Sentencia del Tribunal Supremo (1ª) de 26 de octubre de 2020 (D. : FRANCISCO JAVIER ARROYO FIESTAS).
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PRIMERO.- Antecedentes.
1.- Acción ejercitada y sentencia de
primera instancia.
El presente recurso de casación trae
causa de la demanda de procedimiento de modificación de medidas promovido por
el marido frente a su esposa, en relación con la modificación de la medida de
guarda y custodia del hijo en común (de 7 años de edad al tiempo del recurso,
hoy 10 años) que en sentencia de divorcio se otorgó, en virtud de convenio
regulador (14 abril de 2015) a la madre, interesando la adopción de la guarda y
custodia compartida por semanas, dejando sin efecto la pensión de alimentos y
la venta de la vivienda familiar o, subsidiariamente, se atribuyera su uso al
padre.
Alega el actor un cambio de
circunstancias, a las existentes en el momento del dictado de la sentencia de
divorcio, y consistentes en haberse acogido a un plan de flexibilidad laboral,
como empleado del Banco de Santander, que le permitiría compatibilizar el
trabajo con el cuidado y atención del menor en régimen de semanas alternas,
además señala que estaría esperando un nuevo hijo, con su nueva pareja.
La madre demandada se opone a la
pretensión ejercitada, alegando sustancialmente la conflictividad existente, y
negando la existencia de alteración de las circunstancias, pues la única
intención del actor sería dejar de abonar la pensión alimenticia y dejar sin
efecto la atribución del uso de la vivienda.
Por el Juzgado de familia se estimó
en sentencia parcialmente la demanda interpuesta, al establecerse un régimen de
guarda y custodia compartida, estableciendo que cada progenitor haría frente a
los gastos de mantenimiento del menor durante los periodos de custodia, señalándose
que el padre debía de ingresar la suma de 350 euros y la madre otros 150 euros
mensualmente en una cuenta común para afrontar los gastos ordinarios del menor,
y finalmente que la madre y el menor continuaría con el uso de la vivienda por
un periodo de dos años.
Destaca la sentencia de primera
instancia que el informe psicosocial, unido a las actuaciones, refiere, en
síntesis, que el menor tiene un buen vínculo con ambos progenitores, ambos
presentan un plan de atención viable, con criterios familiares y educativos
similares, por lo que, se concluye, el régimen de guarda y custodia compartida
sería el que más beneficiaría al menor en este momento.
Por todo ello, considera la
sentencia que a todo ello debe añadirse la buena predisposición del menor por el
nacimiento de su nueva hermana, por lo que concluye que la adopción de un
régimen de guarda y custodia compartida sería el régimen que mejor salvaguarda
los intereses del menor, al garantizar su derecho a relacionarse de manera
equilibrada y constante con ambos progenitores, favoreciendo su desarrollo
emocional y afectivo.
2.- Apelación, sentencia de segunda
instancia.
Interpuesto recurso de apelación por
la madre demandada, la sentencia de la Sección 24.ª de la Audiencia Provincial
de Madrid, con estimación del recurso, desestima la demanda, manteniendo la
vigencia del convenio regulador firmado por las partes y homologado
judicialmente.
Considera la sala de apelación que
no se ha producido un cambio "sustancial" de las circunstancias, sino
nuevos datos que no pueden ser considerados más allá de lo ordinario o
habitual, chocando lo solicitado con el régimen de guarda de la madre acordado
por las partes en convenio regulador en abril de 2015, por lo que no puede
prevalecer lo determinado en el informe del Ministerio Fiscal o lo recomendado
en el informe psicosocial, pues lo solicitado no sería más que un mero
"deseo o experimento" de que el citado régimen de custodia salga
bien.
3.- Recurso de casación.
Contra la citada sentencia se
interpone por el padre recurso de casación, fundado en dos motivos: el primero,
por infracción del art. 92 CC, en relación con los arts. 3 de la Convención de
las Naciones Unidas sobre Derechos del Niño, 39 CE y 2 y 11.2 LO 1/1996, al
considerar que habrían sobrevenido nuevas circunstancias desde la sentencia de
divorcio, consistentes en que el recurrente disfrutaría ahora de un sistema de
teletrabajo que le posibilitaría compatibilizar su prestación laboral con el
disfrute de la compañía de su hijo menor en periodos semanales y, además, el
nacimiento de una nueva hermana, fruto de la relación del recurrente con su
nueva esposa, con la que el menor habría estado conviviendo desde su
nacimiento, pues este habría sobrevenido tras la sentencia de primera
instancia, por lo que procedería adoptar un régimen de guarda y custodia
compartida, de acuerdo con el informe psicosocial y el informe del Ministerio
Fiscal; y el segundo, por infracción de los arts. 90 y 91 CC, en relación con
los arts. 3 de la Convención de las Naciones Unidas sobre Derechos del Niño, 39
CE y 2 y 11.2 LO 1/1996, al entender que no sería circunstancia que impida la
adopción de la guarda y custodia compartida que el régimen inicialmente
establecido en convenio haya funcionado, evitando que se petrifique y
preservando el interés del menor.
El Ministerio Fiscal, ante esta
sala, solicitó la estimación íntegra del recurso de casación, alegando "A
nuestro juicio este aserto de la sentencia de la Audiencia está sesgado y visto
desde un punto de vista simplista, sin entrar a valorar el interés del menor,
fundándose en que hay un convenio regulador que hay que respetar, sin incidir
en las circunstancias nuevas acontecidas, que se banalizan".
SEGUNDO.- Motivos primero y segundo.
1.- Motivo primero.- Al amparo de lo
establecido en el art. 481.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, en relación con
el art. 477.3.º del mismo texto legal, por vulneración de la doctrina del
Tribunal Supremo que consagra el interés del menor como principio básico que
determina la adopción de la guarda y custodia compartida, con infracción de lo
dispuesto en el art. 92 del Código Civil en relación con el art. 3 de la Convención
de Naciones Unidas sobre Derechos del Niño, de fecha 20 de noviembre de 1989,
el art. 39 de la Constitución, y los arts. 2 y 11.2 de la Ley Orgánica 1/1996,
de 15 de enero, de Protección Jurídica del Menor, infringiendo y desconociendo
la doctrina de esta sala contenida muy especialmente en las sentencias número
124/2019, de 26 de febrero, núm. 215/2019, de 5 de abril, y número 490/2019, de
24 de septiembre.
2.- Motivo segundo.- Al amparo de lo
dispuesto en el art. 477.2.3 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, por infracción
de los arts. 90 y 91 del Código Civil, en relación con el art. 3.1 de la
Convención de Naciones Unidas sobre los Derechos del Niño, de fecha 20 de
noviembre de 1989, el art. 39 de la Constitución, y los arts. 2 y 11.2 de la
Ley Orgánica 1/1996, de 15 de enero, de Protección Jurídica del Menor; y
oponiéndose a la doctrina del Tribunal Supremo que consagra el interés del
menor como principio básico por encima de cualquier requisito formal y/o
procesal, aplicando por tanto incorrectamente el principio de protección del
interés del menor a la vista de los hechos probados y por ello infringiendo y
desconociendo la doctrina de esta sala contenida muy especialmente en las
sentencias número 124/2019, de 26 de febrero, núm. 215/2019, de 5 de abril, y
número 490/2019, de 24 de septiembre.
TERCERO.- Decisión de la sala.
Modificación de circunstancias.
Se estima el primer motivo.
Como esta sala ha declarado en
sentencias 215/2019, de 5 de abril, 31/2019, de 19 de diciembre, que cita las
de 12 y 13 de abril de 2016, la modificación de medidas, tal como el cambio de
sistema de custodia, exige un cambio "cierto" de las circunstancias y
que se adopte en interés de los menores ( art. 91 del C. Civil).
Igualmente en sentencia 311/2020, de
16 de junio, se declaró:
"En base a lo expuesto, se debe
declarar que concurre un cambio cierto y sustancial en las circunstancias dada
la escasa edad que tenían los menores cuando los padres se divorciaron, el
tiempo transcurrido, la posibilidad de vivienda independiente del padre, la
reconstrucción de sus vidas afectivas por parte de ambos progenitores, la
idoneidad como educadores de ambos y la trascendencia del informe psicosocial
que no desaconseja la custodia compartida, todo ello unido a un amplio régimen
de vistas preexistente que va a facilitar la transición al actualmente
fijado".
En el mismo sentido las sentencias
124/2019, de 26 de febrero, y 211/2019, de 5 de abril.
De lo expuesto se deduce que dada la
edad actual del menor, el nuevo régimen horario del trabajo del padre, la
hermana habida de la nueva relación del padre ( art. 92.3 del C. Civil),
provocan un cambio notorio de la situación familiar que posibilita que se
declare que se ha producido una modificación sustancial de circunstancias (
art. 90.3 del C. Civil), de acuerdo con la doctrina jurisprudencial referida.
CUARTO.- Custodia compartida.
Se estima el segundo motivo.
Sobre el sistema de custodia
compartida esta Sala ha declarado:
"La interpretación del artículo
92, 5, 6 y 7 CC debe estar fundada en el interés de los menores que van a
quedar afectados por la medida que se deba tomar de guarda y custodia
compartida, que se acordará cuando concurran alguno de los criterios reiterados
por esta Sala y recogidos como doctrina jurisprudencial en la sentencia de 29
de abril de 2013 de la siguiente forma "debe estar fundada en el interés
de los menores que van a quedar afectados por la medida que se deba tomar, que
se acordará cuando concurran criterios tales como la práctica anterior de los
progenitores en sus relaciones con el menor y sus aptitudes personales; los
deseos manifestados por los menores competentes; el número de hijos; el cumplimiento
por parte de los progenitores de sus deberes en relación con los hijos y el
respeto mutuo en sus relaciones personales; el resultado de los informes
exigidos legalmente, y, en definitiva, cualquier otro que permita a los menores
una vida adecuada, aunque en la práctica pueda ser más compleja que la que se
lleva a cabo cuando los progenitores conviven. Señalando que la redacción del
artículo 92 no permite concluir que se trate de una medida excepcional, sino
que al contrario, habrá de considerarse normal e incluso deseable, porque
permite que sea efectivo el derecho que los hijos tienen a relacionarse con
ambos progenitores, aun en situaciones de crisis, siempre que ello sea posible
y en tanto en cuanto lo sea" ( STS 25 de abril 2014).
"Como precisa la sentencia de
19 de julio de 2013: "se prima el interés del menor y este interés, que ni
el artículo 92 del Código Civil ni el artículo 9 de la Ley Orgánica 1/1996, de
15 de enero, de Protección Jurídica del Menor, define ni determina, exige sin
duda un compromiso mayor y una colaboración de sus progenitores tendente a que
este tipo de situaciones se resuelvan en un marco de normalidad familiar que
saque de la rutina una relación simplemente protocolaria del padre no custodio
con sus hijos que, sin la expresa colaboración del otro, termine por
desincentivarla tanto desde la relación del no custodio con sus hijos, como de
estos con aquel". Lo que se pretende es aproximar este régimen al modelo
de convivencia existente antes de la ruptura matrimonial y garantizar al tiempo
a sus padres la posibilidad de seguir ejerciendo los derechos y obligaciones
inherentes a la potestad o responsabilidad parental y de participar en igualdad
de condiciones en el desarrollo y crecimiento de sus hijos, lo que parece también
lo más beneficioso para ellos. ( Sentencia 2 de julio de 2014, rec.
1937/2013)".
La sentencia recurrida, se aparta de
la doctrina mencionada, sustentando su postura en datos inconsistentes,
imprecisos e incompletos, limitándose a mencionar las bondades del
mantenimiento del sistema de custodia sin contrastarlo con las posibilidades
del solicitado, que aconsejaba el informe psicosocial (ampliamente
fundamentado), por lo que se aparta de la doctrina jurisprudencial, al no
constar dato alguno que desaconseje el sistema de custodia compartida, debiendo
destacarse que no puede pretenderse petrificar lo acordado en el convenio
regulador, cuando concurren circunstancias que aconsejan su modificación (
sentencia 654/2018, de 20 de noviembre), unido a la constatación de una
capacidad de diálogo suficiente por los progenitores y la existencia de una
nueva hermana, de la nueva relación del padre, lo que exige primar el contacto
entre ambos hermanos.
Por lo razonado, procede estimar el
recurso de casación, asumiendo la instancia y confirmando íntegramente la
sentencia de 15 de octubre de 2018 del Juzgado de Primera Instancia n.º 76 de
Madrid (Procedimiento 476/2017).
QUINTO.- No procede imposición de las
costas de la casación, con devolución del depósito constituido ( art. 398 LEC).
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