La atribución del uso de la vivienda familiar en el caso de custodia compartida y factores a ponderar. Cuando se valora que no existe riesgo de poner en peligro el régimen de custodia compartida, pues el progenitor está en condiciones, por su situación económica, de proporcionar una vivienda adecuada a sus necesidades, el criterio de la sala es el de que no procede hacer la atribución indefinida de uso de la que fue la vivienda familiar y deben armonizarse los intereses contrapuestos, el del titular (o cotitular) de la vivienda y el de los hijos a relacionarse con el otro en una vivienda.

Sentencia del Tribunal Supremo (1ª) de 26 de octubre de 2020 (D. José Luis Seoane Spiegelberg).

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PRIMERO.- Antecedentes relevantes

1.- Objeto del proceso

Es objeto del presente proceso la demanda de divorcio del matrimonio constituido en su día por los litigantes, fruto del cual nacieron dos hijos, el mayor, el NUM001 de 2002, y la hija, el NUM002 de 2005, así como fijar las medidas definitivas derivadas de la disolución de dicho vínculo matrimonial, centrándose el debate en la determinación del régimen relativo a la guardia y custodia de los hijos menores, pensión de alimentos y atribución del uso de la vivienda familiar.

2.- Sentencia de primera instancia.

Seguido el procedimiento, en todos sus trámites, se dictó sentencia por parte del Juzgado de Primera Instancia n.º 7 de Palencia, que decretó el divorcio del matrimonio constituido por los litigantes, acordando una guardia y custodia compartida por periodos quincenales con respecto a los hijos comunes.

Se asignó a la demandante el uso de la vivienda familiar, con el argumento de que de tal manera se preservaba un consolidado estado de cosas de su ocupación y disfrute conjunto por madre e hijos, unido a la circunstancia de que, aun cuando no pueda considerarse dicho inmueble como privativo de la demandante, pues el pago de las cuotas del préstamo hipotecario para financiar su adquisición se abonaron constante matrimonio, lo cierto es que parece que la esposa cuenta con mejor derecho sobre dicha vivienda. Los gastos de suministros de la misma se atribuyeron a la madre que la ocupa, mientras que los relativos al pago del IBI, las cuotas del préstamo pendientes así como el importe de los gastos comunitarios por mitad.

Por último, en concepto de alimentos para los hijos, amén de que cada progenitor asumirá la satisfacción directa de los mismos durante los periodos de custodia, la madre deberá abonar la cantidad mensual adicional de ciento cuarenta euros para cada uno de ellos (280 € en total), al gozar de mayores ingresos que el padre.

3.- Sentencia de apelación

Contra dicha sentencia se interpuso recurso de apelación por el demandado.

La Audiencia Provincial de Palencia dictó sentencia en la que desestimó la petición del recurrente de incrementar la contribución de la madre a los alimentos de sus hijos. Consideró igualmente correcta la asignación de la vivienda familiar a la apelada, compartiendo en esencia los argumentos del Juzgado, negó que el uso temporal postulado sea beneficioso para los menores, sin que concurran circunstancias para cambiar el criterio del juzgado, señalando al respecto: "[...] no estamos negando la posibilidad y hasta la ventaja que, desde un punto de vista general, puede ofrecer la limitación de uso, pero ello debe de estar relacionado con las circunstancias concurrentes para que así sea valorado, y en el caso no encontramos se produzca la situación que podría originar la estimación del motivo de recurso en este punto".

Únicamente se revocó la sentencia del juzgado en el sentido de atribuir a la madre el pago de los gastos comunitarios relativos al uso de la vivienda, siendo por mitad los correspondientes a la propiedad del inmueble.

SEGUNDO.- Del recurso de casación

El demandado interpone recurso de casación, al amparo del art. 477.2, regla 3.ª y 3 de la LEC, alegando como infringido el art. 96 del Código Civil, en relación con los arts. 348 del mismo cuerpo legal y 33 de la Constitución Española. Se citaron como fundamento del interés casacional las sentencias 434/2016, de 27 de junio; 522/2016, de 21 de julio; 294/2017, de 12 de mayo; 517/2017, de 22 de septiembre y 268/2018, de 9 de mayo.

En su desarrollo se argumentó que, según reiterado criterio jurisprudencial, en los casos de custodia compartida, no es de aplicación el párrafo primero del art. 96 del CC, sino el párrafo segundo por analogía, debiéndose fijar un límite temporal al uso de la vivienda familiar titularidad de ambos litigantes. En definitiva, con ello, se solicitó la estimación del recurso y que se limitase el uso conferido a un año o, en su caso, al que se pueda considerar procedente.

El Ministerio Fiscal, consideró que, para respetar el art. 96 CC y la jurisprudencia que lo interpreta, debía de haberse establecido un límite temporal al uso de la vivienda familiar, a fin de reconocer los derechos del recurrente que no va a disfrutar de dicho bien, que se verá obligado a acceder a otro inmueble para satisfacer las necesidades de habitación tanto de él como de sus hijos en los periodos de custodia y, además, va a tener que seguir satisfaciendo por mitad las cuotas del préstamo hipotecario, por lo que se adhiere al recurso de casación interpuesto, considerando que sería procedente fijar como límite temporal el 26 de septiembre de 2023, que es cuando la hija menor alcanza la mayoría de edad.

La parte recurrida solicitó la desestimación del recurso interpuesto.

TERCERO.- Decisión del recurso de casación

La decisión del recurso interpuesto la abordaremos en los apartados siguientes para cumplir el postulado constitucional de postulación.

1.- La atribución del uso de la vivienda familiar en el caso de custodia compartida y factores a ponderar

Nuestro Código Civil no regula el régimen de atribución del uso de la vivienda familiar en los supuestos de guardia y custodia compartida, produciéndose, en consecuencia, un vacío normativo que es necesario cubrir por exigencias derivadas del principio non liquet ( art. 1.7 CC) y la tutela de los derechos e intereses legítimos de los litigantes e hijos ( art. 24 CE).

A tales efectos, no es de aplicación lo establecido en el párrafo primero del art. 96 del CC; puesto que se refiere a los supuestos de atribución exclusiva de la guardia y custodia de los hijos a uno de los progenitores sin perjuicio del derecho de vistas del otro, en cuyo caso se resuelve el conflicto disponiendo que dicho uso corresponde a los hijos y al cónyuge en cuya compañía queden. Fácil es comprender que lo establecido en dicha norma no es aplicable a los casos en que ambos progenitores ostentan la custodia compartida de los hijos menores y la correlativa convivencia periódica con ellos, supuestos en los que no existe una sola residencia familiar, sino realmente dos, la de cada uno de los padres con sus hijos.

Descartada pues la aplicación del párrafo primero del art. 96 del CC, tampoco hallamos solución en lo dispuesto en su párrafo tercero, que contempla la situación de un matrimonio sin hijos, con lo que los hipotéticos intereses de éstos no son ponderados en dicho precepto, regulando, por consiguiente, de nuevo una situación distinta a la que conforma el objeto de este proceso.

A la hora de buscar una solución a la problemática suscitada, la regulación más próxima la encontramos en el párrafo segundo del art. 96 CC ( sentencias 593/2014, de 24 de octubre; 465/2015, de 9 de septiembre; 51/2016, de 11 de febrero; 42/2017, de 23 de enero; 513/2017, de 22 de septiembre, 95/2018, de 20 de febrero, entre otras muchas), que se refiere a los casos en los que se distribuye la custodia de los hijos menores entre sus padres; es decir, cuando algunos quedan en compañía de uno de ellos y los restantes en el otro. Realmente tampoco se trata del mismo caso, ya que acordada la custodia compartida no se distribuye la guarda de los menores de forma exclusiva entre los padres, sino de forma conjunta y de manera temporal, ni tampoco se separa a los hermanos. Ahora bien, sí se asimilan en la circunstancia de que ambos litigantes ostentan la condición de progenitores custodios.

En cualquier caso, es el supuesto que guarda mayor identidad de razón y, por lo tanto, el que nos da una pauta valorativa cuando señala, para tales casos, que el juez resolverá lo procedente, con lo que se está confiriendo, al titular de la jurisdicción, el mandato normativo de apreciar las circunstancias concurrentes para adoptar la decisión que mejor se concilie con los intereses en concurso, sin condicionar normativamente la libertad resolutoria del juzgador. No obstante, la falta de concreción de tal criterio normativo ha llevado a la jurisprudencia, en cumplimiento de su función, a fijar los elementos a valorar para evitar incurrir en un mero decisionismo voluntarista que pudiera convertirse en una vedada arbitrariedad.

Con tal finalidad, en la ponderación de las circunstancias concurrentes, se deberá de prestar especial atención a dos factores: "[...] en primer lugar, al interés más necesitado de protección, que no es otro que aquel que permite compaginar los períodos de estancia de los hijos con sus dos padres. En segundo lugar, a si la vivienda que constituye el domicilio familiar es privativa de uno de los cónyuges, de ambos, o pertenece a un tercero" ( sentencias 513/2017, de 22 de septiembre y 396/2020, de 6 de julio entre otras).

De acuerdo con dicha doctrina es posible la atribución del uso a aquél de los progenitores que por razones objetivas tenga más dificultad de acceso a una vivienda (no ser titular o no disponer del uso de otra, menores ingresos) para que, de esta forma, pueda llevarse a cabo la efectiva convivencia con sus hijos durante los períodos en los que le corresponda tenerlos en su compañía ( sentencia 95/2018, de 20 de febrero). Ahora bien, con una limitación temporal, similar a la que se establece en el párrafo tercero para los matrimonios sin hijos ( sentencias 513/2017, de 22 de septiembre y 396/2020, de 6 de julio, con cita de otra jurisprudencia).

En este sentido, señala la sentencia 517/2017, de 22 de septiembre, que:

"[...] cuando se valora que no existe riesgo de poner en peligro el régimen de custodia compartida, pues el progenitor está en condiciones, por su situación económica, de proporcionar una vivienda adecuada a sus necesidades, el criterio de la sala es el de que no procede hacer la atribución indefinida de uso de la que fue la vivienda familiar y deben armonizarse los intereses contrapuestos, el del titular (o cotitular) de la vivienda y el de los hijos a relacionarse con el otro en una vivienda (resume la doctrina la sentencia 517/2017, de 13 de septiembre, con cita de otras anteriores)".

Con esta finalidad de favorecer el tránsito a la nueva situación derivada de la custodia compartida se han fijado plazos de uso temporal, valorando las circunstancias concurrentes, que han oscilado desde un año ( sentencias 51/2016, de 11 de febrero; 251/2016, de 13 de abril y 545/2016, de 16 de septiembre); de dos años (sentencias 513/2017, de 22 de septiembre y 15/2020, de 16 de enero); tres años (sentencias 465/2015, de 9 de septiembre y 294/2017, de 12 de mayo), uso por anualidades alternas (sentencia 95/2018, de 20 de febrero) o en fin hasta que se proceda a la liquidación de la sociedad legal de gananciales ( sentencia 183/2017, de 14 de marzo). En definitiva, uso temporal conferido en consonancia con un imprescindible juicio circunstancial motivado.

2.- Examen de las particularidades del caso litigioso

Pues bien, en el presente caso, se cuestiona el uso indefinido y no temporal con el que se atribuyó la utilización de la vivienda familiar a la demandante, postulando que se limite el mismo a un año o al que se considere adecuado.

A los efectos de decidir tal cuestión hemos de partir de la base de que la vivienda familiar es cotitularidad sin precisar de ambos progenitores, aun cuando se encuentre a nombre de la demandante en el Registro de la Propiedad. Así se declara acreditado por las sentencias de ambas instancias, atribuyendo a los litigantes la condición de cotitulares del inmueble objeto del proceso, lo que conforma un pronunciamiento consentido, en consonancia con el cual se estableció que ambos litigantes continuasen abonando por mitad las cuotas del préstamo hipotecario que grava la vivienda otrora familiar, así como el IBI y los gastos comunitarios concernientes a la propiedad del referido inmueble.

En segundo lugar, la madre cuenta con capacidad económica suficiente para disponer de otra vivienda, en la que llevar a efecto el régimen de custodia con sus hijos, al ganar unos 3.300 euros líquidos mensuales. Incluso las sentencias de instancia consideran que su capacidad económica es superior a la del padre, al fijar a cargo de aquélla una pensión de alimentos adicional de 280 euros al mes por ambos hijos.

La madre lleva, al menos, desde 22 de noviembre de 2018, fecha de la sentencia del juzgado, disfrutando del uso de la vivienda litigiosa.

El hijo alcanzará la mayoría de edad el próximo 26 de octubre de este año y la hija cuenta con 15 años de edad.

3.- Inexistencia de vulneración del principio de la prevalencia del interés superior de los menores.

Se alega, por la recurrida, la vigencia del principio del interés superior de los menores, pero éste se encuentra garantizado con la custodia compartida y posibilidades económicas de ambos progenitores de gozar de una vivienda digna para disfrutar de la compañía de sus hijos y asumir sus derechos y deberes dimanantes de la patria potestad ( art. 154 CC).

Por otra parte, deben priorizarse, como dice el art. 2 de la Ley Orgánica 1/1996, de 15 de enero, de protección jurídica del menor, las medidas que, respondiendo a dicho interés, respeten también los otros intereses legítimos presentes como los de los progenitores, sin que, en el caso que enjuiciamos, concurra incompatibilidad entre ellos que determine la prevalencia del interés superior de los menores.

En definitiva, "[...] el criterio que ha de presidir la decisión que en cada caso corresponda adoptar al Juez, a la vista de las circunstancias concretas, debe ser necesariamente el del interés prevalente del menor, ponderándolo con el de sus progenitores, que aun siendo de menor rango, no por ello resulta desdeñable" ( sentencias del Tribunal Constitucional 141/2000, de 29 de mayo, FJ 5; 124/2002, de 20 de mayo, FJ 4; 144/2003, de 14 de julio, FJ 2; 71/2004, de 19 de abril, FJ 8; 11/2008, de 21 de enero, FJ 7, 16/2016, de 1 de febrero, FJ 6).

O dicho en palabras de la sentencia de esta Sala 319/2016, de 13 de mayo: "[...] en caso de que no puedan respetarse todos los intereses legítimos concurrentes, deberá primar el interés superior del menor sobre cualquier otro interés legítimo que pudiera concurrir" ( SSTS de 26 de noviembre de 2015, rec. 36 de 2015 y de 27 de octubre de 2015, rec. 2664 de 2014).

Ahora bien, no es éste el caso del litigio que nos ocupa, en el que los intereses de los menores están garantizados y no entran en colisión con los del padre de manera tal que los correspondientes a éste deban subordinarse a los prioritarios de los hijos menores, al no darse una situación de incompatibilidad irremediable, sino de satisfacción conjunta y coordinada.

4.- Asunción de la instancia y estimación del recurso

Procede, en consecuencia, asumir la instancia y, en atención al juego de las circunstancias antes expuestas, fijamos el uso de la vivienda, por un plazo de dos años, a contar desde la fecha de esta sentencia, periodo de tiempo que consideramos ajustado para una ordenada transición a la nueva situación declarada en atención a las circunstancias concurrentes.

CUARTO.- Costas y depósito

La estimación del recurso de casación conlleva que no se imponga a ninguna de las partes las costas de este recurso, de conformidad con lo establecido en el 398.2 LEC.