Contratos bancarios y financieros. Caducidad de la acción de impugnación por error vicio del consentimiento en la adquisición de obligaciones subordinadas posteriormente canjeadas en acciones. Fijación del "dies a quo".

Sentencia del Tribunal Supremo (1ª) de 27 de octubre de 2020 (D. JUAN MARIA DIAZ FRAILE).

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PRIMERO.- Resumen de a ntecedentes

1.- D. Baldomero y D.ª Lourdes adquirieron a Bancaja (después Bankia) en 2005 trece títulos de obligaciones subordinadas por importe de 13.000 euros. Posteriormente, el 16 de marzo de 2012, cajearon esos títulos por acciones de Bankia.

2.- El 20 de mayo de 2016, los Sres. Baldomero y Lourdes interpusieron demanda de juicio ordinario contra Bankia en la que solicitaron: (i) como pretensión principal, la nulidad absoluta por contravención de normas imperativas, o la anulación por vicio error del consentimiento del negocio de adquisición de las obligaciones subordinadas y del canje de estas por las acciones de Bankia; y (ii) subsidiariamente, la resolución de los contratos por incumplimiento por la demandada de sus obligaciones de información, con indemnización de daños y perjuicios.

3.- La Sentencia de primera instancia desestimó íntegramente la demanda al apreciar la caducidad de la acción de anulabilidad por vicio del consentimiento. Consideró que la demandante se percató de su error en la fecha del canje (16 de marzo de 2012), fecha del "dies a quo" para el cómputo del plazo de caducidad, por lo que en la fecha de presentación de la demanda (20 de mayo de 2016) había transcurrido ya íntegramente el plazo de cuatro años de caducidad de la acción para la impugnación por error vicio del consentimiento del art. 1.301 del Código civil.

4.- Interpuesto recurso de apelación por los demandantes, fue estimado en parte por la Audiencia Provincial, en cuanto a la alegación de la omisión de pronunciamiento de la primera instancia respecto de las acciones de nulidad de pleno derecho por infracción de norma imperativa y de resolución del contrato, acciones que examina y desestima; y desestima también el recurso en cuanto a la acción de anulabilidad por vicio del consentimiento, extremo en el que confirma la sentencia de primera instancia y, en consecuencia, la declaración de caducidad de la acción. Entendió que debía tomarse como día inicial del cómputo del plazo de ejercicio de la acción aquel en que la demandante tuvo o pudo tener conocimiento de que el contrato suscrito implicaba asumir riesgos que conllevaban la pérdida de parte del capital invertido, lo que tuvo lugar en marzo de 2012, con la operación de canje de las obligaciones subordinadas iniciales por las acciones, "ya que en ese momento pudo ser consciente del error pues se había visto en la necesidad de canjear el producto por acciones como forma de intentar recuperar su inversión".

5.- Los demandantes interpusieron recurso de casación contra la sentencia de apelación, articulado en dos motivos, que han sido admitidos.

SEGUNDO. - Recurso de casación. Formulación de los motivos y admisibilidad.

1.- El primer motivo del recurso se introduce con el siguiente encabezamiento:

"Primero. - Infracción de la doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo, sobre la problemática de los contratos bancarios anulables, con vulneración del artículo 9.3 de la Constitución Española, respecto a la seguridad jurídica y los artículos 1.6 y 3.1 del Código Civil".

2.- En el desarrollo de la fundamentación del motivo se citan como infringidas las sentencias de esta Sala 584/2016, de 30 de septiembre, 614/2016, de 7 de octubre, 691/2016, de 23 de noviembre y 401/2017, de 27 de junio, en las que declaramos que la nulidad del consentimiento por error vicio sufrido en la adquisición de un producto financiero complejo, como las obligaciones subordinadas, no queda sanado o convalidado por el canje de esos títulos por acciones del emisor, puesto que el error ya se había producido, y la aceptación del canje respondía al intento de incurrir en las menores pérdidas posibles; y ese canje no constituye un acto inequívoco de voluntad tácita de convalidación o confirmación del contrato. Argumentan, en síntesis, los recurrentes que: (i) la sentencia impugnada contempla dos errores vicio de forma separada e inconexa (el padecido en la adquisición de las obligaciones subordinadas, y el sufrido al aceptar su canje por acciones), y que no puede aceptarse que este canje supuso un acto de voluntad de modificación de la relación contractual inicial, extinguiendo el vicio original; (ii) los recurrentes, por su perfil, ni siquiera tienen el carácter de inversores minoritarios, y no entendieron que "con el hecho del canje se modificaba su inversión que pasaba de ser un contrato de tracto sucesivo a una adquisición de acciones que se consumaba en el momento del contrato"; (iii) "su consentimiento viciado por el error es perpetuo desde el inicio de su relación contractual"; (iv) "la nulidad de la suscripción de obligaciones subordinadas se propaga necesariamente a la ulterior operación de canje por acciones y al revés"; (v) fue la entidad bancaria "la que induce a los demandantes (...) a efectuar el canje, so pena de perder todo lo invertido y, ante la falta de alternativas, accedieron a aquel canje"; y (vi) que no puede admitirse que la operación de canje confirmase o convalidase el contrato anulable de suscripción de obligaciones, pues el vicio de la causa de invalidez no había cesado.

3.- En el encabezamiento del segundo motivo de casación se denuncia vulneración del art. 1301 CC y de la jurisprudencia de esta Sala dictada en su interpretación.

4.- En su desarrollo se aduce, resumidamente, que la sentencia recurrida se aparta de la doctrina jurisprudencial sobre el inicio del plazo de caducidad de la acción de anulabilidad previsto en el art. 1301 CC, al fijar como momento en que el cliente debió salir del error el del canje ofrecido por la entidad en marzo de 2012. La consecuencia de ello es el establecimiento en el fallo impugnado de un día de inicio del plazo incorrecto, pues para el establecimiento de este hito temporal que marca el "dies a quo" se necesita la producción de un acontecimiento de suficiente entidad que permita al cliente ser consciente de su error en cuanto a la naturaleza y riesgos de lo realmente contratado, error que no se advirtió hasta que se tuvo conocimiento público por la intervención de la entidad Bankia por parte del Estado y se procedió a reformular las cuentas del ejercicio 2011, el día 25 de mayo de 2012, y se reconocen unas pérdidas cercanas a los 3.000 millones de euros y se solicita ayuda al FROB para su recapitalización. Por ello, el 20 de mayo de 2016 no había caducado la acción de anulabilidad.

5.- Al oponerse al recurso de casación, la parte recurrida alegó la inadmisibilidad de ambos motivos. En cuanto al segundo, porque no se justifica que la sentencia recurrida, a la vista de su base fáctica y razón decisoria, se oponga a la jurisprudencia de esta Sala sobre la caducidad de la acción de nulidad por error vicio en la contratación de productos de inversión complejos.

No puede acogerse este óbice procesal. El recurso concreta el precepto legal cuya infracción denuncia, cita con precisión las sentencias de la Sala que estima vulneradas, identifica la cuestión jurídico-sustantiva suscitada, cuyo interés casacional ya fue aceptado en el trámite de admisión, y no altera la base fáctica de la sentencia de la Audiencia, ya que lo que se plantea es una cuestión jurídica y no fáctica, cual es qué fecha debe tomarse en consideración para el inicio del cómputo del plazo previsto en el art. 1301 CC.

6.- Por el contrario, en cuanto al primer motivo del recurso, debemos acoger los motivos de inadmisión invocados en el escrito de oposición al recurso, y con ello acordar su desestimación, al estar basado en un argumento ajeno a la "ratio decidendi" de la sentencia recurrida.

La razón fundamental en que se apoya este motivo del recurso está basada en un incorrecto entendimiento de lo sostenido por la Audiencia. Esta, en lo que ahora interesa, funda su fallo en la caducidad de la acción de nulidad por error vicio del consentimiento. Sin embargo, el recurso, en este motivo, no combate esta razón decisoria, sino que se dirige a rebatir una tesis que en ningún caso utiliza el órgano de apelación, consistente supuestamente en desestimar la pretensión de anulabilidad del contrato de suscripción de obligaciones subordinadas por entender que el posible vicio fue sanado por el posterior canje de aquellas por las acciones de Bankia. Tesis que pone en contraste con la jurisprudencia que se dice vulnerada. Dado que la Audiencia en ningún momento afirmó que se produjese tal sanación, confirmación o convalidación por efecto del canje de las obligaciones por acciones, la argumentación empleada en el desarrollo del motivo deviene inútil en su pretensión de alterar el fallo.

Lo que afirmó la Audiencia, y será objeto de examen en el marco de la resolución del segundo motivo, es que la fecha del 25 de mayo de 2012, en que se puso de manifiesto la reformulación de las cuentas anuales de Bankia, puede servir de fecha inicial para el ejercicio de acciones judiciales con relación a adquisición de las acciones, pero no para la nulidad de un negocio muy anterior como fue la contratación de las obligaciones subordinadas. En ningún momento afirma, pues, que aquel negocio de adquisición de acciones sanase los vicios de este último. Por tanto, el recurso no impugna la "ratio decidendi" de la sentencia.

Como recuerda la sentencia 453/2018, de 18 julio, "tiene declarado la sala, al decidir sobre la admisión de los recursos de casación, que debe combatirse en ellos únicamente los argumentos empleados para resolver las cuestiones objeto de debate que constituyan "ratio decidendi" (autos 30 de octubre y 4 de diciembre de 2007). Quedan excluidos los argumentos "obiter", a "mayor abundamiento" o "de refuerzo" ( SSTS número 362/2011, de 7 de junio, y 327/2010, de 22 de junio, entre otras). La impugnación debe dirigirse contra la fundamentación de la resolución que tenga carácter decisivo o determinante del fallo, es decir, que constituya "ratio decidendi" ( sentencias 238/2007, de 27 de noviembre; 1348/2007, de 12 de diciembre; 53/2008, de 25 de enero; 58/2008, de 25 de enero; 597/2008, de 20 de junio, entre otras)".

La causa de inadmisión se convierte, en este momento procesal, en causa de desestimación del recurso de casación. No obsta que en su día fuera admitido a trámite, dado el carácter provisorio de la admisión acordada inicialmente, por hallarse sujeta a un examen definitivo en la sentencia ( sentencias 97/2011, de 18 de febrero, 548/2012, de 20 de septiembre, 564/2013, de 1 de octubre, y 146/2017, de 1 de marzo).

En consecuencia, el recurso queda limitado al segundo motivo.

TERCERO. - Decisión de la Sala. Caducidad de la acción de impugnación por error vicio del consentimiento en la adquisición de obligaciones subordinadas posteriormente canjeadas en acciones. Fijación del "dies a quo". Desestimación.

1.- Debemos partir de la consideración de las obligaciones subordinadas como productos financieros complejos, según resulta de su regulación legal y de la caracterización jurisprudencial que de las mismas hemos hecho, caracterización que condiciona la aplicabilidad al caso de la jurisprudencia sobre el art. 1301 CC cuando se proyecta sobre la contratación de tales productos.

2.- Como dijimos en las sentencias núm. 102/2016, de 25 de febrero y 614/2016, de 7 de octubre, en términos generales, se conoce como deuda subordinada a unos títulos valores de renta fija con rendimiento explícito, emitidos normalmente por entidades de crédito, que ofrecen una rentabilidad mayor que otros activos de deuda. Sin embargo, esta mayor rentabilidad se logra a cambio de perder capacidad de cobro en caso de insolvencia o de extinción y posterior liquidación de la sociedad, ya que está subordinado el pago en el orden de prelación en relación con los acreedores ordinarios (en caso de concurso, art. 92.2 Ley Concursal). A diferencia de las participaciones preferentes, que suelen ser perpetuas, la deuda subordinada suele tener fecha de vencimiento. El capital en ningún caso está garantizado y estos bonos no están protegidos por el Fondo de Garantía de Depósitos.

Básicamente, la regulación de las obligaciones subordinadas que pueden emitir las entidades de crédito se recoge en la Ley 13/1985, de 25 de mayo, de Coeficientes de Inversión, Recursos Propios y Obligaciones de Información de los Intermediarios Financieros, y en el Real Decreto 1370/1985. Sus características son las siguientes: a) A efectos de prelación de créditos, las obligaciones subordinadas se sitúan detrás de los acreedores comunes, siempre que el plazo original de dichas financiaciones no sea inferior a 5 años y el plazo remanente hasta su vencimiento no sea inferior a 1 año; b) No podrán contener cláusulas de rescate, reembolso o amortización anticipada ejecutables a voluntad del deudor; c) Se permite su convertibilidad en acciones o participaciones de la entidad emisora, cuando ello sea posible, y pueden ser adquiridas por la misma al objeto de la citada conversión; d) El pago de los intereses se suspenderá en el supuesto de que la entidad de crédito haya presentado pérdidas en el semestre natural anterior.

Por tanto, las obligaciones subordinadas tienen rasgos similares a los valores representativos del capital en su rango jurídico, ya que se postergan detrás del resto de acreedores, sirviendo de última garantía, justo delante de los socios de la sociedad, asemejándose a las acciones en dicha característica de garantía de los acreedores.

3.- La jurisprudencia de esta sala, plasmada básicamente en las sentencias de pleno 769/2014, de 12 de enero de 2015, y 89/2018, de 19 de febrero, reiteradas por otras muchas posteriores, establece que una interpretación del art. 1301.IV CC ajustada a la naturaleza compleja de las relaciones contractuales que se presentan en el mercado financiero (de la que son una manifestación más las obligaciones subordinadas en los términos indicados), debe impedir que la consumación del contrato, a efectos de determinar el momento inicial del plazo de ejercicio de la acción de anulación del contrato por error, quede fijada antes de que el cliente haya podido tener conocimiento de la existencia de dicho error.

Por tal razón, como declaramos en la reciente sentencia 263/2020, de 8 de junio, cuando en este tipo de relaciones negociales complejas no esté determinada contractualmente la fecha de consumación (o se trate de contratos perpetuos como en el caso de las participaciones preferentes), la consumación del contrato, a los mismos efectos indicados, no puede quedar fijada antes de que el cliente estuviera en disposición de conocer los riesgos patrimoniales de la operación, que en este caso consistían en el menoscabo de la rentabilidad en caso de existencia de pérdidas de la entidad emisora y en la práctica imposibilidad de recuperación de la inversión en caso de falta de solvencia de la entidad emisora de las obligaciones subordinadas. En tales supuestos, el día inicial del plazo de ejercicio de la acción será el de suspensión de las liquidaciones de beneficios o de devengo de intereses, el de aplicación de medidas de gestión de instrumentos híbridos acordadas por el FROB, o, en general, otro evento semejante que permita la comprensión real de las características y riesgos del producto complejo adquirido por medio de un consentimiento viciado.

4.- En aplicación de esta jurisprudencia, la Audiencia ha considerado que el día inicial del cómputo del plazo debe ser el 16 de marzo de 2012 en que tuvo lugar el canje de las obligaciones subordinadas por acciones de Bankia, pues "en ese día, por un lado, dejaba de tener participaciones preferentes [sic] por lo que aquel contrato quedaba consumado, y por otro lado, que ya en ese momento pudo ser consciente del error pues se había visto en la necesidad de canjear el producto por acciones como forma de recuperar su inversión".

Este criterio no contradice la jurisprudencia antes reseñada de esta Sala, antes bien la aplica en la medida en que fija en tal hito temporal el momento en que los demandantes pudieron ser conscientes de su error. El hecho de que a tal fecha todavía no estuviese determinado el importe total de la pérdida sufrida no empece que en la operación de canje se pusiera ya de manifiesto el riesgo de pérdida del capital invertido, y así lo reconocen los propios demandantes cuando afirman en su recurso que fue la entidad demanda "la que induce a los demandantes (...) a efectuar el canje, so pena de perder todo lo invertido y, ante la falta de alternativas, accedieron a aquel canje".

Por lo que al haberse interpuesto la demanda el 20 de mayo de 2016, el plazo de los cuatro años fijados por el art. 1301 CC ya había transcurrido, y, en consecuencia, al haberlo declarado así la sentencia recurrida no ha infringido el art. 1301 CC ni la jurisprudencia de esta Sala.

5.- Una última precisión debemos hacer en relación con el siguiente razonamiento de la Audiencia:

"La fecha del 25 de mayo de 2012, fecha en que se puso de manifiesto la verdadera situación de Bankia, con la reformulación de las cuentas anuales de esa entidad, puede servir de fecha inicial para el ejercicio de acciones con relación a las acciones adquiridas en la oferta pública de suscripción de Bankia pero en este caso se está pidiendo la nulidad de un negocio muy anterior a la OPV de Bankia, como fue la contratación de las obligaciones subordinadas, por lo que debe tenerse en cuenta no el error en adquirir las acciones, sino el error en relación a las obligaciones subordinadas".

Es cierto, como señalan los recurrentes, que tanto en la demanda rectora del procedimiento como en el escrito de apelación, se solicitó no sólo la nulidad del contrato de adquisición de las obligaciones subordinadas, sino también la del negocio del canje de aquellas por acciones, en cuyo ámbito podrían ser relevantes las inexactitudes en la información sobre la real situación financiera y contable de Bankia a los efectos de un eventual enjuiciamiento del error del consentimiento o una eventual acción de responsabilidad por negligencia contractual (vid. sentencia 382/2019, de 2 de julio).

Lo que sucede es que este reproche no se ha formulado en el momento y por el cauce procesal oportuno, pues ni se ha interpuesto ahora un recurso extraordinario de infracción procesal, ni resultaría admisible en caso de haberse formulado, ya que no se solicitó antes el preceptivo complemento de la sentencia de la Audiencia ante tal omisión de pronunciamiento, que no cabe interpretar como una desestimación tácita, pues claramente se revela en el párrafo transcrito el error de entender que lo pretendido fue únicamente la nulidad de la adquisición de las obligaciones subordinadas.

Según el artículo 469.2 LEC, solo procederá el recurso extraordinario por infracción procesal cuando, de ser posible, esa infracción o la vulneración del artículo 24 CE se hayan denunciado en la instancia. Es un requisito inexcusable, una carga impuesta a las partes, que obliga a reaccionar en tiempo y forma, con la debida diligencia, en defensa de sus derechos, ya que, de no hacerlo así, pierden la oportunidad de denunciar la irregularidad procesal a través del recurso extraordinario.

Cuando la supuesta infracción se refiere a la incongruencia omisiva de la sentencia, no puede admitirse el recurso extraordinario por infracción procesal si no se ha solicitado la subsanación de la omisión de pronunciamiento o complemento de la sentencia prevista en el art. 215 LEC (Acuerdo sobre criterios de admisión de los recursos de casación y extraordinario por infracción procesal de 30 de diciembre de 2011, y sentencias núm. 538/2014, de 30 de septiembre, y 405/2015, de 2 de julio, y las que en ella se citan). Y en este caso ni se solicitó el complemento de sentencia, ni se ha denunciado la infracción procesal por la vía del recurso extraordinario adecuado.

6.- En consecuencia, este motivo de casación también debe ser desestimado.

CUARTO. - Costas y depósitos.

1.- De acuerdo con lo previsto en el artículo 398.1 en relación con el 394.1, ambos de la Ley de Enjuiciamiento Civil, las costas del recurso de casación deben ser impuestas a la recurrente.