Sentencia del Tribunal Supremo (1ª) de 12 de noviembre de 2020 (D. José Luis Seoane Spiegelberg).
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PRIMERO.- Antecedentes relevantes
A los efectos decisorios del
presente recurso hemos de partir de los siguientes hechos relevantes.
1.- La relación contractual que vincula
a las partes y la condición general litigiosa
La demandante suscribió con la
entidad financiera La Caixa, con fecha 6 de abril de 1999, un crédito abierto
con garantía hipotecaria, instrumentalizado en escritura pública de tal fecha,
por importe de 36.060,73 euros, con un periodo de amortización de 364
mensualidades.
Para la determinación de los tipos
de interés aplicables se dividió el plazo total del préstamo en dos fases. Una
primera, con interés fijo del 4,75% durante los tres trimestres naturales
siguientes a la suscripción del contrato; y, a partir de tal data, un interés
variable definido en la condición tercera bis del siguiente tenor literal:
«A) Tipo de Interés Nominal.
El tipo de interés nominal aplicable
en cada uno de los períodos de revisión de esta fase será igual a la suma del
índice de Referencia y del Diferencial, redondeada, si es necesario, en la cifra
más próxima múltiplo superior de 0,25.
B) Índice de Referencia Adoptado.
Es el "Tipo medio de los
Préstamos Hipotecarios a más de tres años de cajas de ahorros" que se
publica por el Banco de España con periodicidad mensual, en el Boletín Oficial
del Estado.
Este índice se define por el Anexo
VIII, apartado 2 de la circular 8/90 del Banco de España, como la media simple
de los tipos de interés medios ponderados de las operaciones de préstamo con
garantía hipotecaria, a plazo igual o superior a tres años, para adquisición de
vivienda libre, que hayan sido iniciadas o renovadas por el conjunto de Cajas
de Ahorros en el mes al que se refiere el índice, declarados al Banco de España
de acuerdo con la norma segunda de la expresada circular. El referido índice se
tomará directamente, es decir, como si estuviera expresado en términos de
interés nominal anual.
El índice de Referencia que se
tendrá en cuenta, será el último publicado en el Boletín Oficial del Estado, al
último día del tercer mes anterior al del inicio de cada período de revisión de
la segunda fase, aunque en su publicación no se haya respetado la periodicidad
prevista en la Resolución que lo define.
C) Índice de Referencia Sustitutivo.
No obstante, en el supuesto de que
en la fecha establecida para el cálculo del tipo de interés nominal anual
correspondiente a cada período de interés de la segunda fase, hubiese
trascurrido más de dos meses sin que el índice de referencia Adoptado se
hubiese publicado en el BO, se adoptará como Índice de Referencia el "Tipo
activo de referencia de las Cajas de Ahorro" que se define en el Anexo
VIII, apartado 4 de la Circular 8/90 del Banco de España, índice que se publica
por el dicho Banco con periodicidad mensual en el Boletín Oficial del Estado.
El referido índice se tomará
directamente, es decir, como si estuviera expresado en términos de interés
nominal anual.
La interrupción a su vez, durante un
lapso de tiempo superior a dos meses de la publicación del Índice de Referencia
Sustitutivo, implicará la perduración de la aplicabilidad al préstamo del
último tipo de interés nominal anual que haya sido posible calcular.
Si se reemprendiese la publicación
en el BOE del Índice de Referencia Adoptado o del Sustitutivo, volverán a
utilizarse, con preferencia del primero sobre el segundo, para el cálculo del
tipo de interés nominal anual correspondiente al siguiente período de revisión,
determinado con arreglo al epígrafe B) del pacto anterior.
D) Diferencial.
Es una magnitud porcentual
invariable durante toda la vigencia del préstamo. El Diferencial es de CERO
COMA VEINTICINCO puntos, para el índice de Referencia Adoptado y de CERO COMA
VEINTICINCO puntos, para el sustitutivo.
E) Comunicaciones.
La comunicación a los interesados
del índice de Referencia se efectuará mediante anuncio a publicar en el Boletín
Oficial del Estado y en el diario "LA VANGUARDIA" dentro de la
primera quincena del mes natural siguiente al de la fecha establecida en el
epígrafe B) anterior de este pacto, lo que podrá acreditarse por cualquier
medio admitido en Derecho.
Los índices de referencia quedarán
acreditados por su publicación en el Boletín Oficial del Estado o bien por su
justificación mediante certificación de la Dirección General del Tesoro y
Política Financiera o del Banco de España, así como también por cualquier otro
medio admitido en Derecho.
De no convenirle el nuevo tipo de
interés aplicable en el siguiente período de revisión, la PARTE DEUDORA deberá
comunicarlo a "La Caixa" con, por lo menos, quince días naturales de
anticipación sobre el del inicio del siguiente período de revisión, quedando
obligada, en tal caso, a cancelar anticipadamente el préstamo en el plazo de
seis meses, contados partir de la fecha de entrada en vigor del nuevo tipo,
durante cuyo plazo los intereses se satisfarán al tipo nominal anual anterior.
Transcurrido dicho plazo sin haberse cancelado el préstamo "La Caixa"
podrá darlo por vencido y reclamar judicialmente tanto el préstamo como las
demás responsabilidades accesorias a él inherentes.
F) Límite a la variación del tipo de
interés aplicable.
A efectos hipotecarios, tanto
respecto de la parte deudora como de terceros, el tipo máximo que puede
alcanzar el interés nominal anual aplicable al préstamo, durante la fase sujeta
a intereses variables, será del NUEVE COMO SETENTA Y CINCO por ciento.
A efectos obligacionales tal
limitación del tipo de interés no existirá respecto de la PARTE DEUDORA, cuya
responsabilidad, conforme a la Ley, será por tanto ilimitada».
2.- Sobre la demanda
Por la actora se presentó demanda
contra La Caixa, en la que se postuló se declararse la nulidad del referido
pacto tercero bis de la escritura de préstamo hipotecario de 6 de abril de
1999, relativo al tipo de interés variable IRPH, así como el índice de
referencia sustitutivo, con condena a la entidad financiera a abonar el importe
recibido en concepto de intereses derivados de su aplicación, todo ello además
con sus correspondientes intereses legales.
Y, subsidiariamente, se solicitó la
condena de la demandada a la aplicación del punto tercero de la Ley 14/2013, de
27 de septiembre, de apoyo a los emprendedores y su internacionalización,
concretamente en su Disposición Adicional Decimoquinta, relativa al régimen de
transición para la desaparición de índices o tipos de interés de referencia, y
a devolver a la actora el cobro de lo indebidamente percibido con los
correspondientes intereses legales, así como se proclamase la obligación de
volver a calcular las cuotas del préstamo hipotecario con la aplicación de lo
dispuesto en la precitada disposición.
La demanda se fundamentó en la
nulidad por abusiva, con infracción de la Directiva CE 93/13, de la precitada
condición contractual tercera bis, dado que el IRPH fue impuesto a los prestatarios
consumidores, sin ser objeto de una negociación individual, así como por su
falta de transparencia.
Se señaló igualmente que son las
propias Cajas las que influyen en la elaboración del tal índice, al facilitar
los datos para su determinación y ser además cada vez menos las entidades de
tal clase que concurren en su fijación, con lo que se vulnera lo dispuesto en
los arts. 1256 del Código Civil, 6.2 a) de la Orden de 5 de mayo de 1994, en
tanto en cuanto condiciona la validez de los índices oficiales de referencia a
la circunstancia de «[...] que no dependan exclusivamente de la propia entidad
de crédito, ni sean susceptibles de influencia por ella en virtud de acuerdos o
prácticas conscientemente paralelas con otras Entidades», así como lo dispuesto
en el art. 2 de la Ley 2/2009, de 31 de marzo.
Se reprocha a la demandada que no
explicase, al menos, el modo en que se determina la cuantía del IRPH; pues tal
circunstancia pudo haber pesado en la decisión de los actores de elegir otro
tipo oficial al tiempo de contratar el préstamo con garantía hipotecaria
(existían 7 tipos oficiales).
Se consideró igualmente infringido
el principio de transparencia, desde el momento en que el predisponente se
aparta del índice de referencia más utilizado en el tráfico jurídico y
económico como es el Euribor, más aun si la Caja de Ahorros conoce que, con
aplicación del IRPH, obtendrá mayor rentabilidad del préstamo, con el
consiguiente sacrificio patrimonial del consumidor, al haberse situado siempre
este último por encima de aquél.
La circunstancia de que el tipo de
interés se fije en dos fases también dificulta la comprensión del consumidor.
Existe, además, otro dato relevante en la determinación del IRPH, pues las
entidades declaraban el tipo con la tasa anual equivalente, es decir,
incluyendo comisiones, lo que provoca, en caso de que cada Caja decidiera
aumentar o reforzar el coste por comisiones, un aumento correlativo del
resultado del referido índice.
Por último, se estimó que la
demandada no estaba haciendo aplicación de lo establecido en ley 14/2013, de 27
de septiembre, al haber desparecido también el tipo o índice de referencia
sustitutivo previsto en el contrato y no aplicar el determinado en dicha norma
general.
3.- Sobre los argumentos de la
contestación a la demanda
En su contestación a la demanda, La
Caixa, en síntesis, sostuvo, con carácter previo, que el tipo de referencia
Euribor no existía en la fecha de la constitución del préstamo con garantía
hipotecaria objeto del proceso, dado que fue reconocido, como nuevo tipo de
referencia oficial en el mercado hipotecario español, mediante Circular del
Banco de España 7/1999, de 29 de junio, posterior a la suscripción del
contrato, por lo que las referencias efectuadas relativas al análisis
comparativo de costes entre IRPH y Euribor eran imposibles de considerar.
La demandada continuó su oposición
con el argumento de que el índice de referencia pactado era un índice legal
acorde a las exigencias de la Orden Ministerial de 5 de mayo de 1994, la
Circular del Banco de España 8/1990 y la Orden Ministerial de 28 de octubre de
2011, que no ha sido manipulado por la demandada, que tampoco tenía posibilidad
de hacerlo. El hecho de que el cálculo del índice empleara datos facilitados
por las Cajas de Ahorro venía impuesto por imperativo legal. Incluso el Euribor
se determina a través de una media de los tipos de interés a partir de los
datos ofrecidos por varias entidades de crédito. El propio Banco de España ha
afirmado que el IRPH nunca ha sido manipulado y no existe ninguna investigación
abierta sobre esta cuestión.
Con relación a la falta de
transparencia se alegó que el IRPH es un índice de referencia similar al
Euribor, que no requiere mayor control que éste. Tampoco se acredita que sea un
índice más rentable para la entidad financiera, puesto que es necesario tener
en cuenta también el diferencial aplicado que es más bajo.
La cláusula que determina el índice
de referencia es la que fija el tipo de interés aplicable; es decir, el precio
que la entidad financiera cobra por sus servicios, por lo que se trata de un
elemento esencial del contrato y, por tanto, no cabe el control de abusividad
del mismo. En el supuesto de considerarse condición general de la contratación
es una cláusula clara y comprensible, además la actora contó con la
correspondiente oferta vinculante. Circunstancias que determinan que quedase
superado el control de incorporación y transparencia.
El canon valorativo a tener en
cuenta, se siguió alegando, según la jurisprudencia comunitaria, es la del consumidor
«normalmente informado y razonablemente atento y perspicaz», que cuenta con el
derecho-deber de actuar con la diligencia a su alcance y no con una completa
pasividad o falta de interés. En este sentido, no es creíble que la parte
actora acudiera directamente a la notaría a ciegas, sin saber las condiciones
esenciales del préstamo, entre ellas, qué capital le iban a prestar, cuál era
el plazo de amortización y qué precio tenía que pagar como contraprestación, el
cual se calcularía a partir de un índice de referencia más un diferencial. Los
acreditados además fueron puntualmente informados en la oficina gestora del
préstamo de todas y cada una de las condiciones del crédito que firmaron en una
negociación individualmente dirigida a ellos.
Finalmente se señala que el apartado
c) de la cláusula tercera bis se limita a establecer un índice de referencia
sustitutivo para el supuesto de que se dejase de publicar el índice adoptado en
el contrato, por lo que la actuación del Banco es conforme con lo dispuesto en
la Ley 14/2013, de 27 de septiembre.
En definitiva, con base en el
conjunto argumental expuesto, se solicitó la desestimación de la demanda.
4.- La sentencia del Juzgado
Seguido el procedimiento, en todos
sus trámites, se dictó sentencia por parte del Juzgado de Primera Instancia n.º
7 de Badajoz, que desestimó la demanda.
En síntesis, se razonó, que la
cláusula, por la que se fija el tipo de interés de referencia, es una condición
general de la contratación que, por afectar a un elemento esencial del
contrato, el precio, en principio, no puede someterse al control de abusividad,
siempre que sea transparente.
A continuación, se procedió a
determinar si el contrato litigioso superaba el control de transparencia en la
contratación con consumidores, razonando al respecto, que la actora conocía que
el tipo de interés variable pactado era el «tipo medio de los préstamos
hipotecarios a más de tres años de cajas de ahorros». No puede pretenderse que
los consumidores entendieran, de forma cabal y completa, la manera de
determinarse el IRPH, como tampoco resulta fácilmente comprensible para el
ciudadano medio la manera de calcularse el Euribor. La primera pregunta que se
hace cualquier cliente es cuál es el tipo de referencia aplicable y cuál el
margen diferencial que se suma al objeto de valorar el coste del préstamo. El
hecho de que la Caja impusiera el tipo de interés no puede ser valorado como
abusivo al amparo del art. 4.2 de la Directiva 93/13.
La obligación de la entidad
financiera en cuanto al precio es que éste sea claro. Y dicha claridad y
transparencia no requiere que se ofrezcan otros índices. Si se aceptara este
argumento los contratos, en los que se ha utilizado el Euribor, también podrían
declararse nulos por el hecho de no haber ofertado o informado de la existencia
de otra clase de tipos variables. En cualquier caso, la actora pudo haber
acudido a otra entidad en busca de un interés inferior.
Igualmente se consideró que debe
rechazarse la alegación de la capacidad de influencia que en la fijación del
IRPH tiene la entidad demandada, tratándose de un índice oficial fijado por el
Consejo de Ministros y publicado en el BOE.
Por último, con respecto a la
Disposición Adicional 15 de la Ley 14/2013, se razonó que el contrato
estableció un índice de referencia sustitutivo, por lo que debe, en
consecuencia, aplicarse la previsión contractual, al ser la establecida, para
tales casos, en dicha ley.
5.- El recurso de apelación y la
decisión de la Audiencia Provincial
Contra la precitada sentencia se
interpuso por la demandante recurso de apelación, cuyo conocimiento
correspondió a la sección segunda de la Audiencia Provincial de Badajoz, que lo
desestimó, en función de que la sentencia apelada no había incurrido en un
error en la apreciación de la prueba y que la actora conocía perfectamente los
términos del compromiso contractual asumido. Se estimó que la cláusula era gramaticalmente
comprensible, que no se incorporó enmascarada y que venía precedida por una
oferta vinculante en la que se describió detalladamente el pago de intereses.
Además, se razonó que la condición contractual litigiosa era fruto del
consentimiento informado de las partes y, por último, que la escritura fue
leída por el notario, En virtud de los argumentos expuestos, llegó a la
conclusión de que no podía reputarse como abusiva la condición contractual
cuestionada con lo que se confirmó la sentencia del Juzgado.
Contra dicha resolución se interpuso
por la demandante el recurso de casación cuya decisión nos compete.
SEGUNDO.- Pronunciamientos previos sobre el
índice IRPH en la jurisprudencia de esta Sala y del TJU
1.- Esta Sala se ha pronunciado sobre el
índice IRPH en una única sentencia, de pleno, 669/2017 de 14 de diciembre. En
ella hicimos, resumidamente, los siguientes pronunciamientos:
(i) La cláusula del contrato de
préstamo hipotecario en la que se establece el IRPH como índice de referencia
del interés remuneratorio es una condición general de la contratación si no se
ha negociado individualmente
(ii) No hay inconveniente en que un
índice de referencia legal (aprobado por la autoridad bancaria) se incorpore al
contrato como tal condición general de la contratación.
(iii) En cuanto que condición
general de la contratación predispuesta y utilizada en un contrato celebrado
con consumidores, puede ser objeto de control de transparencia.
(iv) Por el contrario, los
tribunales civiles no pueden controlar el procedimiento bancario-administrativo
por el que se configura el índice.
2.- Asimismo, el Tribunal de Justicia de
la Unión Europea (Gran Sala), en respuesta a una petición de decisión
prejudicial de un juzgado de primera instancia de Barcelona, ha dictado la
sentencia de 3 de marzo de 2020 (C- 125/18). En dicha resolución, el Tribunal
concluye:
1) El artículo 1, apartado 2, de la
Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993, sobre las cláusulas
abusivas en los contratos celebrados con consumidores, debe interpretarse en el
sentido de que sí está comprendida en el ámbito de aplicación de esa misma
Directiva la cláusula de un contrato de préstamo hipotecario celebrado entre un
consumidor y un profesional que estipule que el tipo de interés aplicable al
préstamo se base en uno de los índices de referencia oficiales establecidos por
la normativa nacional y que las entidades de crédito pueden aplicar a los
préstamos hipotecarios, cuando esa normativa no establezca ni la aplicación
imperativa del índice en cuestión con independencia de la elección de las
partes en el contrato ni su aplicación supletoria en el supuesto de que las
partes no hayan pactado otra cosa.
2) La Directiva 93/13, y en
particular sus artículos 4, apartado 2, y 8, debe interpretarse en el sentido
de que los tribunales de un Estado miembro están obligados a examinar el
carácter claro y comprensible de una cláusula contractual que se refiere al
objeto principal del contrato, con independencia de la transposición del
artículo 4, apartado 2, de dicha Directiva al ordenamiento jurídico de ese
Estado miembro.
3) La Directiva 93/13, y en
particular sus artículos 4, apartado 2, y 5, debe interpretarse en el sentido
de que, para cumplir con la exigencia de transparencia de una cláusula contractual
que fija un tipo de interés variable en un contrato de préstamo hipotecario,
dicha cláusula no solo debe ser comprensible en un plano formal y gramatical,
sino también permitir que el consumidor medio, normalmente informado y
razonablemente atento y perspicaz, esté en condiciones de comprender el
funcionamiento concreto del modo de cálculo del referido tipo de interés y de
valorar así, basándose en criterios precisos y comprensibles, las consecuencias
económicas, potencialmente significativas, de dicha cláusula sobre sus
obligaciones financieras. Constituyen elementos especialmente pertinentes para
la valoración que el juez nacional debe efectuar a este respecto, por un lado,
la circunstancia de que los elementos principales relativos al cálculo del mencionado
tipo de interés resulten fácilmente asequibles a cualquier persona que tenga
intención de contratar un préstamo hipotecario, dada la publicación del modo de
cálculo de dicho tipo de interés, y, por otro lado, el suministro de
información sobre la evolución en el pasado del índice en que se basa el
cálculo de ese mismo tipo de interés.
4) Los artículos 6, apartado 1, y 7,
apartado 1, de la Directiva 93/13 deben interpretarse en el sentido de que no
se oponen a que, en caso de declaración de nulidad de una cláusula contractual
abusiva que fija un índice de referencia para el cálculo de los intereses
variables de un préstamo, el juez nacional lo sustituya por un índice legal
aplicable a falta de acuerdo en contrario de las partes del contrato, siempre que
el contrato de préstamo hipotecario no pudiera subsistir tras la supresión de
la cláusula abusiva y que la anulación del contrato en su totalidad dejara al
consumidor expuesto a consecuencias especialmente perjudiciales.
3.- En los apartados siguientes analizaremos
la repercusión de esta sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea
en nuestra propia jurisprudencia, las pautas que ofrece para el examen de la
transparencia de las cláusulas de intereses IRPH y su eventual abusividad.
TERCERO.- La posibilidad del control de
transparencia sobre la cláusula que establece el índice de referencia
1.- La cuestión prejudicial antes
mencionada trasladó erróneamente al Tribunal de Justicia de la Unión Europea el
sentido de la jurisprudencia de la Sala. En primer lugar, en el apartado 28 del
auto de planteamiento, argumentó que nuestra sentencia 669/2017, de 14 de
diciembre, negaba la contractualidad de la cláusula. No fue así: en el
fundamento jurídico segundo, apartado 4, declaramos:
«En consecuencia, como conceptualmente
no es imposible que una cláusula en la que se establece el interés
remuneratorio de un contrato de préstamo sea una condición general de la
contratación, y como no consta que la que aquí nos ocupa fuera negociada
individualmente, debe considerarse que tiene tal cualidad de condición general,
en tanto que reúne todos y cada uno de los requisitos que hemos visto que son
necesarios para su calificación como tal»
En segundo lugar, en el mismo
apartado, afirmó que la misma sentencia 669/2017, de 14 de diciembre, había
concluido que no era posible realizar un control de transparencia de la
cláusula que establecía el índice de referencia del interés variable del
préstamo. Nada más lejos de la realidad: la sentencia se refería expresamente
al control de transparencia de la cláusula de intereses variables y declaraba:
«Para limitar los efectos de la
asimetría informativa que los consumidores pueden padecer respecto a la
determinación de los índices, la normativa establece un principio de
transparencia en la contratación en la que se incluyan índices financieros.
Este principio de transparencia se traduce en un especial deber a cargo de las
entidades financieras de informar tanto con carácter previo como durante la
ejecución del contrato de financiación de manera clara, inteligible y
comprensible sobre la definición legal del índice financiero elegido por las
partes; los momentos contractuales en los que se deba producir la variación del
tipo de interés aplicable y términos en los que se producirá tal variación en
atención al valor de los índices de referencia adoptados; y la publicidad de
los valores del índice de referencia adoptado para la adaptación del tipo de
interés remuneratorio».
«[...] puede controlarse que la
condición general de la contratación por la que se incluye en un contrato con
consumidores esa disposición o previsión legal esté redactada de un modo claro
y comprensible y sea transparente».
2.- Es más, de hecho, la sentencia
realizó el examen de la transparencia material de la cláusula (véanse los
apartados 6 a 14 del fundamento jurídico sexto). Lo que excluyó fue que pudiera
examinarse el índice «como tal», es decir que pudiera juzgarse el índice en sí
(su definición y fórmula de cálculo), dado que venía determinado por la
normativa administrativa bancaria. Lo que ha sido confirmado por la sentencia
del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 3 de marzo.
Asimismo, mantuvimos que, dado que
la Ley no configura este índice como imperativo o supletorio, sino que su
utilización es de carácter contractual, no resulta aplicable el art. 1.2 de la
Directiva 93/13, lo que también ha confirmado el Tribunal de Justicia de la
Unión Europea.
3.- Por tanto, que el Tribunal de
Justicia de la Unión Europea afirme que la cláusula no está excluida de la Directiva,
no supone que debamos modificar nuestra jurisprudencia al respecto, que era
concorde con dicho pronunciamiento.
CUARTO.- El control de transparencia según la
Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 3 de marzo de 2020
1.- Los pronunciamientos de la sentencia
del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 3 de marzo de 2020 sobre el
control de transparencia se contienen en los parágrafos 52 a 56, cuyas ideas
básicas son las siguientes
a) Los elementos principales
relativos al cálculo del IRPH eran fácilmente asequibles para cualquier persona
que tuviera intención de contratar un préstamo hipotecario, puesto que el
índice estaba publicado en el BOE. Lo que permitía a un consumidor
razonablemente atento y perspicaz (es decir, el consumidor medio y no
necesariamente el concreto consumidor del caso) comprender que el referido
índice se calculaba según el tipo medio de los préstamos hipotecarios a más de
tres años para adquisición de vivienda, incluyendo así los diferenciales y gastos
aplicados por tales entidades, y que, en su caso, se le aplicaba un diferencial
porcentual
Cuando la sentencia del Tribunal de
Justicia de la Unión Europea afirma (apartado 53 de los razonamientos jurídicos
y apartado 3 del fallo) que «[...] los elementos principales relativos al
cálculo del IRPH de las cajas de ahorros resultaban fácilmente asequibles a
cualquier persona que tuviera la intención de contratar un préstamo
hipotecario, puesto que figuraban en la Circular 8/1990, publicada a su vez en
el Boletín Oficial del Estado», concluye que esa publicación salva, para todos
los casos, las exigencias de transparencia en cuanto a la composición y cálculo
del IRPH.
En particular, el Tribunal de
Justicia de la Unión Europea niega implícitamente el argumento del auto de
planteamiento (vid. apartado 22), según el cual, como el IRPH era menos
ventajoso que el Euribor, el banco debía informar del método de cálculo para
cumplir el deber de transparencia. En este sentido, el Tribunal de Justicia de
la Unión Europea afirma en ese apartado 53, que la publicación del IRPH «[...]
permitía a un consumidor razonablemente atento y perspicaz comprender que el
referido índice se calculaba según el tipo medio de los préstamos hipotecarios
a más de tres años para adquisición de vivienda, incluyendo así los
diferenciales y gastos aplicados por tales entidades [...]».
La sentencia hace una referencia
expresa a las conclusiones del AG en sus puntos 122 y 123, que descartan que el
consumidor, en el caso analizado, no estuviera en condiciones de valorar las
consecuencias económicas a su cargo, porque sabía que debía pagar el resultado
de sumar el índice y el diferencial y podía comprender tanto la ecuación como
el funcionamiento del IRPH, en cuanto formaba parte de la información públicamente
accesible, en el sentido de que se componía con la media no solo de los
índices, sino también de los diferenciales, comisiones y gastos añadidos. A
juicio del Abogado General, la publicación en el BOE permite presumir que a un
consumidor medio le resulta relativamente fácil acceder a los sistemas de
cálculo de los diferentes índices oficiales y comparar las diferentes opciones
que ofrecen las entidades bancarias. De hecho, concluía en el punto 124 que
«[...] la entidad bancaria cumplió la exigencia de transparencia impuesta por
la Directiva 93/13», no obstante lo cual correspondía al órgano jurisdiccional
remitente «[...] efectuar las comprobaciones que considere necesarias a este
respecto, verificando en particular que Bankia haya comunicado al demandante en
el litigio principal, antes de la celebración del contrato de préstamo,
información suficiente para que este pudiera tomar una decisión prudente y con
pleno conocimiento de causa».
Por ello, se pueden considerar
excluidos de los parámetros de
transparencia tanto la
comprensibilidad del funcionamiento matemático/financiero del índice IRPH
(ningún índice, tampoco el Euribor, resistiría dicha prueba) como la
información comparativa con otros índices oficiales. En este punto, llama la
atención que el Tribunal de Justicia de la Unión Europea reformule la cuestión
prejudicial planteada (párrafo 28), en el sentido de que, aunque esta se
refiera al IRPH, el mismo método de análisis sería aplicable a todos los casos
en que el tipo de interés aplicable se basara en cualquiera de los índices de
referencia oficiales, es decir, también al Euribor.
Por tanto, este primer requisito
puede darse por cumplido en todos los casos.
b) Los tribunales deberán comprobar
también que se facilitó información sobre la evolución en el pasado del índice
en que se basa el cálculo de ese mismo tipo de interés. El párrafo 55 de la
sentencia exhorta al órgano remitente a comprobar si en el contexto de la
celebración del contrato sobre el que versa el litigio principal la entidad
prestamista cumplió efectivamente con todas las obligaciones de información
establecidas por la normativa nacional, y esas obligaciones incluían la entrega
del folleto con el dato de la evolución pasada.
Respecto a este requisito de la
información de la evolución previa del IRPH, habíamos declarado en la sentencia
669/2017, de 14 de diciembre:
«Y en cuanto al comportamiento
anterior, hasta noviembre de 2008, el valor del IRPH y del Euribor había sido
bastante similar (menos de un punto de diferencia), aparte de que no cabe
olvidar que los diferenciales aplicados eran distintos y condicionaban el
resultado final; y que esos diferenciales eran menores en los préstamos
referenciados al IRPH que en los referenciados al Euribor, pues de otro modo
los primeros no habrían resultado competitivos.
»En tales condiciones, lo único de
lo que podría haberse informado, además de lo que se informó (que el índice era
el IRPH, que ese índice se publicaba en el BOE y en qué consistía), era que si
el IRPH evolucionaba más desfavorablemente que el Euribor, podría ser peor para
el demandante, si pese a los distintos márgenes, el resultado era superior.
Pero eso era una obviedad, porque resulta evidente que siempre que existen
varios índices oficiales, los prestatarios cuyos préstamos estén referenciados
al índice que en el futuro se comporte mejor (en el sentido de que baje más o
suba menos) saldrán ganando, y los que lo estén al índice que evolucione peor,
saldrán perdiendo. Como ocurre con los préstamos fijos: si el índice al que
está referenciado el préstamo a interés variable más el diferencial baja por
debajo del tipo fijo, los prestatarios que hayan optado por éste saldrán
perdiendo; si ocurre lo contrario, saldrán ganando».
Esta referencia del Tribunal de
Justicia de la Unión Europea a la normativa nacional está relacionada con los
apartados 124 y 125 de las conclusiones del Abogado General, que incluían una
nota final (93) con el siguiente contenido:
«[...] a este respecto, de las
observaciones del Gobierno español se deduce que el anexo VII de la Circular
8/1990 precisaba, como elementos mínimos que debían figurar en los folletos
sobre los préstamos hipotecarios, con relación al tipo de interés variable, el
índice de referencia, en particular su «último valor disponible y evolución
durante, al menos, los dos últimos años naturales». En cambio, teniendo en
cuenta el hecho de que las previsiones económicas son siempre inciertas y que
determinadas variables, como los índices de referencia, son difíciles de
prever, no me parece razonable exigir a la entidad bancaria que facilite al
consumidor previsiones futuras relativas al índice de referencia propuesto».
Parece que, si el índice IRPH
consiste en una media de los tipos de las operaciones de financiación con
garantía hipotecaria para la adquisición de inmuebles con la finalidad de
vivienda a un plazo superior a tres años, el consumidor medio puede comprender
que este índice constituye una media del precio de operaciones homólogas a las
contratadas por él y que, a diferencia de las operaciones que conforman otros
índices diferentes, han sido previa y efectivamente realizadas.
2.- La normativa bancaria sobre el
particular, en la fecha de la contratación del préstamo hipotecario, era la
siguiente:
(i) La Ley 26/1988, de 29 de julio,
sobre Disciplina e Intervención de las Entidades de Crédito, modificada por Ley
2/1994, de 30 de marzo, en su art. 48, apartado segundo e), establecía que con
el fin de proteger los legítimos intereses de la clientela activa y pasiva de
las entidades de crédito y sin perjuicio de la libertad de contratación, se
facultaba al Ministro de Economía y Hacienda para efectuar, por sí o a través
del Banco de España, la publicación regular, con carácter oficial, de
determinados índices o tipos de interés de referencia que puedan ser aplicados
por las entidades de crédito a los préstamos a interés variable, especialmente
en el caso de préstamos hipotecarios.
(ii) En el ejercicio de dicha
facultad, se dictó la Orden de 5 de mayo de 1994 sobre transparencia de las
condiciones financieras de los préstamos hipotecarios, en su disposición
adicional segunda establecía que «el Banco de España, previo informe de la
Dirección General del Tesoro y Política Financiera, definirá mediante Circular
un conjunto de índices o tipos de interés de referencia oficiales, susceptibles
de ser aplicados por las entidades de crédito a los préstamos hipotecarios a
interés variable, y hará públicos sus valores regularmente».
(iii) El art. 3 de la Orden 5 de
mayo de 1994 añadía que: «Las entidades de crédito deberán obligatoriamente
informar a quienes soliciten préstamos hipotecarios sujetos a esta Orden
mediante la entrega de un folleto cuyo contenido mínimo será el establecido en
el anexo I de esta norma».
(iv) El art. 1 de la Ley 41/2007, de
7 de diciembre, que entró en vigor el 9 de diciembre de 2007, modificó el art.
48.2.a) de la Ley 26/1988, de 29 de julio, sobre Disciplina e Intervención de
las entidades de crédito, cuyo inciso final quedó así: «La información relativa
a la transparencia de los créditos o préstamos hipotecarios, siempre que la
hipoteca recaiga sobre una vivienda, se suministrará con independencia de la
cuantía de los mismos». En consonancia con esta norma, esta sala ya ha
considerado que el límite cuantitativo había sido suprimido por la Ley 41/2007
para todos los préstamos posteriores al 9 de diciembre de 2007 (por ejemplo,
sentencia 346/2020, de 23 de junio, entre las más recientes).
(v) En cumplimiento de lo previsto
en la disposición adicional segunda de la referida Orden ministerial, se dictó
la Circular 5/1994, de 22 de julio, del Banco de España a entidades de crédito,
sobre modificación de la circular 8/1990, sobre transparencia de las
operaciones y protección de la clientela. Esta circular establecía que:
«3. A efectos de lo previsto en la
Disposición Adicional Segunda de la Orden sobre préstamos hipotecarios, se
consideran oficiales los siguientes índices o tipos de referencia, cuya
definición y forma de cálculo se recoge en el anexo VIII:
a) Tipo medio de los préstamos
hipotecarios a más de tres años, para adquisición de vivienda libre concedidos
por los bancos. (IRPH Bancos)
b) Tipo medio de los préstamos
hipotecarios a más de tres años para adquisición de vivienda libre concedidos
por las cajas de ahorro. (IRPH Cajas)
c) Tipo medio de los préstamos
hipotecarios a más de tres años, para adquisición de vivienda libre concedidos
por el conjunto de las entidades de crédito. (IRPH Entidades)
d) Tipo activo de referencia de las
cajas de ahorro.
e) Tipo de rendimiento interno en el
mercado secundario de la deuda pública de plazo entre 2 y 6 años.
f) Tipo interbancario a 1 año
(Mibor)».
A continuación, añadía que «El Banco
de España dará una difusión adecuada a estos índices que, en todo caso, se
publicarán, mensualmente, en el "Boletín Oficial del Estado"».
El Euribor se incorporó como índice
oficial de referencia en la Circular del Banco de España 7/1999, de 29 de
junio, sobre modificación de la Circular 8/1990, de 7 de septiembre, sobre
transparencia de las operaciones de protección a la clientela (BOE de 9 de
julio).
(vi) La misma Circular del Banco de
España establecía en su Anexo VII los elementos mínimos que debían contener los
folletos sobre los préstamos hipotecarios a que se refiere el artículo 1 de la
Orden de 5 de mayo de 1994, sobre transparencia de las condiciones financieras
de los préstamos hipotecarios. Entre tales elementos, la Circular disponía que
el folleto debía contener el «[...] índice o tipo de referencia, en préstamos a
interés variable (identificación del índice o tipo, especificando si se trata o
no de un índice de referencia oficial; último valor disponible y evolución
durante, al menos, los dos últimos años naturales)».
Con posterioridad a estas normas, la
Orden EHA/2899/2011, de 28 de octubre, de transparencia y protección del cliente
de servicios bancarios, que reguló las llamadas Ficha de Información
Precontractual (FIPRE) y Ficha de Información Personalizada (FIPER), no incluyó
la obligatoriedad de ofrecer información sobre la evolución del tipo de interés
de referencia. Como, por cierto, tampoco lo ha hecho la Ley 5/2019, de 15 de
marzo, reguladora de los contratos de crédito inmobiliario.
3.- En todo caso, ni el Tribunal de
Justicia de la Unión Europea ha mantenido, ni resulta razonable considerarlo,
que el juicio de transparencia implique la comprensibilidad del funcionamiento
matemático/financiero del índice IRPH. Ningún índice, incluido el Euribor,
resistiría dicha prueba. Es por ello, que afirmábamos en nuestra sentencia
669/2017, de 14 de diciembre, que lo que se juzga es la cláusula, no el índice.
Ya dijo el Abogado General, en el apartado 103 de su Informe, parafraseando al
Gobierno español, que:
«[e]l requisito de informar al
consumidor sobre el funcionamiento concreto del índice de referencia, es decir,
su método exacto de cálculo, no es útil en la medida en que la fórmula
matemática aplicable haría que la información resultase menos comprensible y,
en consecuencia, menos transparente para el consumidor».
4.- Conforme a lo expuesto, a fin de
cumplir con las exigencias de transparencia establecidas por el Tribunal de
Justicia de la Unión Europea, para que se entienda que la suscripción de un
contrato de préstamo hipotecario con un tipo de interés variable referenciado
al índice IRPH supera el control de transparencia (apartados 52 a 54 de la
sentencia de 3 de marzo de 2020), debe tenerse en cuenta, fundamentalmente:
(i) la publicación, a través del
BOE, de los elementos principales relativos al cálculo del IRPH de las cajas de
ahorros, por lo que «[...] resultan fácilmente asequibles a cualquier persona
que tuviera intención de contratar un préstamo hipotecario»; en concreto afirma
el Tribunal de Justicia de la Unión Europea que «[...] esta circunstancia
permitía a un consumidor razonablemente atento y perspicaz comprender que el
referido índice se calculaba según el tipo medio de los préstamos hipotecarios
a más de tres años para adquisición de vivienda, incluyendo así los
diferenciales y gastos aplicados por tales entidades, y que, en el contrato de
préstamo hipotecario en cuestión, ese índice se redondeaba por exceso a un
cuarto de punto porcentual, incrementado en el 0,25 %».
(ii) el cumplimiento por la entidad
de crédito de la obligación de informar a los consumidores, conforme a la
normativa nacional antes reseñada, de «cual había sido la evolución del IRPH de
las cajas de ahorros durante los dos años naturales anteriores a la celebración
de los contratos de préstamo y del último valor disponible».
Afirma el Tribunal de Justicia de la
Unión Europea que «tal información también puede dar al consumidor una
indicación objetiva sobre las consecuencias económicas que se derivan de la
aplicación de dicho índice y constituyen un término útil de comparación entre
el cálculo del tipo de interés variable basado en el IRPH de las cajas de
ahorros y otras fórmulas de cálculo del tipo de interés».
Por el contrario, la sentencia del
Tribunal de Justicia de la Unión Europea, como veremos en el siguiente
fundamento, descarta que las entidades bancarias tuvieran obligación de
facilitar información comparativa sobre los distintos índices oficiales, sobre
su evolución futura o de asesorar a sus clientes sobre el mejor préstamo
posible. La herramienta más adecuada para la comparación entre el coste global
de unas y otras modalidades de financiación sería, en todo caso, la TAE.
QUINTO.- El control de contenido o
abusividad: que la cláusula, eventualmente, no sea transparente, no quiere
decir que siempre y automáticamente sea abusiva
1.- En todo caso, que la cláusula no sea
transparente no implica necesariamente que sea abusiva. Respecto de los
elementos esenciales del contrato (precio y prestación) se desprende del art.
4.2 de la Directiva 93/13, de 5 de abril, sobre cláusulas abusivas en contratos
con consumidores, que los controles de transparencia y abusividad son
diferentes y el primero es presupuesto o antecedente del segundo.
La redacción actual del art. 83
TRLCU no es óbice para ello, pues no estaba en vigor cuando se concertó el
contrato de préstamo hipotecario, ya que se introdujo por la Ley 5/2019, de 5
de marzo, y por tanto no es aplicable para resolver el presente recurso, por lo
que no procede ahora su interpretación, aunque sí conviene puntualizar que en
la nueva redacción del precepto el «perjuicio de los consumidores» aparece
expresamente contemplado al tratar de la nulidad de las cláusulas no
transparentes.
A tal efecto, resulta aplicable la
jurisprudencia del TJUE que establece que, respecto de los elementos esenciales
del contrato (precio y prestación), una vez apreciada la falta de transparencia
es cuando debe hacerse el juicio de abusividad (por todas, sentencias del
Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 30 de abril de 2014, C-26/13,
Kásler; de
26 febrero de 2015, C-143/13, Matei;
de 20 de septiembre de 2017, C- 186/16, Andriciuc; de 14 de marzo de 2019,
C-118/17, Dunai; y de 5 de junio de 2019, C-38/17, GT).
Es decir, en tales casos, la
declaración de falta de transparencia sería condición necesaria, pero no
suficiente, para la apreciación de la abusividad (sentencias de esta sala
171/2017, de 9 de marzo; 538/2019, de 11 de octubre; 121/2020, de 24 de
febrero; y 408/2020, de 7 de julio).
Como advertimos en la sentencia
241/2013, de 9 de mayo: «la falta de transparencia no supone necesariamente que
[las condiciones generales] sean desequilibradas». En este mismo sentido, la
sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 26 de enero de 2017,
asunto C-421/14, caso Banco Primus, declaró que la falta de transparencia no
eximía de realizar el juicio de abusividad, sino que simplemente permitía
proyectarlo a los elementos esenciales del contrato:
«64. Por lo que se refiere, por una
parte, a la cláusula 3 del contrato controvertido en el litigio principal,
relativa al cálculo de intereses ordinarios, el órgano jurisdiccional remitente
ha señalado que, pese a estar comprendida en el ámbito de aplicación del
artículo 4, apartado 2, de la Directiva 93/13, esa cláusula no estaba redactada
de manera clara y comprensible en el sentido de dicha disposición. En estas
circunstancias, como señaló el Abogado General en el punto 61 de sus
conclusiones, incumbe al órgano jurisdiccional remitente examinar el carácter
abusivo de dicha cláusula y, en particular, si ésta causa, en detrimento del
consumidor de que se trate, un desequilibrio importante entre los derechos y
las obligaciones de las partes del contrato a la luz de las consideraciones
expuestas en los apartados 58 a 61 de la presente sentencia. [...]»
Únicamente hemos asimilado falta de
transparencia a abusividad en supuestos muy concretos, como las denominadas
cláusulas suelo, porque como advertimos en las sentencias 241/2013, de 9 de
mayo, 138/2015, de 24 de marzo, 222/2015, de 29 de abril, 334/2017, de 25 de
mayo, o 367/2017, de 8 de junio, tales condiciones generales entrañan un elemento
engañoso, cual es que aparentan un interés variable cuando realmente establecen
un interés fijo solo variable al alza y «provocan subrepticiamente una
alteración no del equilibrio objetivo entre precio y prestación, que con
carácter general no es controlable por el juez, sino del equilibrio subjetivo
de precio y prestación, es decir, tal y como se lo pudo representar el
consumidor en atención a las circunstancias concurrentes en la contratación»
2.- El art. 3.1 de la Directiva
93/13/CEE, sobre cláusulas abusivas en contratos con consumidores, establece:
«Las cláusulas contractuales que no
se hayan negociado individualmente se considerarán abusivas si, pese a las
exigencias de la buena fe, causan en detrimento del consumidor un desequilibrio
importante entre los derechos y obligaciones de las partes que se derivan del
contrato».
De manera concorde, el art. 82.1
TRLGCU dispone:
«Se considerarán cláusulas abusivas
todas aquellas estipulaciones no negociadas individualmente y todas aquellas
prácticas no consentidas expresamente que, en contra de las exigencias de la
buena fe causen, en perjuicio del consumidor y usuario, un desequilibrio
importante de los derechos y obligaciones de las partes que se deriven del
contrato».
3.- Como advirtieron las SSTJUE de 26 de
enero de 2017, C-421/14, Banco Primus, y de 3 de octubre de 2019, C-621/17,
Gyula Kiss, a efectos del juicio de abusividad, para determinar si una cláusula
causa en detrimento del consumidor un «desequilibrio importante» entre los
derechos y las obligaciones de las partes que se derivan del contrato, deben
tenerse en cuenta, en particular, las normas aplicables en Derecho nacional
cuando no exista un acuerdo de las partes en ese sentido, para analizar si el
contrato deja al consumidor en una situación jurídica menos favorable que la
prevista por el Derecho nacional vigente. Y respecto a en qué circunstancias se
causa ese desequilibrio «contrariamente a las exigencias de la buena fe», habrá
que comprobar si el profesional podía estimar razonablemente que, tratando de
manera leal y equitativa con el consumidor, éste aceptaría una cláusula de ese
tipo en el marco de una negociación individual.
4.- En cuanto a la buena fe, parece
difícil que se pueda vulnerar por ofrecer un índice oficial, aprobado por la
autoridad bancaria, salvo que se pudiera afirmar que se podía conocer su
evolución futura y ésta fuera necesariamente perjudicial para el prestatario y
beneficiosa para la entidad prestamista. Lo que como hemos visto, no es el
caso, ya que tal evolución futura no depende de la voluntad del predisponente.
La referencia IRPH fue recomendada
por el Banco de España a finales de 1993 como uno de los tipos que podían ser
utilizados para las operaciones de crédito hipotecario a tipo de interés
variable. En la Circular 5/1994, de 22 de julio, se incluyó como índice de
referencia oficial, de forma que el Banco de España se comprometió a publicarlo
regularmente, con las ventajas desde el punto de vista de la oficialidad que
implicaba su uso.
Las razones por las que el Banco de
España hizo tal recomendación sobre el índice IRPH se recogieron en el Boletín
Económico de diciembre de 1993 y fueron, resumidamente, las siguientes:
(i) era un índice que no dependía
exclusivamente de la propia entidad que concedía el crédito, ni era susceptible
de influencia por ella en virtud de acuerdos o prácticas conscientemente
paralelas con otras entidades; (ii) era un indicador de la evolución del
mercado hipotecario que ya gozaba de amplia difusión y que, al incluirse con
otros como tipo de referencia oficial (entre ellos el MIBOR y el de la Deuda
Pública a plazos residuales de 2 a 6 años), permitiría a las entidades de
crédito españolas disponer de una gama suficiente de referencias para atender
sus diversas necesidades.
Junto a ello, a estos efectos del
juicio de buena fe, no es desdeñable que el Gobierno central y varios Gobiernos
autonómicos, en la fecha de suscripción del contrato y en la actualidad, a
través de diversas disposiciones reglamentarias, tengan establecido el índice
IRPH como referencia para la financiación (obtención de préstamos) de la
adquisición de viviendas de protección oficial -VPO- (véase la respuesta
negativa de la Secretaría de Estado de Transportes, Movilidad y Agenda Urbana,
de junio de 2020, a la recomendación del Defensor del Pueblo de sustituir el
índice IRPH por el Euríbor u otro índice oficial en viviendas de protección
oficial).
Es decir, tanto la Administración
General del Estado como diversas Administraciones autonómicas han venido considerando,
a través de normas reglamentarias, que el índice IRPH era el más adecuado para
utilizarlo como índice de referencia en el ámbito de la financiación protegida
destinada a la adquisición de viviendas de protección oficial, en el que el
grado de intensidad de protección del consumidor se incrementa en atención al
ámbito subjetivo de los beneficiarios que pueden acceder a dicha financiación.
Por lo que resulta ilógico considerar como una actuación contraria a la buena
fe la incorporación de ese mismo índice a contratos de préstamo hipotecario
concertados fuera de ese ámbito de financiación oficial.
Como afirmó el Tribunal de Justicia
de la Unión Europea en su sentencia de 14 de marzo de 2013, C-415/11, Aziz,
(apartado 69), «[...] en lo que se refiere a la cuestión de en qué
circunstancias se causa ese desequilibrio "pese a las exigencias de la
buena fe", debe señalarse que, en atención al decimosexto considerando de
la Directiva y tal como indicó en esencia la Abogado General en el punto 74 de
sus conclusiones, el juez nacional debe comprobar a tal efecto si el
profesional podía estimar razonablemente que, tratando de manera leal y
equitativa con el consumidor, éste aceptaría una cláusula de ese tipo en el
marco de una negociación individual». No resulta coherente estimar que la
adaptación del comportamiento del profesional predisponente a una pauta
(utilización del índice IRPH cajas en una cláusula de interés variable) que es
la adoptada por diversas normas reglamentarias por las administraciones públicas
competentes para la financiación de actuaciones protegibles en materia de
vivienda, pueda infringir ese estándar de protección de la buena fe, en el
sentido indicado.
5.- Respecto al otro parámetro
-desequilibrio importante-, debe ser valorado en el momento de suscripción del
contrato (art. 4.1 de la Directiva 93/13), por lo que la evolución más o menos
favorable del índice durante el tiempo de vida del contrato, no puede ser
determinante. Máxime cuando no consta que el prestamista tenga influencia
razonable en esa evolución. Las cláusulas de determinación del tipo de interés
variable por referencia a un índice buscan la actualización a valores de
mercado del precio del préstamo, sin que dicha actualización pueda depender
directamente de la voluntad de una de las partes. Así lo establece
taxativamente la STJUE de 9 de julio de 2020, C-452/18, Ibercaja Banco,
al declarar en su apartado 52:
«[n]o cabe exigir a un profesional
que facilite información precisa acerca de las consecuencias económicas
asociadas a las variaciones del tipo de interés durante la vigencia del
contrato, ya que esas variaciones dependen de acontecimientos futuros no
previsibles y ajenos a la voluntad del profesional».
Por otro lado, la sentencia del
Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 3 de marzo de 2020 descarta que las
entidades bancarias tuvieran obligación de facilitar información comparativa
sobre los distintos índices oficiales, sobre su evolución futura o de asesorar
a sus clientes sobre el mejor préstamo posible. La herramienta más adecuada
para la comparación entre el coste global de unas y otras modalidades de
financiación sería, en todo caso, la TAE.
6.- En todo caso, como ya indicamos en
la sentencia 669/2017, de 14 de diciembre, que en un determinado momento de la
vida del préstamo el IRPH se separe desfavorablemente de otros índices
(específicamente, el Euribor) no quiere decir que se vaya a comportar siempre
así durante el resto de vigencia del contrato, y ello por dos razones
fundamentales:
(i) para el cálculo del IRPH se
toman como elemento de cálculo no solo los préstamos con Euribor, sino también
los préstamos referenciados a otros tipos variables y los préstamos a interés
fijo; y
(ii) también se toman en cuenta los
diferenciales.
Es decir, para apreciar que hay
desequilibrio no basta con comparar el IRPH con otro índice de referencia
(básicamente, el Euribor), porque - como mínimo y aparte de las consideraciones
ya expuestas- hay que tener en cuenta el diferencial que, según los casos,
puede aminorar o acercar la diferencia aplicativa entre ambos índices. De forma
que el tipo nominal resultante de la aplicación del índice más el margen o
diferencial puede ser superior, inferior o igual, en el momento de la
contratación, utilizando el IRPH con un diferencial menor que utilizando el
Euribor con un diferencial mayor. El diferencial aplicado en uno u otro caso
junto con el índice, a cada operación concreta, vendrá determinado por la
valoración del riesgo y demás características de la operación (solvencia del
deudor, calidad de las garantías concurrentes - fiadores -, plazo y cuantía del
préstamo, contratación de otros productos o servicios, etc).
La evolución posterior no puede
determinar el desequilibrio, que debe valorarse en la fecha de celebración del
contrato (art. 4.1 de la Directiva 93/13). Que en su desenvolvimiento posterior
el préstamo resulte ser más caro que otros, no supone desequilibrio
determinante abusividad, puesto que el control de contenido no puede derivar en
un control de precios.
Además, no cabe obviar que, de
sustituirse el IRPH por el índice que el TJUE propone como sustitutivo en caso
de abusividad y falta de pacto en los apartados 65 y 66 de la sentencia -«tipo
medio de los préstamos hipotecarios a más de tres años, para adquisición de
vivienda libre, concedidos por las entidades de crédito en España»-, la
diferencia entre índices seguiría siendo prácticamente la misma: el Euríbor
estaba en
-042%, en septiembre de 2020, y este
índice sustitutivo en 1,74%, en agosto de 2020.
SEXTO.- El recurso de casación y las causas
de inadmisibilidad opuestas por la parte recurrida
El recurso de casación se formuló,
por interés casacional, el cual se fundamentó de la manera siguiente:
Infracción del artículo 10 bis de la
Ley 26/1984, 19 julio, general para la defensa de los consumidores y usuarios,
modificada por la disposición adicional 3 de la Ley 7/1998, de 13 de abril, de
condiciones generales de contratación, al declarar la vigencia de la cláusula
IRPH no habiendo sido negociada individualmente con la recurrente, tratándose
de una condición general de contratación impuesta al cliente, sin posibilidad
de intervenir en su contenido y, por tanto, su aplicación es abusiva y nula.
El segundo, motivo se fundamenta en
la infracción del artículo 5 de la Ley 7/1998, de 13 de abril, de condiciones
generales de contratación, al aplicar la cláusula de IRPH, que no pasa el
control de transparencia y es abusiva, por tanto, nula.
Para apoyar este último motivo se
cita como contraste las sentencias de la Audiencia Provincial de Álava, de
fecha 31 de mayo de 2016, que considera que las cláusulas referidas al IRPH no
pasan el control
de transparencia y se incorporan al
contrato sin que la entidad bancaria se asegurase de que el cliente comprendía
su contenido, en tanto en cuanto razona:
«[...] En el caso de autos la
cláusula ni siquiera aparece destacada en la escritura pública, se trata de una
de las condiciones más importantes del contrato, la que afecta a su patrimonio,
la suma de dinero que deberá devolver mensualmente al banco por el dinero
prestado y si bien no podemos declarar la abusividad de la cláusula en relación
al precio del contrato, sin embargo, la cláusula no puede pasar el filtro de la
transparencia, se incorporó al contrato sin que la entidad bancaria se
asegurase que el cliente comprendía su contenido, sin explicarle la forma de
determinar este índice por el Banco de España ni las diferencias entre el IRPH
y el resto de los índices, y su comportamiento en los últimos años. Y lo que es
más importante, sin poder elegir entre este índice y otros como el euribor que
eran más ventajosos para el cliente y precisamente por esta razón se omitieron.
Falta de transparencia que la Sala considera suficiente para declarar la
nulidad de la cláusula tercera bis del contrato».
Y, en el mismo sentido, se cita
también la sentencia de 10 de marzo de 2016 de dicho tribunal provincial que,
en este punto, razona:
«[...] Ahora bien, la cláusula no
puede pasar el filtro de la transparencia, se incorporó al contrato sin que la
entidad bancaria se asegurase que el cliente comprendía su contenido, sin
explicarle la forma de determinar este índice por el banco de España ni las
diferencias entre el IRPH y el resto de los índices, y su comportamiento en los
últimos años. Y lo que es más importante, sin poder elegir entre este índice y
otros como el euribor que eran más ventajosos para el cliente y precisamente
por esta razón se omitieron».
La entidad financiera recurrida se
opuso a la admisibilidad del recurso de casación interpuesto.
Los óbices de inadmisibilidad
esgrimidos no podemos acogerlos. En el recurso interpuesto se respetan los
hechos probados de la instancia, planteándose un problema jurídico que, por su
indiscutible interés, fue abordado por sentencia 669/2017, de 14 de diciembre,
del Pleno de la Sala, posterior a la fecha de la sentencia recurrida, y que
alcanza una nueva dimensión, con respecto al alcance del control de
transparencia cuestionado, tras la sentencia de 3 de marzo de 2020 (C-125/18)
del Tribunal de Justicia de la Unión Europea (Gran Sala), en respuesta a una
petición de decisión prejudicial formulada por un juzgado de primera instancia
de Barcelona.
En el contexto expuesto como señala
la sentencia 2/2017, de 17 de enero: «[...] tampoco deberá ser inadmitido un
recurso que, al margen de elementos formales irrelevantes, o en todo caso
secundarios, plantee con la suficiente claridad un problema jurídico sustantivo
que presente, desde un análisis razonable y objetivo, interés casacional. Como
declara la sentencia de esta Sala núm. 439/2013, de 25 de junio, puede ser
suficiente para pasar el test de admisibilidad y permitir el examen de fondo de
la cuestión, la correcta identificación de determinados problemas jurídicos, la
exposición aun indiciaria de cómo ve la parte recurrente el interés casacional
y una exposición adecuada que deje de manifiesto la consistencia de las razones
de fondo. En tales casos, una interpretación rigurosa de los requisitos de
admisibilidad que impidan el acceso a los recursos extraordinarios no es
adecuada a las exigencias del derecho de tutela efectiva jurídica de la
sentencia».
En el mismo sentido, las sentencias
351/2015, de 15 de junio; 550/2015, de 13 de octubre; 577/2015, de 5 de
noviembre; 188/2016, de 18 de marzo; 331/2016, de 19 de mayo; 667/2016, de 14
de noviembre; 579/2016, de 30 de septiembre; 727/2016, de 19 de diciembre;
2/2017, de 10 de enero; 243/2019, de 24 de abril; 146/2020, de 2 de marzo y
420/2020, de 14 de julio, entre otras.
SÉPTIMO.- Análisis del primero de los motivos
de casación
El primero de los motivos del
recurso de casación no puede ser acogido. De su contenido resulta que la parte
recurrente entiende que la contratación seriada a través de condiciones
generales de contratación impuestas por la parte predisponente determina, por
la circunstancia de no haber sido negociadas individualmente, la condición de
abusivas y como tales nulas.
Una condición general de
contratación ha de reunir los requisitos establecidos en el art. 1 de la Ley
7/1998, de 13 de abril, que reputa como tal a las cláusulas predispuestas cuya
incorporación al contrato sea impuesta por una de las partes, con independencia
de la autoría material de las mismas, de su apariencia externa, de su extensión
y de cualesquiera otras circunstancias, habiendo sido redactadas con la
finalidad de ser incorporadas a una pluralidad de contratos.
Son manifestación, en definitiva, de
lo que las sentencias 406/2012, de 18 de junio; 241/2013, de 9 de mayo;
649/2017, de 29 de noviembre o 205/2018, de 11 de abril, denominan «contratación
seriada» y califican como «un auténtico modo de contratar, diferenciable de la
contratación por negociación, con un régimen y presupuesto causal propio y
específico».
Es posible que una cláusula que
recae sobre el objeto principal del contrato no haya sido objeto de negociación
individual (sentencias 166/2014, de 7 de abril y 669/2017, de 14 de diciembre),
puesto que ésta exige que las partes puedan tener capacidad de influir en la
configuración del contenido convencional, lo que tiene difícil encaje en los
contratos de consumo, pues en ellos el consumidor de ordinario carece de
posibilidades efectivas de modificar el clausulado predispuesto, con lo que
quedan limitadas sus facultades a adherirse a las estipulaciones contractuales
ofertadas o, en otro caso. rechazarlas, negándose a firmar el contrato.
Por otra parte, es al empresario a
quien compete la carga de la prueba de la negociación individual (sentencias
241/2013, de 9 de mayo y 265/2015, de 22 de abril o STJUE de 16 de enero de
2014, C-226/12, Constructora Principado), y así lo establece tanto el art. 3 de
la Directiva 93/13 como el art. 82.2.II del TRLGDCU.
En la sentencia del pleno de esta
Sala 669/2017, de 14 de diciembre, se consideró que una condición que fije el
interés remuneratorio, aunque constituya objeto principal del contrato, cabe
que sea reputada como condición general, si no consta fuera negociada
individualmente y siempre que reúna los requisitos necesarios para su
calificación como tal (contractualidad, predisposición, imposición y
generalidad) en los términos que son exigidos por el art. 1 de la LCGC.
Así lo ha considerado además el
TJUE, en diversas sentencias relacionadas con intereses remuneratorios de
préstamos a consumidores, por ejemplo en materia de cláusula suelo (sentencia
del Tribunal Superior de Justicia de la Unión Europea de 21 de diciembre de
2016, asuntos acumulados C-154/15, C-307/15 y C-308/15) o de hipoteca
multidivisa (STJUE de 20 de septiembre de 2017, asunto C-186/16).
Ahora bien, atribuida la naturaleza
jurídica de condición general de contratación a una cláusula que establece el
interés retributivo mediante un índice IRPH, no significa, por esa única
circunstancia, que podamos reputarla como abusiva en irremediable consecuencia
jurídica, salvo que concurran los requisitos legales condicionantes de su
declaración de abusividad, al haber sido impuesta con infracción de las
exigencias de transparencia y vulneración de los requisitos de la buena fe y
justo equilibrio de los derechos y obligaciones de ambas partes (arts. 3.1 y
4.2 de la Directiva 93/13 y 10 bis. 1 de la Ley 26/1984, de 19 de julio,
general para la defensa de los consumidores y usuarios, vigente al celebrarse
el contrato litigioso), lo que se analiza en el siguiente motivo de
casación.
En definitiva, la oportunidad de
conocer una cláusula para emitir un consentimiento contractual no significa
negociación individual, de la misma manera que no podemos identificar
contratación seriada con abusividad. La sentencia recurrida no niega que
estemos ante una condición general de contratación susceptible de un control de
tal naturaleza.
El recurso debe ser, en
consecuencia, desestimado.
OCTAVO.- Examen del segundo de los motivos de
casación
En este motivo de casación, se alega
como infringido el art. 5 de la Ley 7/1998, de 13 de abril, de condiciones
generales de contratación, y se considera que la cláusula de IRPF no pasa el
control de transparencia y es abusiva.
1.- Planteamiento del recurso
A pesar de que el art. 5 de la
precitada ley se refiere al control de incorporación, la cita de las
sentencias, en las que se fundamenta el interés casacional alegado, permiten
deducir, en beneficio del recurrente, que sus fundamentos consisten en que la
condición general impugnada se incorporó al contrato sin que la entidad bancaria
se asegurase de que el cliente comprendía su contenido, sin explicarle la forma
de determinar este índice por el Banco de España, ni las diferencias entre el
IRPH y el resto de los índices, y su comportamiento en los últimos años, sin
poder elegir entre el mismo y otros existentes como el Euribor, que eran más
ventajosos para el cliente y precisamente por esta razón se omitieron; es decir
que impedían el conocimiento de la carga económica y jurídica real del contrato
de préstamo suscrito y que además le causaba un desequilibrio contrario a la
buena fe.
2.- Análisis de las circunstancias
concurrentes a la fecha de celebración del contrato litigioso
Para apreciar si una cláusula
contractual debe considerarse abusiva, el juez nacional deberá tener en cuenta,
como indica el artículo 4 de la Directiva 93/13, la naturaleza de los bienes o
servicios que sean objeto del contrato, considerando «en el momento de la
celebración del mismo» todas las circunstancias que concurran (véase, en este
sentido, la sentencia de 9 de julio de 2015, Bucura, C-348/14, no publicada,
EU:C:2015:447, apartado 48 y jurisprudencia citada).
A tales efectos, además de lo que
hemos razonado anteriormente, ponderamos las circunstancias siguientes
concurrentes en el contrato litigioso:
(i) En primer lugar, que el contrato
objeto del proceso se celebra el 6 de abril de 1999, mientras que el Euribor se
incorpora como índice oficial de referencia en la Circular del Banco de España
7/1999, de 29 de junio, sobre modificación de la Circular 8/1990, de 7 de
septiembre, sobre transparencia de las operaciones de protección a la clientela
(BOE de 9 de julio), con el objeto ajustar el cuadro de tipos oficiales de
referencia para préstamos hipotecarios tras la introducción del euro, creando
una nueva referencia interbancaria a un año ligada al comportamiento de dicho
índice.
Con ello, queremos destacar que
difícilmente cabría que la entidad bancaria informase sobre la evolución del
índice Euribor a la fecha de contratación, es decir, en el mes de abril de
1999, como se reprocha en el recurso, independientemente de lo manifestado con
anterioridad sobre la inexistencia de la obligación de las entidades
financieras de facilitar información comparativa sobre los distintos índices
oficiales, sobre su evolución futura o de asesorar a los clientes sobre el
mejor préstamo posible.
(ii) En segundo lugar, que, en las
condiciones del préstamo, se hacía concreta alusión a que el interés variable
pactado se determinaba con base a un concreto índice oficial, que se especificaba
debidamente, cual era el «tipo medio de los Préstamos Hipotecarios a más de
tres años de cajas de ahorros», explicándose, en el texto del propio contrato,
que se trataba de la «[...] media simple de los tipos de interés medios
ponderados de las operaciones de préstamo con garantía hipotecaria, a plazo
igual o superior a tres años, para adquisición de vivienda libre, que hayan
sido iniciadas o renovadas por el conjunto de Cajas de Ahorros en el mes al que
se refiere el índice, declarados al Banco de España de acuerdo con la norma
segunda de la expresada circular».
Se indicó además que se publicaba,
por el Banco de España, con periodicidad mensual, en el Boletín Oficial del
Estado.
Todo ello, consta expresamente
informado en la condición general tercera bis apartado B) del contrato
litigioso antes transcrito.
En consecuencia, el tipo de índice
pactado y su variabilidad no sólo fue expresamente especificado en el
clausulado contractual, sino que era fácilmente asequible para un consumidor
normalmente informado y razonablemente atento y perspicaz.
(iii) Con la remisión al IRPH no se
está imponiendo, por parte de la entidad financiera, una forma manifiestamente
desequilibrada de determinación de la prestación o la contraprestación de las
partes, ni es contrario a la buena fe fijar el interés variable con remisión a
un índice oficial fijado por el Banco de España.
(iv) En momento alguno se alega, lo
que tampoco es creíble, máxime cuando se recibió información por parte de un
empleado del banco, que se desconociera cual era el IRPH vigente a la firma del
contrato. Su evolución ulterior no podía conocerse en ese momento, puesto que,
como declaró la STJUE 3 de marzo de 2020, tal y como hicimos anterior
referencia, «esas variaciones dependen de acontecimientos futuros no
previsibles y ajenos a la voluntad del profesional».
(v) Realmente la demanda no
fundamenta el supuesto desequilibrio sufrido por el consumidor, en una
previsible y silenciada evolución desfavorable experimentada por el IRPH, sino
en su comparación con la más positiva del Euribor, lo que, desde luego, no
constituye argumento susceptible de fundamentar un recurso como el interpuesto,
cuando consta como la parte demandante tuvo perfecto conocimiento del índice
aplicable al interés variable de su préstamo, cuyo diferencial del 0,25%
adicional, es manifiestamente inferior, además, a los predispuestos en los
casos en que se toma el Euribor como índice de referencia.
(vi) Por último, el contrato
litigioso contempla, en el apartado E) de la condición general tercera bis, la
posibilidad de que el prestatario, en el supuesto de no convenirle el nuevo
tipo de interés aplicable en el siguiente período de revisión, se lo comunique
a La Caixa, abriéndosele en tal caso la posibilidad de desligarse del contrato cancelando
anticipadamente el préstamo en el plazo de seis meses, durante el cual los
intereses se satisfarán al tipo nominal anual anterior. Con lo que se le está
confiriendo al consumidor una facultad de desvincularse del contrato en el
supuesto de que la revisión del interés variable le resultase económicamente
gravosa a sus intereses.
3.- Desestimación del recurso
En definitiva, el juez nacional debe
verificar si el profesional podía estimar razonablemente que, tratando de
manera leal y equitativa con el consumidor, éste aceptaría una cláusula de ese
tipo en el marco de una negociación individual (véase, en este sentido, la
sentencia de 14 de marzo de 2013, Aziz, C-415/11, EU:C:2013:164, apartados 68 y
69 y 20 de septiembre de 2017, C-186-16, Andriciuc, apartado 57).
Pues bien, no vemos razones
objetivas para que la actora no aceptase una cláusula contractual relativa a
los tipos medios de los préstamos hipotecarios de las Cajas de Ahorros, a pesar
de no ser informada sobre la evolución del IRPH en los dos años anteriores,
dado el conjunto argumental anteriormente expuesto.
Por todo lo razonado, el segundo
motivo del recurso de casación debe ser también desestimado.
NOVENO.- Costas y depósito
De conformidad con lo previsto en
art. 398.1 LEC, al haberse desestimado el recurso de casación interpuesto,
deben imponerse a la parte recurrente las costas causadas y decretarse la
pérdida del depósito constituido para recurrir (disposición adicional 15.ª,
apartado 9 de la LOPJ).
FALLO:
Por todo lo expuesto, en nombre del
Rey y por la autoridad que le confiere la Constitución, esta sala ha decidido
1.º- Desestimar el recurso de casación
interpuesto contra la sentencia de 26 de septiembre de 2016, dictada por la
sección segunda de la Audiencia Provincial de Badajoz, en el recurso de
apelación n.º 383/2016.
2.º- Imponer a la recurrente las costas
de dicho recurso, con pérdida del depósito constituido.
Líbrese al mencionado tribunal la
certificación correspondiente, con devolución de los autos y del rollo de Sala.
El Excmo. Sr. D. Antonio Salas
Carceller votó en sala pero no pudo firmar por jubilación, haciéndolo en su
lugar el Excmo. Sr. Presidente de la Sala D. Francisco Marín Castán.
Notifíquese esta resolución a las
partes e insértese en la colección legislativa.
Así se acuerda y firma.
VOTO PARTICULAR:
VOTO PARTICULAR QUE FORMULA
EL MAGISTRADO D.
FRANCISCO JAVIER ARROYO FIESTAS, EN
RELACIÓN CON LA SENTENCIA DICTADA POR LA SALA PRIMERA DEL TRIBUNAL SUPREMO EN
EL RECURSO DE CASACIÓN 12/2017.
ANTECEDENTES DE HECHO.
Se aceptan los antecedentes de hecho
de la sentencia referida.
FUNDAMENTOS DE DERECHO.
PRIMERO.- Control de transparencia.
Se comparte la decisión de la Sala,
en cuanto reconoce que la cláusula en virtud de la cual se impone el IRPH no es
transparente.
No en vano la sentencia, de 3 de
marzo de 2020, del TJUE declara:
«54. También resulta pertinente para
evaluar la transparencia de la cláusula controvertida la circunstancia de que,
según la normativa nacional vigente en la fecha de celebración del contrato sobre
el que versa el litigio principal, las entidades de crédito estuvieran
obligadas a informar a los consumidores de cuál había sido la evolución del
IRPH de las cajas de ahorros durante los dos años naturales anteriores a la
celebración de los contratos de préstamo y del último valor disponible. Tal
información también puede dar al consumidor una indicación objetiva sobre las
consecuencias económicas que se derivan de la aplicación de dicho índice y
constituyen un término útil de comparación entre el cálculo del tipo de interés
variable basado en el IRPH de las cajas de ahorros y otras fórmulas de cálculo
del tipo de interés».
Por tanto, la ausencia de esa
información previa privó de la necesaria transparencia a la cláusula
cuestionada.
SEGUNDO.- Control de abusividad.
Existencia de perjuicio.
El art. 4.2 de la Directiva 13/1993
no establece que la falta de transparencia acarree, en todo caso, la
abusividad, sino que debe ponerse en relación con un perjuicio material para el
consumidor, consistente, en este caso, en la alteración sorpresiva del acuerdo
económico que se creía haber alcanzado, a partir de la información
precontractual, que resultó incompleta, privándole de la posibilidad de
comparar las ofertas del mercado.
En el mismo sentido esta sala declaró
en sentencia 54/2020, de 23 de enero:
«En cuanto a las consecuencias de la
falta de transparencia, hemos dicho en diversas resoluciones que es posible que
una condición general inserta en un contrato celebrado con un consumidor, pese
a no ser transparente, no sea abusiva, pues la falta de transparencia no supone
necesariamente que las condiciones generales sean desequilibradas. Pero como
también hemos afirmado, no es el caso de las llamadas cláusulas suelo, cuya
falta de transparencia provoca un desequilibrio sustancial en perjuicio del
consumidor, objetivamente incompatible con las exigencias de la buena fe,
consistente en la imposibilidad de hacerse una representación fiel del impacto
económico que le supondrá obtener el préstamo con cláusula suelo en el caso de
bajada del índice de referencia, lo que priva también al consumidor de la
posibilidad de comparar correctamente entre las diferentes ofertas existentes
en el mercado (por todas, sentencia 367/2017, de 8 de junio, y las que en ella
se citan)».
A la vista de lo expuesto, es
evidente el perjuicio causado al consumidor, en cuanto que por falta de
información suficiente no ha podido comparar con otras ofertas del mercado, por
lo que se le privó del ejercicio de un legítimo derecho de opción, del que quedó
desposeído por la falta de transparencia.
No es la Sala la que debe valorar
cuál índice le resultaba más interesante a la parte demandante, sino que era el
consumidor quien debía tomar dicha decisión con la información que no se le
facilitó.
En este sentido la STJUE de 16 de
enero de 2014, en el asunto C- 226/12, en interpretación del art. 3.1 de la
Directiva 93/13, declaró que la existencia de un «desequilibrio importante» no
requiere necesariamente que los costes puestos a cargo del consumidor por una
cláusula contractual tengan una incidencia económica importante para éste en
relación con el importe de la operación de que se trate, sino que puede
resultar del solo hecho de una lesión suficientemente grave de la situación
jurídica en la que ese consumidor se encuentra, como parte en el contrato, en
virtud de las disposiciones nacionales aplicables, ya sea en forma de una
restricción del contenido de los derechos que, según esas disposiciones, le
confiere ese contrato, o bien de un obstáculo al ejercicio de éstos, o también
de que se le imponga una obligación adicional no prevista por las normas
nacionales.
TERCERO.- Control de abusividad.
Ausencia de buena fe.
El eje del sistema de protección del
consumidor viene dado por la noción de cláusula abusiva contenida en el art.
3.1 de la Directiva 93/2013, que mide el eventual carácter abusivo de una
cláusula en atención a un doble patrón: la contravención de las exigencias de
la buena fe y la producción de un desequilibrio contractual importante.
Ya hemos dicho que ha existido
desequilibrio, en cuanto se le sustrajo información, que le privo del ejercicio
de una opción económica entre el IRPH y otros índices alternativos.
A continuación debemos concluir la
ausencia manifiesta de buena fe.
En sentencia, de 14 de marzo de
2013, del TJUE (Caso Aziz) se declaró que:
«Para determinar si se causa el
desequilibrio "pese a las exigencias de la buena fe", debe
comprobarse si el profesional, tratando de manera leal y equitativa con el
consumidor, podía estimar razonablemente que éste aceptaría la cláusula en
cuestión en el marco de una negociación individual».
A la vista de esta doctrina debemos
pronunciar que el profesional no trató al consumidor de manera leal, al no
ofrecerle la información legalmente requerida sobre la evolución del índice
IRPH y el incumplimiento manifiesto de dicho mandato normativo, priva de buena
fe a la conducta del profesional.
CUARTO.- Índice aplicable.
De lo expuesto hasta ahora debe
concluirse que el magistrado que formula el presente voto particular, entiende
que por la Sala debió declararse abusiva la cláusula que establecía el IRPH
como índice del préstamo, en tanto se predispuso con ausencia de buena fe y con
perjuicio para el consumidor.
Una vez declarada abusiva, se
debería decidir si debe mantenerse algún índice sustitutivo.
Son varias las opciones posibles:
a) Entender que no cabe mantener
índice alguno, opción que este magistrado rechaza, dado que fue la voluntad de
las partes mantener el interés remuneratorio referenciado a un índice.
b) Aplicar otro índice sustitutivo
como el de la Ley 14/2013 que es la tesis que apoyan las entidades bancarias.
c) Aplicar el Euribor.
QUINTO.- Índice Ley 14/2013.
Este es el índice que se acepta como
aplicable por la sentencia de esta sala, en relación con la que se formula el
voto particular.
La aplicación del «Índice Ley
14/2013», basado en una forma de cálculo similar a la del IRPH, produciría una
alteración insignificante en el resultado económico de los intereses abonables
por el consumidor.
Con lo cual se estaría premiando al
predisponente de la cláusula abusiva con un resultado que le resultaría
favorable, no en vano las entidades bancarias aceptan sin fisuras la aplicación
del «Índice Ley 14/2013».
Ciertamente el TJUE en la sentencia
de 3 de marzo de 2020 entiende que se podría aplicar el «Índice Ley 14/2013»,
si es el criterio legal sustitutivo.
Esta cuestión, como bien reconoce el
TJUE es una cuestión sujeta al Juez nacional, si bien debe declarar este
magistrado discrepante que la aplicación del «Índice Ley 14/2013», además haría
desaparecer el efecto disuasorio que pretende el art. 7 Dir. 93/13.
El efecto disuasorio es uno de los
paradigmas en la política de protección del consumidor, para evitar que se
mantengan los efectos de las situaciones de abuso de superioridad por el
profesional predisponente.
En este sentido la sentencia del
TJUE, de 21 de diciembre de 2016, cuando declara:
«66. Por consiguiente, si bien es
verdad que corresponde a los Estados miembros, mediante sus respectivos Derechos
nacionales, precisar las condiciones con arreglo a las cuales se declare el
carácter abusivo de una cláusula contenida en un contrato y se materialicen los
efectos jurídicos concretos de tal declaración, no es menos cierto que la
declaración del carácter abusivo de la cláusula debe permitir que se
restablezca la situación de hecho y de Derecho en la que se encontraría el
consumidor de no haber existido tal cláusula abusiva, concretamente mediante la
constitución de un derecho a la restitución de las ventajas obtenidas
indebidamente por el profesional en detrimento del consumidor en virtud de la
cláusula abusiva».
SEXTO.- Nulidad de la cláusula
abusiva.
Una razón más para no aplicar el
«Índice Ley 14/2013», es que se estableció para sustituir al IRPH, en caso de
desaparición de éste.
Pero no nos encontramos ante un
supuesto de desaparición, sino de una declaración de nulidad de cláusula
abusiva, así lo pretende este voto particular.
Sería incoherente, tras la nulidad
aplicar un índice que no está previsto para un supuesto de nulidad y que además
se calcula en base a los mismos parámetros que el IRPH, con un resultado
sensiblemente similar, con lo que se quebrantaría el principio de efectividad
del Derecho Comunitario (sentencia del TJUE de 16 de julio de 2020).
SÉPTIMO.- Euribor.
Descartado en este voto particular
el «Índice Ley 14/2013», este magistrado debe proponer como aplicable el
Euribor.
El Euribor es el índice
mayoritariamente seguido en la práctica hipotecaria española, cuya aplicación
supone un restablecimiento de las expectativas del consumidor sobre el coste
del crédito.
La aplicación del Euribor en lugar
del IRPH, no supone una actividad integradora del contrato, sino la aplicación
del mayoritariamente aplicado en el Estado Español, por el que podría haber
optado si se le hubiese ofrecido la información legalmente preceptiva, a la que
hicimos referencia, siendo esta una solución compatible con el art. 6.1 de la
Directiva 93/2013, dado que el consumidor aceptaba un préstamo referenciado a
un índice.
PARTE DISPOSITIVA.
1.º- Se debería declarar la nulidad de la
cláusula referida al IRPH, en cuanto cláusula abusiva, como índice de aplicación
en el préstamo concertado por la parte demandante.
2.º- Se debería sustituir el IRPH, por el
Euribor, con la restitución de las cantidades indebidamente percibidas por la
parte demandada.
3.º- Todo ello con las consecuencias
derivadas, en relación con las costas procesales.
Lo acuerda y firma el Magistrado D.
Francisco Javier Arroyo Fiestas
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