
que contrajo por virtud del contrato de fianza, en el caso al que el precepto
se refiere, quedaría al libre arbitrio del acreedor perjudicar la condición del
fiador cuando quisiera con solo ejecutar algún hecho obstativo a la subrogación
indicada. Como nos recuerda la STS 15.11.2011 (Nº 829/2011, rec 544/2008)
"El art. 1852 CC prevé un supuesto de liberación del deudor solidario
cuando el acreedor perjudica, con su conducta, los derechos de reintegro y
subrogación del fiador, de modo que si, como en el caso actual, desaparecen las
garantías, el fiador queda liberado. Como afirma la doctrina, existe una carga
que obliga al acreedor a preservar plenamente el derecho de subrogación del
fiador, es decir, "con extensión a todas las garantías y privilegios del
crédito". En definitiva, no es aceptable jurídicamente que la conducta del
acreedor haga desaparecer las garantías de la obligación objeto de la fianza y
si lo hace, el fiador quedará liberado".
" Esto es lo que ha acontecido
en el supuesto enjuiciado, ya que, de haber ejecutado la primera hipoteca, los
fiadores podrían haber pagado la deuda, subrogándose en los derechos de CajaSur
( artículo 1839 CC), entre ellos la acción hipotecaria para recuperar, con la
finca, lo pagado al acreedor hipotecario, por lo que procede, tal como se ha
adelantado, la confirmación de la sentencia apelada".
5.- Cajasur ha interpuesto un recurso
extraordinario de infracción procesal, basado en un único motivo, y otro
recurso de casación, en su modalidad de interés casacional, articulado en dos
motivos, que han sido admitidos.
...
CUARTO. - Recurso de casación. Formulación
y admisibilidad de los motivos.
1.- El primero motivo, formulado al
amparo de los arts. 477.1, 477.2.3.º y 477.3 LEC, denuncia la infracción, por
aplicación indebida, de los arts. 1839 y 1852 CC y de la doctrina
jurisprudencial expresada en las sentencias de esta sala 980/1993, de 20 de
octubre, 29 de noviembre de 1997, 409/2002, de 8 de mayo, 803/2003, de 21 de
julio, 470/2007, de 4 de mayo, 1150/2008, de 4 de diciembre y 515/2013, de 5 de
septiembre, sobre relevación de fianza por hechos culpables del acreedor en
perjuicio de los derechos del fiador.
En esencia, en su desarrollo se
alega que no puede reprocharse conducta negligente o culpable a la recurrente,
pues quien ejercita su derecho no hace daño a nadie, y que la ejecución de la
hipoteca, sea la primera o la segunda, es indiferente para una eventual
subrogación, pues en uno y en otro caso se produce la cancelación de la
hipoteca; de forma que tampoco en el caso de que se hubiese ejecutado la
primera hipoteca se hubiese conservado un eventual derecho de subrogación, pues
la cancelación de esa hipoteca deviene inevitable.
2.- El segundo motivo, introducido
también al amparo de los arts. 477.1, 477.2. 3.º y 477.3 LEC, se basa en la
infracción, por aplicación indebida, del art. 7.2 CC y de la jurisprudencia
contenida en las sentencias de esta sala de 7 de julio de 1980, 76/1995 de 13
de febrero, y 902/1995 de 19 de octubre, sobre abuso de derecho.
El motivo, en síntesis, se basa en
la idea de que la sentencia contiene especulaciones sobre cuál era la verdadera
intención de Cajasur al ejecutar uno de los préstamos hipotecarios, y no tiene
en cuenta que nos encontramos ante dos operaciones (préstamos) diferentes, cada
una con sus propias características e independiente de la otra.
3.- Al oponerse al recurso de casación,
la parte recurrida alegó la inadmisibilidad de ambos motivos, en los dos casos
por falta de concurrencia de interés casacional.
No puede acogerse este óbice
procesal. El recurso, en sus dos motivos, concreta los preceptos legales cuya
infracción denuncia, cita con precisión las sentencias de la sala que estima
vulneradas, identifica las cuestiones jurídico-sustantivas suscitadas, cuyo
interés casacional ya fue aceptado en el trámite de admisión, y no altera la
base fáctica de la sentencia de la Audiencia, ya que lo que se plantea es una
cuestión jurídica y no fáctica, cual es la existencia o no de abuso del derecho
en la actuación de la entidad recurrente y la procedencia o no de reconocer
efecto liberatorio de la fianza a los hechos de ésta que dan lugar a aquella
eventual actuación abusiva.
4.- La estrecha vinculación, lógica y
jurídica, de ambos motivos aconseja su resolución conjunta, pues, en los
términos en que se han planteado, no puede separarse el eventual reconocimiento
del abuso de derecho en que habría incurrido, según los recurrentes, la entidad
acreedora ( art. 7.1 CC), de los presupuestos y efectos de la extinción o
liberación de la fianza que prevé el Código en el caso de que determinados
hechos del acreedor impidan la subrogación del fiador en sus derechos,
privilegios y garantías ( art. 1852 CC).
QUINTO. - Consideraciones previas.
Naturaleza y caracteres de la fianza. Su consideración contractual en la
jurisprudencia.
Para la resolución del presente
recurso hemos de partir de las siguientes consideraciones previas.
1.- Naturaleza y caracteres de la
fianza. El art. 1822 CC dispone que "por la fianza se obliga uno a
pagar o cumplir por un tercero en el caso de no hacerlo este". Añade en su
segundo párrafo que "si el fiador se obligaré solidariamente con el deudor
principal, se observará lo dispuesto en la Sección Cuarta, capítulo 3º del
título 1º de este libro".
Aun cuando la fianza puede tener un
origen convencional, legal o judicial, en todo caso se trata, en el sentido
empleado en el citado artículo, de una institución de garantía de naturaleza
personal. Como pusimos de manifiesto en la sentencia 56/2020, de 27 de enero,
esa función de garantía del cumplimiento de una obligación ajena se cumple
mediante la constitución de un nuevo vínculo obligatorio, distinto aunque
accesorio de la obligación principal, que está dotado de contenido propio, y
que cuenta con su propia y específica causa de garantía, sometiendo al
patrimonio del fiador a la eventual acción ejecutiva del acreedor en caso de
que el deudor principal, garantizado, no cumpla su obligación. En este sentido
se ha afirmado que el fiador no es deudor de la obligación garantizada, sino de
la suya propia (aunque subordinada al interés del acreedor en obtener la
satisfacción de la prestación debida por el obligado principal), lo que excluye
la posibilidad de entender que exista una única relación obligatoria con dos
deudores (el obligado principal y el fiador).
2.- De esta configuración surgen las
dos notas que caracterizan principalmente la fianza: la accesoriedad y la
subsidiariedad. La primera responde a la existencia de una dependencia
funcional de la obligación accesoria respecto de la principal (por razón de la
finalidad de garantía de aquella), de forma que si bien dichos vínculos
obligacionales nacen y subsisten sin llegar a confundirse, identificarse o
reducirse en un único vínculo, sí determina su participación o integración en
una relación contractual o negocial compleja por la interdependencia causal
existente entre la obligación principal y la garantía fideiusoria, dada la
accesoriedad de ésta respecto de aquella.
Dentro de ese esquema la
subsidiariedad mencionada es un elemento típico de la fianza, en el sentido de
que el fiador, en principio, solo debe cumplir su obligación en caso de que el
deudor incumpla la suya.
3.- Por otra parte, la fianza, como en
el caso de la litis, puede pactarse con el carácter de solidaria, no sólo en
cuanto a las obligaciones de los cofiadores entre sí, sino también respecto de
la obligación del deudor principal ( art. 1822 CC). Pero incluso en el supuesto
de la denominada "fianza solidaria" no existe una obligación única
con pluralidad de deudores (en que se puedan entender refundidas la principal y
la accesoria), sino que subsiste la concurrencia de dos vínculos obligatorios
de naturaleza distinta. Así lo ha afirmado esta Sala aclarando que aunque el
fiador se obligue solidariamente con el deudor principal la fianza no queda
desnaturalizada ( sentencia del Tribunal Supremo 2 de octubre de 1990).
4.- La consideración contractual de
la fianza en la jurisprudencia. Esta autonomía, dentro de la
interdependencia y accesoriedad señaladas, entre ambos vínculos contractuales,
principal y accesorio o de garantía (crédito y fianza) aparece reflejada
también en las sentencias de esta sala. Así afirma la sentencia núm. 770/2002,
de 22 julio:
"el aval o fianza solidaria es
una institución establecida para el derecho del acreedor al cobro de la deuda
que no se refiere a la obligación subjetiva radicante en la persona del deudor,
sino a la deuda misma que deberá pagarse por los avalistas en defecto del
deudor principal [...]. El deudor principal es un tercero en la relación
obligacional entre el acreedor y el fiador, como así lo dice expresamente el
párrafo primero del artículo 1822 del Código Civil [...], aparte de que cuando
el fiador lo es con carácter solidario, como ocurre en el caso aquí enjuiciado,
el acreedor puede dirigirse directamente contra éste, sin tener que hacer
reclamación previa o simultánea alguna al deudor principal ( STS 10-4-1995, en
recurso 551/1992)".
Se confirma pues, conforme a la
doctrina jurisprudencial reseñada, el carácter diferenciado de una y otra
obligación, de uno y otro contrato, el que da nacimiento a la obligación
principal y el que constituye la obligación fideiusoria, con independencia de
que ambos se formalicen o exterioricen en un mismo documento, como sucede en el
caso del crédito hipotecario y el afianzamiento objeto de esta litis.
Como veremos esta caracterización de
la fianza tiene una relevancia decisiva en el régimen de sus causas de extinción.
SEXTO. - El régimen de extinción de la
fianza. La liberación del fiador en caso de imposibilidad de subrogación en los
derechos del acreedor.
1.- El derecho de subrogación del
fiador en los derechos del acreedor. El fiador que paga se convierte por
este hecho en acreedor del deudor principal, a fin de evitar, como señala la
doctrina más autorizada, un injustificado enriquecimiento del deudor y un
correlativo empobrecimiento del fiador ( sentencia de 3 de junio de 1946), y
que responde al carácter propio de la fianza como negocio de garantía.
Este derecho de crédito del fiador
frente el deudor principal, cuya deuda ha pagado, se puede articular y
satisfacer a través de dos vías distintas: (i) mediante una acción de reembolso
o regreso, y/o (ii) atribuyendo al fiador un derecho a subrogarse en el crédito
y derechos accesorios que tenía el acreedor que cobró. En este segundo caso
(subrogación) el crédito es el mismo que ostentaba el acreedor original, y por
ello su antigüedad no es la que corresponde a la fecha de la subrogación, sino
la de su constitución inicial, y, además, atribuye al fiador, junto con la
titularidad del crédito pagado, los derechos accesorios del mismo crédito, en
particular, los privilegios, preferencias y garantías de otro tipo de que el
crédito pagado estuviera investido.
2.- Nuestro Derecho reconoce ambos
derechos, y correlativas acciones, al fiador: el reembolso y la subrogación. En
concreto, el art. 1838 CC dispone que "el fiador que paga por el deudor
debe ser indemnizado por este", a modo de acción de reembolso
(indemnización que comprende, además de la cantidad total de la deuda pagada,
los intereses legales, los gastos ocasionados, y los daños y perjuicios); y el
art. 1839 reconoce el derecho de subrogación del fiador, al sancionar que
"el fiador se subroga por el pago en todos los derechos del acreedor tenía
contra el deudor".
Este último precepto constituye una
singularización o especificación para el caso de la fianza, una subespecie, de
lo previsto con carácter general en el art. 1210.3º CC, en la medida en que el
pago hecho por el fiador es sin duda un pago hecho por "persona
interesada" en la obligación.
3.- La subrogación atribuye al fiador
subrogado el mismo derecho que tenía el acreedor pagado, con sus garantías, privilegios
y preferencias. Se trata de un supuesto de novación subjetiva del crédito (
art. 1203.3º CC). En virtud del art. 1839, mediante el pago surge la
subrogación, que no es sino la mera sustitución de la persona del acreedor
inicial por el fiador subrogado, que sustituye a aquel como su sucesor ( succesio
in locum creditoris), sin que, por tanto, a estos efectos, se pueda hablar
del nacimiento de un derecho, como diversamente ocurre en el caso del derecho a
ser indemnizado del art.1838 CC ( sentencia de 13 de febrero de 1988).
Como ha destacado la doctrina
especializada, de la propia esencia de la fianza deriva que cuando el fiador
paga al acreedor cumple su propia obligación y mediante este cumplimiento
satisface el interés perseguido por el acreedor en la obligación principal,
obligación que no se ha extinguido por dicho pago, aunque suponga la liberación
del deudor frente a su primitivo acreedor. El pago provoca la extinción de la
obligación propia del fiador y la liberación del deudor frente al acreedor
original, pero no la extinción de la obligación principal afianzada. En su
lugar se produce una novación subjetiva del vínculo obligatorio principal,
legalmente prevista. El pago que de su obligación efectúa el fiador forma parte
del contenido propio de la garantía asumida, contenido que integran también los
derechos de reembolso y subrogación (presupuesto aquel pago).
4.- El funcionamiento de la subrogación
del fiador en la posición jurídica del acreedor puede desenvolverse bajo
distintas modalidades, según que la acción a que habilita se dirija
eventualmente contra un tercero (v.gr. acciones revocatorias o subrogatorias) o
contra el deudor principal. En este caso, el fiador podrá ejercitar una acción
directamente dirigida a obtener la prestación mediante un pronunciamiento de
condena, o podrá ejercitar en beneficio propio las garantías existentes frente
a terceros a favor del acreedor en el momento del pago, siendo esta, como
señala la doctrina, una de las mayores ventajas de la subrogación frente a la
acción de reembolso o regreso (que, sin embargo, es objetivamente más amplia
por incorporar conceptos ajenos a la propia deuda afianzada, como la
indemnización de los eventuales perjuicios sufridos: vid. art. 1838 CC).
Igualmente podrá reclamar en caso de concurso los privilegios que puedan
corresponder al crédito afianzado.
5.- Un supuesto de particular
dificultad se presenta en el caso de que el fiador asegure una deuda
garantizada también por hipoteca, prenda u otra garantía real, constituida por
persona distinta del deudor principal.
En estos casos de garantías
(fideiusoria e hipotecaria) concurrentes, si el fiador paga la deuda, queda
facultado para subrogarse e ingresar en la posición del acreedor, y puede
aprovecharse de la garantía hipotecaria. Pero si quien paga es el constituyente
de la hipoteca (o un tercer poseedor, que al adquirir la finca queda gravado
por dicha carga), igualmente podrá subrogarse en la posición del acreedor
inicial ( art. 1210.3º CC), pudiendo invocar en su favor el art. 1212 CC,
conforme al cual "la subrogación transfiere al subrogado el crédito con
los derechos a él anexos, ya contra el deudor, ya contra terceros, sean
fiadores o poseedores de las hipotecas" (en este caso la fianza).
6.- Surge con ello un potencial conflicto
que, a pesar de las concomitancias de ambos supuestos, no es preciso dirimir en
este caso, en el que la controversia no surge sobre la prioridad o preferencia
en el ejercicio del derecho de subrogación entre varios garantes, sino a causa
de la imposibilidad de su ejercicio. Imposibilidad que deriva del hecho de que:
(i) concurren simultáneamente dos garantías (fianza e hipoteca) en el
aseguramiento de la misma obligación (el préstamo concedido en 1999 a
"Acera de Guerrita 131" y novado en 2003), y dos hipotecas sobre la
misma finca (la primera en garantía de aquel préstamo, y la segunda en garantía
de un préstamo distinto concedido por el mismo acreedor - CajaSur -); y (ii) la
ejecución de la segunda hipoteca ha dado lugar a la adjudicación de la finca a favor
del acreedor de ambos préstamos, con efecto solutorio de uno sólo (el segundo),
pero extintivo de las dos hipotecas (la segunda por efecto de la propia
ejecución - art. 674 LEC -, y la primera por la consolidación del pleno dominio
al coincidir en la misma persona - Cajasur - la titularidad del dominio gravado
y del gravamen hipotecario de primer rango).
7.- La cuestión nuclear que suscita el
presente litigio se centra en determinar si, en las circunstancias que han
concurrido en el caso, la actuación del acreedor al promover la cancelación de
la hipoteca que garantizaba el primer préstamo (obligación afianzada por los
demandantes) constituye un hecho, calificable como abuso de derecho, imputable
a aquél que, mediante un nexo causal directo (relación de causa-efecto), ha
impedido que los fiadores se hubiesen podido subrogar, previo pago de la
obligación, en la hipoteca cancelada, con objeto de obtener el resarcimiento de
la pérdida patrimonial causada por el pago (que posteriormente se les reclamó
en vía ejecutiva) mediante la ejecución de la hipoteca. Los demandantes han
defendido la tesis, acogida favorablemente por ambos órganos de instancia, de
que en este caso procede la declaración de la extinción de la fianza por el
efecto liberatorio que a tales hechos obstativos de la subrogación imputables
al acreedor anuda el art. 1852 CC. Lo que obliga a analizar esta causa de
extinción de la fianza.
8.- Causas de extinción de la
fianza. Establece el art. 1847 CC que "la obligación del fiador se
extingue al mismo tiempo que la del deudor y por las mismas causas que las
demás obligaciones". Este precepto distingue, pues, dos categorías
diferentes de causas de extinción de la fianza: las propias de la deuda
garantizada, y las específicas de la obligación del fiador. Estas segundas
extinguen la fianza, pero dejan subsistente la obligación garantizada. Las
causas del primer grupo se explican y fundamentan en el hecho de que la fianza
es una obligación o relación accesoria, y por ello extinguida la obligación principal
asegurada, se extingue también la fianza que la garantiza. Y ello cualquiera
que sea la causa de la extinción de la obligación principal: todos los medios
de satisfacción del interés del acreedor principal que liberan al deudor
principal ( art. 1156 CC), liberan también al deudor subsidiario y extinguen la
fianza.
Pero, además, existen causas que
provocan la extinción de la fianza de forma independiente de la obligación
principal, pues, como vimos en el anterior fundamento jurídico quinto, el
vínculo obligacional derivado de la fianza y el derivado de la obligación
afianzada, aun estando causalmente interrelacionados, son distintos y mantienen
su propia autonomía. Así, el pago hecho por el fiador extingue su obligación
como fiador, pero mantiene como efecto propio de la fianza el derecho de
reintegro o de reembolso. Y con carácter general, el art. 1847 CC predica
respecto de la obligación del fiador las causas generales de extinción de las
obligaciones, esto es, las del art. 1156 CC (sin perjuicio de las
especialidades que concreta para algunos casos el Código, como, por ejemplo, el
art. 1848 respeto de la confusión en las posiciones jurídicas de fiador y
deudor cuando uno de ellos hereda al otro).
9.- Entre las causas específicas de
extinción de la obligación del fiador, distintas de las generales del art. 1156
CC y distintas también de las propias de la obligación garantizada, interesa a
los efectos de esta litis la prevista en el art. 1852 CC. Dispone este precepto
que "los fiadores, aunque sean solidarios, quedan libres de su obligación
siempre que por algún hecho del acreedor no puedan quedar subrogados en los
derechos, hipotecas y privilegios del mismo".
El fundamento de esta norma, como ha
destacado la doctrina más autorizada, no se encuentra en meras razones de
equidad, sino que brota de la estructura misma del negocio de fianza. El fiador
intercede en una obligación ajena, pero en virtud de una relación jurídica de
la que forman parte también como elemento constitutivo los derechos de
reembolso y de subrogación. Si este último elemento constitutivo de la relación
fideiusoria es alterado, perjudicado o perturbado por una actuación propia del
acreedor, es éste quien debe soportar las consecuencias y no el fiador. La
lesión del derecho del fiador a la subrogación provoca una alteración en las
condiciones de actuación de la obligación garantizada, a la que es ajeno el
fiador y que no puede perjudicarle sin adulterar el equilibrio prestacional
propio del tipo negocial analizado (aquellas condiciones mutadas fueron tenidas
en cuenta al convenir la fianza, y el fiador debe poder confiar en que el
acreedor conservará con diligencia las garantías ofrecidas por el deudor
principal).
10.- De lo anterior se deriva la
existencia de una carga que incumbe al acreedor de preservar el derecho de
subrogación del fiador con plenitud de sus efectos, es decir, con extensión a
todas las garantías y privilegios del crédito (manteniendo la relación entre
débito y responsabilidad como existía en el momento de constituir la fianza).
Este es el deber cuyo cumplimiento se tutela mediante la norma contenida en el
art. 1852 CC, que constituye una suerte de sanción por el incumplimiento de tal
carga. Pesa, pues, sobre el acreedor una carga, un deber jurídico, de
diligencia. Por ello se afirma que el obstáculo o la imposibilidad de la
subrogación debe responder a un hecho propio, una conducta positiva o una mera
omisión del acreedor, que le resulte imputable (se excluye el caso fortuito).
Como anota García Goyena en sus comentarios "por ser la subrogación de
derecho, si no puede realizarse por hecho o culpa del acreedor, no debe a éste
ser permitido perseguir al fiador: la regla de derecho es que a cada cual daña
su culpa y que por el hecho ajeno no puede empeorarse mi condición".
11.- El efecto liberatorio previsto en
el art. 1852 CC requiere determinar, a través de su exégesis, los siguientes
extremos: (i) los hechos o actos del acreedor que tienen entidad y virtualidad
para provocar la extinción de la fianza; (ii) los derechos y garantías sobre
los que se proyecta el deber de conservación; y (iii) el nexo causal entre (a)
la conducta del acreedor, (b) la imposibilidad de subrogación, y (c) la
existencia de un perjuicio para el fiador. Cuestiones que analizaremos a la luz
de la jurisprudencia vertida en interpretación del citado precepto del Código
civil.
Avanzamos ahora que no ofrece dudas
que el hecho liberatorio del acreedor ha de ser anterior al pago (si fuese
posterior no le resultaría oponible al fiador por el propio efecto legal de la
subrogación), ni que las garantías que deben conservarse son, al menos, las
existentes al tiempo de la constitución de la fianza (sobre las constituidas
con posterioridad existen dudas que no es preciso abordar en esta resolución
que se refiere a un supuesto en que la constitución de la hipoteca fue coetánea
a la de la propia fianza).
SÉPTIMO. - La jurisprudencia dictada sobre
el art. 1852 CC.
1.- En la jurisprudencia que ha tratado
el art. 1852 CC hay que diferenciar dos aspectos: (i) por un lado, la fijación
de doctrina sobre los rasgos generales de los presupuestos del supuesto de
hecho a que se refiere la norma; y (ii) por otro lado, el análisis casuístico
de los distintos supuestos de hecho planteados y su encaje o no en el perímetro
del "hecho del acreedor" que imposibilita la subrogación, y con el
que se genera un perjuicio al fiador que se compensa con su liberación de la
fianza. Ambas líneas jurisprudenciales, la dogmática y la empírica, deben
tomarse en consideración para extraer las reglas y criterios aplicables al
caso.
2.- De entre los precedentes que
conforman el corpus doctrinal de la actual jurisprudencia en la materia
resulta especialmente pertinente la sentencia de la sala 409/2002, de 8 de
mayo, que realiza un exhaustivo repaso jurisprudencial, relacionando y
sintetizando el sentido de las siguientes resoluciones:
"La S. de 9 de julio de 1908
aprecia la extinción de la fianza porque el acreedor consiente la pérdida de la
garantía sin intervención del fiador y sin utilidad alguna para el crédito
afianzado; la S. de 20 de diciembre de 1910 se refiere a la exigencia de hechos
propios del acreedor; la de 22 de noviembre de 1916 no libera al fiador por
haberse omitido los oportunos protestos de unos pagarés, por las razones que
expresa; la de 31 de marzo de 1927 hace referencia a la necesidad de un hecho
personal y directo del acreedor que haga imposible que los fiadores puedan
utilizar sus derechos, y no considera privilegio un reparto de géneros que
hicieron los acreedores del deudor en situación concursal; la S. de 7 de
octubre de 1993 condiciona la liberación a que exista actividad, acción, hechos
del acreedor, no bastando cualquier falta de diligencia o actividad; la S. de 7
de octubre de 1942 resuelve un caso de cooperación activa del acreedor
(prestamista y gerente de la sociedad prestataria) en la producción, indebida,
de la situación de insolvencia de la entidad deudora; en la S. de 9 de octubre
de 1962 no consta la existencia de una actividad real de la parte demandada
susceptible de impedir la subrogación; la de 10 de junio de 1966 libera porque
el primitivo acreedor al transmitir el crédito sin guardar las solemnidades de
la cesión ocasionó que desapareciera la garantía prendaria; en la de 1 de marzo
de 1983 se insiste en la exigencia de actividad, acción, hechos y que no es
suficiente cualquier falta de diligencia, y se aprecia pasividad del fiador por
no exigir del acreedor que ejercitara la reserva de dominio que significaba una
garantía; la de 28 de febrero de 1985 estima (a efectos meramente dialécticos)
que la simple pérdida de un puesto en el rango hipotecario no puede asimilarse
a la imposibilidad de subrogarse en los derechos.. (y añade) "...ni como
cuestión de hecho está acreditado que los fiadores se haya visto privados de su
derecho a resarcirse en los bienes del deudor principal"; la de 1 de julio
de 1988 aprecia la liberación del fiador por haber hecho dejación el acreedor
del ejercicio del derecho de abstención en suspensión de pagos que da lugar a
la conversión en común de un crédito privilegiado; la S. de 30 de diciembre de
1988 no hace referencia al tema, pero en la instancia se aplicó art. 1852 a
cancelación de embargo permaneciendo íntegro el crédito; las SS. de 27 de
octubre de 1993 y 29 de noviembre de 1997 declaran que no libera al fiador el
hecho de ejecutarse la hipoteca que garantizaba el crédito para el cobro de
éste, puntualizando la primera que no se infringe el art. 1852 CC aunque no se
comunique al fiador la ejecución hipotecaria; la S. de 21 de febrero de 1997
libera al fiador porque el acreedor aplicó la garantía prendaria a un crédito
distinto del que también era objeto de fianza; y la de 25 de octubre de 1997
también declara extinguida la fianza porque el prestamista hizo efectivo el
préstamo a quién no estaba autorizado para el cobro".
La misma sentencia 409/2002, de 8 de
mayo, extrae de los citados precedentes la siguiente doctrina general, coincidente
con la expresada supra:
"El art. 1852 CC se refiere a
un hecho positivo, o negativo consistente en una abstención de lo que
legítimamente se debía llevar a cabo, sin que baste la mera pasividad, con
entidad causal para impedir la subrogación - imposibilitándola o incidiendo
negativamente en la efectividad o utilidad - en la titularidad de garantías,
privilegios o derechos inherentes al crédito. Ha de tratarse de titularidades
específicas, pues no existe una garantía general sobre el patrimonio, ni le compete
al acreedor preservar la capacidad económica genérica del deudor. Por otra
parte, la subrogación no es aplicable al derecho, privilegio o garantía
mediante cuyo ejercicio, y consiguiente extinción, el acreedor hace efectivo su
derecho de crédito, o cobra parte del mismo. Esta doctrina no ha sido
contradicha por la conducta de la entidad acreedora, pues no consta que haya
empeorado por hecho propio innecesariamente la condición del deudor, ni actuado
irrazonablemente en su perjuicio, sino que observó una conducta normal
encaminada al cobro del crédito [...]".
Esta doctrina se reitera en las
sentencias de 3 de febrero de 2009, y de 21 de julio y de 15 de noviembre de
2011. En ésta se insiste en que la norma "da lugar a una carga de
preservar el derecho de subrogación del fiador con plenitud de sus
efectos" y concluye que "es una sanción por incumplimiento de dicha
carga".
3.- Además de esta doctrina general,
cabe añadir como jurisprudencia reiterada la de que "no libera al deudor
el hecho de ejecutarse la hipoteca que garantizaba el crédito para el cobro de
éste" ( sentencias de 27 de octubre de 1993 y 29 de noviembre de 1997). O
como dice la citada sentencia 409/2002, "la subrogación no es aplicable al
derecho, privilegio o garantía mediante cuyo ejercicio, y consiguiente
extinción, el acreedor hace efectivo su derecho de crédito, o cobra parte del
mismo".
Parece evidente que la obligación de
conservación de las garantías en que eventualmente pudiera subrogarse el fiador
no alcanza a aquellas que precisamente permiten, en caso de impago del deudor
principal, promover la venta forzosa o ejecución del bien dado en garantía
mediante el ejercicio del ius vendendi ínsito en la garantía real. Como
dice el art. 1858 CC "es también de esencia en estos contratos [prenda e
hipoteca] que, vencida la obligación principal, puedan ser enajenadas las cosas
en que consiste la prenda o hipoteca para pagar al acreedor". Venta
forzosa que provoca como efecto propio, por consumación del derecho, la
cancelación de la propia hipoteca ejecutada que garantizaba el crédito del
ejecutante ( arts. 674 y 692.3 LEC).
4.- En la posterior sentencia 470/2007,
de 4 de mayo, se completa la relación de precedentes hecha en la 409/2002 con
la cita de otras dos resoluciones omitidas en ésta: (i) la sentencia de 30 de
enero 1999: trata de la adquisición de una finca hipotecada en fase de
ejecución, subrogación legal del acreedor hipotecario adjudicatario en las
cargas y gravámenes preferentes y también en la obligación de pago del crédito,
a favor del mismo acreedor hipotecario y la consiguiente extinción por
confusión del crédito (garantizado con la hipoteca) y por accesoriedad,
consolidación del derecho real de la hipoteca (luego volveremos sobre esta
sentencia); y (ii) la sentencia de 25 de octubre de 1999: contempla el caso de
un hecho del acreedor que impide, por su culpa o negligencia, el buen fin del
derecho al reembolso del préstamo exigible a la prestataria.
5.- Esta sentencia 470/2007 presenta
cierta similitud con el caso de autos: la entidad bancaria acreedora "era
titular de dos derechos de crédito distintos, se ejecuta un embargo primero y
un crédito garantizado con hipoteca después. El fiador del deudor de este
segundo [...] paga el crédito y se subroga en el crédito, pero no en el derecho
real de hipoteca por razón de que ésta se había extinguido anteriormente por
consolidación. No hay hecho obstativo del acreedor [...] sino que éste, en otro
procedimiento, había extinguido la hipoteca por consolidación".
En consecuencia, no se apreció la
pretensión de extinción de la fianza. Para reforzar esta conclusión, la
sentencia añade estos elementos a la doctrina general sobre la materia:
"el hecho del acreedor que
impide la subrogación y provoca la liberación del fiador es aquel acto voluntario
y libre que de forma activa o pasiva se produce en la misma relación jurídica
en la que se había dado la fianza. No así si se produce en otra, ya que aquel
acreedor BANESTO, que era titular de dos derechos de crédito podía, sin
menoscabo de tercero, ejecutar uno (embargo) y luego otro, hipotecario pero la
hipoteca ya estaba extinguida; el fiador, como deudor solidario, paga y se
subroga en el crédito, pero no en aquella hipoteca que ya estaba extinguida por
consolidación en un procedimiento anterior y por una relación jurídica
distinta".
Como veremos, esta similitud con el
presente caso no es completa ni en sus elementos fácticos ni en el
planteamiento jurídico de las pretensiones aducidas en el proceso. Los hechos
fueron los siguientes: (i) la entidad acreedora, por razón de un préstamo
personal a los mismos prestatarios, que habían sido afianzados en un préstamo
hipotecario anterior, incoa juicio ejecutivo y se produce el embargo de la
misma finca hipotecada a su favor el 16 de marzo de 1995; se le adjudica en
subasta, mediante auto de adjudicación de 12 de julio de 1996, inscrito en el
Registro de la Propiedad el 19 de octubre de 1996; (ii) con esta adjudicación
del dominio de la finca a favor del acreedor se produce la consolidación y
correlativa extinción del derecho real de hipoteca; (iii) tras la consolidación
se inicia un nuevo juicio ejecutivo, ahora por razón del préstamo hipotecario
(3 de noviembre de 1996), en el que el fiador solidario paga sin poder
subrogarse en la hipoteca, ya extinguida.
En este caso no consta: (i) que se
ejecute antes el préstamo cuyo impago es posterior; (ii) que el segundo
préstamo se concediese precisamente para destinarlo a la cancelación del
préstamo precedente; (iii) que se ejecute primero el préstamo garantizado por
una hipoteca de rango inferior cuya situación de impago es más reciente.
6.- En la posterior sentencia
1150/2008, de 4 de diciembre, se pone el acento en el requisito del perjuicio
sufrido por el fiador:
"De los distintos supuestos
estudiados en la citada sentencia, debe llegarse a la conclusión que esta Sala
ha centrado el concepto "hecho del acreedor" que no permita al fiador
quedar subrogado en las garantías. Según esta jurisprudencia, el art. 1852 CC
se refiere a los perjuicios que el acreedor puede producir con el cambio de las
condiciones de la obligación garantizada por medio de una actuación o una
abstención, que produzca un perjuicio al fiador, de modo que la sentencia de 8
de mayo de 2002 dice que este artículo trata de evitar que por cualquier medio,
como puede ser un acuerdo entre acreedor y deudor, se perjudique al fiador y
acabe pagando la deuda ajena. Hay, en consecuencia, una carga de preservar el
derecho de subrogación del fiador con plenitud de sus efectos y la norma del
1852 CC es una sanción por el incumplimiento de dicha carga".
Al aplicar esta doctrina, la citada
sentencia descarta el efecto liberatorio del fiador por entender que en aquel
caso no se le produjo ningún perjuicio, pues la cancelación de la hipoteca de
la finca gravada se consintió por el banco a cambio de recibir el precio
pactado por su venta a un tercero con destino a la amortización de la deuda.
Añade que no se había demostrado que en caso de haberse procedido a la
ejecución de la hipoteca y venta en pública subasta se hubiese podido obtener
un precio más conveniente que el que se obtuvo con la venta efectuada. No hay,
por tanto, perjuicio para el fiador, al haberse minorado el importe de la deuda
afianzada en el importe del precio de la venta de la finca.
7.- A todo lo anterior podemos añadir
que del conjunto de la jurisprudencia reseñada se desprenden, además, como
elementos delimitadores del supuesto de hecho de la norma que: (i) debe existir
una relación de causalidad (relación de causa/efecto) o conexión directa entre
la conducta del acreedor y la pérdida del derecho o garantía que impida la
subrogación; (ii) esta conducta no precisa estar connotada por una idea de
ilicitud o culpabilidad, lo que se precisa es que tenga carácter voluntario y
sea determinante del efecto impeditivo citado (ejemplo paradigmático sería que
el fiador garantice una deuda previamente asegurada con hipoteca, y con
posterioridad a su constitución el acreedor consiente la cancelación de la
hipoteca antes del pago de la deuda, sin contraprestación); (iii) el efecto
liberatorio derivado de la pérdida de la posibilidad de subrogación queda
enervado en caso de que respecto del hecho causante de esa pérdida haya mediado
el consentimiento o intervención del fiador; éste debe ser ajeno al hecho causante;
y (iv) tampoco cabe estimar la extinción de la fianza si la pérdida de la
garantía es consecuencia de una disposición legal (como en el caso de la
extinción de la garantía por efecto de su activación o ejercicio en un
procedimiento de ejecución para obtener con el precio del remate o su
adjudicación el pago de la deuda, o por su purga como consecuencia de la
ejecución de una hipoteca de mejor rango - art. 692.3 LEC -).
OCTAVO. - Decisión de la Sala. Aplicación
de la jurisprudencia al caso de la litis. Desestimación del recurso.
1.- Identificación en el caso del
"hecho del acreedor" obstativo a la subrogación del fiador.
De la relación de hechos acreditados
en la instancia resulta:
"i) El 29 de enero de 1999,
BBVA concedió un préstamo a la mercantil "Acera de Guerrita 131,
S.L.", garantizado mediante hipoteca sobre la finca registral NUM000, del
Registro de la Propiedad número dos de Córdoba, y afianzado solidariamente por
los demandantes.
"ii) El 30 de julio de 2003,
Cajasur se subrogó en el préstamo hipotecario anterior, que inmediatamente
después fue novado por ampliación de plazo e importe de forma que el capital
prestado ascendía a 330.000 euros, a pagar en 294 cuotas. Tanto la subrogación
como la novación fueron suscritas también por los fiadores.
"iii) El 30 de diciembre de
2003, la finca hipotecada (titularidad de "Acera de Guerrita 131,
S.R.L.") se vendió a terceros, articulándose formalmente la venta mediante
la trasmisión de las participaciones de la sociedad a los compradores, al
tratarse de una sociedad patrimonial cuyo único bien era la finca hipotecada.
"iv) El 25 de septiembre de
2009, Cajasur otorgó un nuevo préstamo a una sociedad vinculada a "Acera
de Guerrita 131 S.L.", constituyéndose segunda hipoteca sobre el mismo
inmueble en garantía de este préstamo.
"v) En agosto de 2010,
"Acera de Guerrita 131 S.L." dejó de pagar el primero de los citados
préstamos.
"vi) El 15 de diciembre de
2010, y ante el impago del primer vencimiento del segundo préstamo (en
septiembre de 2010), Cajasur liquidó anticipadamente este préstamo y promovió
la ejecución hipotecaria, dando lugar a los autos de ejecución hipotecaria
85/2011, seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia nº 9 de Córdoba; el 21
de diciembre de 2011 se dictó decreto de adjudicación a favor de Cajasur por un
valor de 510.710 euros (60 % del valor de tasación), y se ordenó la cancelación
de la hipoteca ejecutada. Como consecuencia de la adjudicación de la finca a
Cajasur, ésta solicitó la cancelación también de la primera hipoteca por su consolidación
con el dominio de la finca.
"vii) En mayo de 2014, Cajasur
presentó demanda de ejecución de título no judicial, por impago del primer
préstamo, frente a "Acera de Guerrita 131 S.L." y los actores, que
dio lugar a los autos 756/2014, seguidos ante el Juzgado el Juzgado de Primera
Instancia nº 8 de Córdoba, que despachó la ejecución".
2.- La primera cuestión que debemos
despejar es si la actuación de Cajasur tendente a promover la cancelación de la
hipoteca de primer rango como consecuencia de la adjudicación de la finca a su
favor en el procedimiento de ejecución de la segunda hipoteca estaba realmente
justificada.
Dispone el art. 190 del Reglamento
Hipotecario:
"Cuando un derecho inscrito se
haya extinguido por confusión de derechos, no será necesario un asiento
especial de cancelación, y bastará que el Registrador, a solicitud del interesado,
practique la cancelación en el mismo asiento del cual resulte la extinción por
confusión, extendiendo la oportuna nota de referencia al margen de la
inscripción cancelada".
Este precepto reclama una primera
precisión terminológica pues la expresión que emplea de "confusión de
derechos" carece de rigor técnico-jurídico. Como afirmó esta sala en la
sentencia 470/2007, de 4 de mayo:
"La consolidación es un modo de
extinguir el derecho real limitativo del dominio cuando concurren en la misma
persona las titularidades del derecho real pleno -propiedad- y del derecho real
limitativo, que produce la extinción de este último. La confusión [...] es el
modo de extinción de la obligación completa -crédito y deuda- por la
concurrencia en la misma persona de las titularidades activa y pasiva".
Aquella primera situación, y no la
segunda (en contra de lo que resulta de algún precedente aislado, como la
sentencia de 30 de enero de 1999), es la que sobreviene cuando el titular de
una hipoteca adquiere la misma finca hipotecada por título distinto de la
ejecución de dicha hipoteca (en caso de que sea por remate o adjudicación
derivado de la ejecución de esta hipoteca, la extinción se produce por
consecuencia de la misma ejecución - art. 674 LEC -). Aquella adquisición puede
tener lugar a causa de una enajenación voluntaria (venta, dación en pago, etc)
o bien por una enajenación forzosa como consecuencia de una ejecución ordinaria
o hipotecaria derivada de una deuda distinta de la garantizada por la hipoteca
extinguida. En el caso de la sentencia 470/2007 fue a causa de una ejecución
ordinaria en que se había embargado la misma finca hipotecada.
3.- Extinción de los derechos reales
limitados por consolidación. Excepciones.
En el contexto de un procedimiento
como el presente en el que se ha apreciado en las sentencias de instancia abuso
en el ejercicio de los derechos del acreedor, resulta necesario analizar la
premisa de la extinción del derecho real de hipoteca por consolidación desde
esta perspectiva.
La consolidación es una de las
causas de extinción de los derechos reales limitados, aunque no existe en
nuestro Derecho positivo un precepto que lo sancione con carácter general. Las
normas que la contemplan son específicas para distintas clases de derechos
reales. Así el art. 513.2 CC dice que el usufructo se extingue por la reunión
del usufructo y de la nuda propiedad en la misma persona, y el artículo 546.1
reitera lo mismo en sede de servidumbres: estas se extinguen por reunirse en
una misma persona la propiedad del predio dominante y la del sirviente. No
existe una norma similar respecto de la hipoteca o de la prenda, pero es
doctrina común entender que la reunión en una sola persona de las condiciones
de acreedor hipotecario y dueño de la cosa hipotecada (o de acreedor
pignoraticio y dueño de la cosa pignorada) provoca la extinción de estos
derechos de garantía. La consolidación se origina al adquirir el propietario,
por cualquier título, la titularidad del derecho real limitado o, inversamente,
por adquirir el titular del derecho real la propiedad de la cosa gravada.
La justificación de la
consolidación, como señala la doctrina, es clara. Responde a la misma idea que
expresa el brocardo nemine res sua servit, nadie puede ostentar un
derecho real ( ius in re aliena) en su propia cosa.
4.- Ahora bien, este criterio no carece
de excepciones que encuentran su fundamento en razones de protección de un
interés superior. Los principales casos que se citan a modo de ejemplos son:
(i) en la herencia aceptada a beneficio de inventario que, conforme a la
doctrina prevalente, produce una absoluta separación de patrimonios, lo que
permite la subsistencia de todas las relaciones jurídicas pendientes entre
causante y heredero ( art. 1192 CC) - según otra opinión sólo impide la confusión
o consolidación en daño del heredero, pero no la que se produce a su favor (
art. 1023. 2 y 3 CC) -; (ii) la consolidación exige que se reúnan en una sola
persona la titularidad activa y pasiva de la relación jurídico-real; por ello
en los casos de cotitularidad, para que la consolidación se produzca es
necesario que todos los cotitulares adquieran la posición contraria o viceversa
que se adquiera el derecho que pertenecía a todos los cotitulares (por ello no
se produce la consolidación, por ejemplo, cuando es uno solo de los condóminos
quien adquiera el usufructo, o cuando el acreedor hipotecario adquiere por
compra a pacto de retro la finca hipotecada, durante la vigencia de éste);
(iii) en la llamada hipoteca de propietario y en la deuda territorial de
propietario en los Derechos, como el alemán, que admiten tales figuras;
admitida la hipoteca de propietario, la subsistencia del gravamen permite al
deudor obtener un crédito nuevo ofreciendo la primera hipoteca.
5.- Respecto de esta última figura, hay
que recordar que en el Derecho español los bienes que pueden ser hipotecados
deben ser ajenos al acreedor, pues, como hemos dicho, no se admite la hipoteca
de propietario (no cabe que la hipoteca esté constituida en favor del mismo
dueño). Pero también en nuestro ordenamiento esta regla general presenta
supuestos que pueden ser calificados si no de excepciones en sentido estricto,
sí de supuestos especiales en los que el propietario, de algún modo, puede ser
considerado como titular de un derecho de hipoteca sobre su propia finca
(dominio e hipoteca se mantienen funcionalmente separados, aunque sea de forma
excepcional y limitada en sus efectos y/o en el tiempo, a pesar de que
compartan un mismo titular).
Los casos que se citan por la
doctrina especializada, entre otros, son: (i) el caso de hipoteca en garantía
de títulos al portador o transmisibles por endoso en cuanto a los títulos que
vuelven a la propiedad de la entidad emisora: una nueva transmisión de las
obligaciones revela que la hipoteca subsistió de alguna forma, transitoriamente
en la titularidad del propietario - art. 154.2 LH -; (ii) hipoteca sobre la
finca total si el acreedor hipotecario es (o llega a ser por adquisición
sobrevenida) titular de una cuota o de un piso: la hipoteca de propietario se
daría en cuanto a la hipoteca afecta a esa cuota o piso (de una propiedad
horizontal, en caso de no estar distribuida la responsabilidad hipotecaria -
art. 218 RH -); y (iii) el caso del pago de la deuda por tercer poseedor con
subrogación en el crédito hipotecario y, en general, en los supuestos en que se
reúnen en una misma persona la condición de acreedor y la de dueño de la finca,
en el caso de que sobre la finca recaigan otras hipotecas de inferior rango;
con la subsistencia de la hipoteca se pretende evitar el enriquecimiento
injusto del acreedor hipotecario de inferior rango, con el fundamento de que
éste puede hacer efectiva su hipoteca en el procedimiento correspondiente, pero
solo puede reclamar lo que del valor real del inmueble "sobrase después de
pagados los créditos hipotecarios inscritos con anterioridad al suyo" (
sentencia de 11 de octubre de 1899).
6.- De los tres supuestos señalados,
hay dos que presentan concomitancias con el del caso, el segundo y el tercero.
Este último revela analogías con el presente que no pueden ser obviadas, pues
se basa en el distinto valor de las cargas hipotecarias que pesen sobre una
misma finca en función de su concreto rango registral, en atención al principio
de purga de las cargas posteriores a la ejecutada ( arts. 674 LEC, y 134 LH y
175.2.ª RH), y al de subsistencia y subrogación del adjudicatario en las
anteriores ( arts. 657 LEC).
Por ello en el edicto de anuncio de
la subasta se ha de hacer constar que "las cargas, gravámenes y asientos
anteriores al crédito del actor continuarán subsistentes y que, por el solo
hecho de participar en la subasta, el licitador los admite y acepta quedar
subrogado en la responsabilidad derivada de aquéllos si el remate se adjudicare
a su favor" ( art. 668.2 LEC). Como explica la exposición de motivos de la
LEC, "en relación con la subsistencia y cancelación de cargas se ha optado
por mantener el sistema de subsistencia de las cargas anteriores al gravamen
que se ejecuta y cancelación de las cargas posteriores, sistema que se
complementa deduciendo del avalúo el importe de las cargas subsistentes para
determinar el valor por el que los inmuebles han de salir a subasta".
Es cierto que esta subrogación, en
principio, no supone una asunción de la deuda garantizada por la carga que, en
este caso, al hacer coincidir en una misma persona la cualidad de acreedor y
deudor concluyera en una situación de confusión de derechos extintiva de la
obligación ( art. 1192 CC). Pero es igualmente cierto que la idea de la
subrogación va íntimamente ligada a la del descuento del precio de adjudicación
del importe vivo (cantidad pendiente de pago) del crédito garantizado por las
cargas previas ( art. 657 LEC).
En este sentido, como señala la
doctrina más autorizada, ocurre en el ámbito de las enajenaciones judiciales de
modo forzoso lo que en la práctica es frecuente en la venta voluntaria de finca
hipotecada. El comprador o rematante por la finca que adquiere paga un precio
inferior al total de la finca y, además, y para completar su prestación, asume
un compromiso o carga de pago de la obligación garantizada ( sentencia de 20 de
junio de 1997). Pero esto no afecta por si solo (a falta de consentimiento
liberatorio del acreedor cfr. art. 1205 CC) a las relaciones entre el acreedor
y el deudor originario. De ahí que el art. 231 RH haga aplicación, en relación
con la finca rematada y para el caso de pago por el deudor originario, de lo
dispuesto en el art. 118, párrafo segundo, LH para el supuesto de venta sin que
el comprador asuma la obligación garantizada, pero descuente su importe del
precio de la venta.
En definitiva, el importe de las
cargas preferentes es parte del precio que el rematante se ha comprometido a
pagar. En ese caso, si lo paga el rematante no tiene ninguna acción contra el
deudor; si lo paga el deudor tendrá acción contra el rematante ( arts. 231 RH y
118 LH). En rigor la enajenación judicial de una finca gravada con una
anotación de embargo o una hipoteca no comporta la transmisión de la deuda
garantizada por la anotación o la hipoteca, pues la subsistencia legal de las
cargas y gravámenes anteriores exclusivamente impone a los posteriores
adquirentes el deber de soportar o tolerar la ejecución forzosa para la
efectividad de los créditos preferentes, pero no provoca una asunción de deuda
por vía judicial ( sentencia de 27 de enero de 1997).
En definitiva, la hipoteca sujeta
directa e inmediatamente la finca sobre la que se impone al cumplimiento de la
obligación para cuya seguridad fue constituida ( art. 104 LH), con arreglo a su
respectivo rango registral ( art. 692 LEC). Como declaró este tribunal en la
sentencia 259/2020, de 5 de junio:
"la realización del valor del
bien gravado instada por el titular de una hipoteca anterior, impide el
ejercicio de una nueva ejecución por parte del acreedor hipotecario posterior
(desaparece su ius vendendi), pero no el derecho de cobro de su crédito,
en la medida a que alcance su garantía, esto es, sobre el valor remanente que
le corresponda en función de su cuantía y rango registral, siendo tal derecho
de cobro el que está directamente vinculado con la causa de la hipoteca. Por
tanto, desde un punto de vista económico la eficacia de las hipotecas
posteriores estará determinada por la medida en que los gravámenes precedentes
consuman el valor del bien hipotecado".
7.- El caso de la litis también
presenta cierta analogía con el segundo de los supuestos especiales antes
citados (supuesto de cotitularidad en que no todos los cotitulares de un
derecho lo son del otro - el dominio pleno o el derecho real limitado -). Y
ello es así porque si bien es cierto que el titular actual de la hipoteca lo es
el acreedor inscrito, sin embargo, en virtud de la constitución de la fianza y
del derecho legal a la subrogación que sobre las garantías del acreedor reconoce
el art. 1839 CC, en conjunción con el deber jurídico de conservación que a éste
impone el art. 1852 CC, en cierto modo se proyecta sobre aquella titularidad
otra en estado expectante, a modo de situación jurídica interina, sujeta a la conditio
iuris del pago, a favor del fiador. Y el Derecho protege estos derechos in
fieri, inciertos o en fase de formación, en los que ya existe un hecho
adquisitivo comenzado (en este caso por la constitución de la fianza y la
existencia de las garantías subrogables) pero que no ha llegado a completarse
(falta el impago del deudor principal y el pago del deudor subsidiario).
En el periodo de incertidumbre,
sobre si el derecho se constituirá definitivamente o no, la situación de
pendencia ya es reconocida y tutelada por el ordenamiento jurídico mediante
ciertas garantías de aquella expectativa (como pueden ser en determinados casos
limitaciones al poder de disposición, acciones de conservación, etc). En el
caso concreto que ahora analizamos, la garantía prevista por el ordenamiento
consiste en la imposición al acreedor de la carga, el deber jurídico, de actuar
diligentemente en la conservación de las garantías y privilegios de su crédito
para no malograr la futura subrogación, lo que comporta un correlativo derecho
a favor del fiador, consistente en poder reclamar la liberación de su
obligación fideiusoria en caso de contravención de aquel deber. Ciertamente,
antes del pago, no hay una concurrencia real, formal, actual, ni civil ni
registral, sobre la titularidad de la hipoteca, pero la existencia de aquella
situación de pendencia e interina, y el ámbito de poder que de la misma se
desprende para el fiador, no permite admitir sin reservas, por no ser
compatibles, el desenvolvimiento hasta sus últimas consecuencias de la extinción
por consolidación de la hipoteca preferente, en garantía de la misma obligación
afianzada, por la ejecución de una hipoteca posterior que concluye con una
adjudicación de la finca al mismo acreedor, sin incurrir en el abuso de derecho
proscrito por el art. 7.2 CC.
8.- A la luz de las consideraciones y
de la jurisprudencia expuestas, el recurso debe ser desestimado. Abundan en
esta conclusión las siguientes razones:
1.ª) De la relación de los hechos
relatados en los antecedentes, resulta una conducta del acreedor (Cajasur)
integrada, entre otros, por los siguientes elementos relevantes: (i) tras su
subrogación en el préstamo inicial, y simultánea novación y ampliación, en
2003, se concede un segundo préstamo a una sociedad vinculada a la sociedad deudora
del primer préstamo (desvinculada ésta ya de los socios iniciales, los
fiadores) dentro de una operación más amplia de refinanciación; (ii) en este
segundo contrato se determina como destino de los nuevos fondos prestados el
pago de la deuda garantizada por la carga precedente; y en garantía de este
destino esos fondos quedan depositados en una cuenta indisponible para el
deudor y pignorados a favor de la Caja, a la que además se faculta expresamente
para disponer de los mismos con el indicado destino; (iii) tras el impago del
préstamo inicial y, después del impago posterior del primer vencimiento de
intereses del segundo préstamo, se decide por la entidad acreedora liquidar
anticipadamente el segundo préstamo, cuya situación de morosidad era menos prolongada
en el tiempo y por un único vencimiento de intereses; (iv) consecuencia de lo
anterior, se promueve la ejecución de la segunda hipoteca, y la subasta pública
de la finca hipotecada con la subsistencia de la hipoteca de rango anterior;
(v) tras la adjudicación de la finca en esa subasta a la acreedora, ésta cede
la finca a una inmobiliaria de su grupo descontando en la cesión el importe de
la carga de la primera hipoteca; (vi) tras reclamar el pago de la cantidad
adeudada por el primer préstamo al fiador, solicita la cancelación registral de
la hipoteca de primer rango por su consolidación al haber adquirido el dominio
de la finca.
2.ª) Al margen de si el conjunto de
tales actuaciones estaba o no predeterminado a ocasionar de forma voluntaria y
consciente un perjuicio al fiador, lo que ahora no es preciso prejuzgar pues no
resulta determinante a estos efectos, ya que la aplicación del art. 1852 CC no
presupone necesariamente un juicio de ilicitud o antijuridicidad de la conducta
del acreedor, sino una infracción a su deber de diligencia en la conservación
de la garantía, lo cierto es que constituyen en su globalidad una conducta
subsumible en el concepto de "hecho del acreedor", imputable al mismo
(no a caso fortuito), en el sentido en que lo emplea el art. 1852 CC.
3.ª) Tampoco hay duda de la relación
de causalidad entre tales hechos y el efecto de la imposibilidad de la
subrogación del fiador en la hipoteca, cuya cancelación formal fue instada por
el acreedor.
4.ª) No concurre en el presente
caso, con virtud enervante del efecto liberatorio, una actuación del fiador que
pueda ser calificada de colaboradora o aquiescente al resultado producido. Las
alegaciones de la recurrente sobre el hecho de que la venta de las acciones de
la sociedad deudora por parte de los fiadores, y socios iniciales de esa
sociedad, permitió que se produjese la situación sobrevenida posteriormente en
la que los nuevos socios decidieron gravar la misma finca con una segunda
hipoteca en garantía de la refinanciación pactada, no pueden ser atendidas,
pues en tal venta no cabe ni de lejos atisbar un acto de consentimiento al
resultado de que la constitución de una garantía posterior pudiese terminar
suprimiendo totalmente la protección que para ellos suponía la hipoteca
anterior, en la que podían esperar subrogarse en caso de tener que pagar la
deuda garantizada.
5.ª) Tampoco se puede apreciar en
este caso como causa de exclusión de la extinción de la fianza la existencia de
una disposición legal que imponga, ministerio legis, la imposibilidad de
la subrogación. Cierto es que tal cosa sucede en los casos en que la hipoteca
que se extingue es la que ha sido ejecutada precisamente para obtener el pago
de la deuda. A este caso se refiere la jurisprudencia reseñada cuando afirma
que "no libera al fiador el hecho de ejecutarse la hipoteca que
garantizaba el crédito para el cobro de éste" ( sentencias de 27 de
octubre de 1993 y 29 de noviembre de 1997). Pero, además de que esta extinción
sí está expresamente prevista en la ley ( art. 674 LEC), no se trata de una
actuación que genere ningún perjuicio al fiador, pues precisamente el destino
del precio del remate será la extinción, total o parcial (hasta donde alcance
su valor), de la misma obligación afianzada ( art. 692 LEC).
6.ª) Tampoco hay duda de que con la
cancelación de la primera hipoteca se ha imposibilitado la subrogación del
fiador. Ya se han reseñado las dificultades jurídicas que presenta el
reconocimiento pleno de la concurrencia in casu de la consolidación como
causa de extinción de la hipoteca, sin incurrir en abuso de derecho. Las
sentencias citadas por la recurrente en sentido contrario a la apreciación del
abuso de derecho no son aplicables a esta litis por referirse claramente a
supuestos distintos, muy alejados de la quaestio iuris aquí ventilada,
que responde a unos perfiles muy singulares.
7.ª) La existencia de un perjuicio
cierto para el fiador como consecuencia de la extinción de la hipoteca es
igualmente evidente. Al no poder producirse la subrogación en la misma, el
fiador que paga carece de la protección propia de la garantía hipotecaria, de
constitución simultánea, que delimitaba la relación jurídica (crédito
garantizado) sobre la que asumió su compromiso fideiusorio, contando con que
asumía la responsabilidad, pero no la carga económica del débito del que podría
resarcirse a través no sólo de la acción de regreso o reembolso (condicionada a
la incierta solvencia de la deudora - en el caso devenida insolvente -), sino
también mediante la acción subrogatoria sobre la hipoteca que sujetaba un
activo inmobiliario que, a tenor de su valoración, era más que suficiente para
garantizar el resarcimiento del pago de la deuda ajena afianzada. Al perderse
la garantía hipotecaria esta expectativa se desvaneció ante la insolvencia del
deudor.
8.ª) En esas circunstancias, la
reclamación judicial de Cajasur, por la vía ejecutiva frente al patrimonio de
los fiadores, pretendiendo el cobro íntegro de lo adeudado por el primer
préstamo, habiendo eliminado la posibilidad de subrogación de aquellos en la
hipoteca, incurre en la proscripción del abuso de derecho que sanciona el art.
7.2 CC, como acertadamente apreciaron y razonaron ambas instancias, y entra en
el ámbito de los efectos liberatorios de la fianza previstos en el art. 1852
CC.
NOVENO. - Costas y depósitos
1.- De acuerdo con lo previsto en el
artículo 398.1 en relación con el 394.1, ambos de la Ley de Enjuiciamiento
Civil, las costas de los recursos extraordinario por infracción procesal y de
casación deben ser impuestas a la recurrente.
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