Divorcio. Uso de la vivienda familiar. Vivienda familiar es la habitada por los progenitores e hijo(s), hasta la ruptura del matrimonio. En el presente caso no es vivienda familiar la que ocupan el padre y el hijo, dado que la misma es privativa de la madre quien la cedió al padre después de la separación para que la ocuparan durante un tiempo.

Sentencia del Tribunal Supremo (1ª) de 24 de mayo de 2021 (D. FRANCISCO JAVIER ARROYO FIESTAS).

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PRIMERO.- Antecedentes.

1.- Acciones ejercitadas y sentencia de primera instancia.

El presente recurso trae causa de la demanda de divorcio contencioso promovida por la esposa.

Las partes manifestaron haber llegado a un acuerdo respecto de la guarda y custodia compartida del hijo menor en común, conforme a un plan de parentalidad consensuado.

En la sentencia de primera instancia, en la que se estima parcialmente la demanda interpuesta, además de la disolución del matrimonio y la guarda y custodia compartida, se acuerda, entre otras disposiciones, en cuanto a la atribución de la vivienda familiar, que cuando el menor esté bajo la guarda del padre se tendrá por tal la vivienda sita en la DIRECCION001 núm. NUM001 hasta que el menor tenga 12 años.

2.- Sentencia de segunda instancia.

Contra la citada sentencia se interpone por la actora recurso de apelación, que es desestimado con confirmación de la sentencia de primera instancia.

Alega en el recurso la actora que la vivienda cuyo uso ha sido atribuida al demandado es propiedad de Dña. Adolfina y no constituye la vivienda familiar, siendo el demandado propietario de otro inmueble en la ciudad al que se podría trasladar el menor cuando le corresponda el ejercicio de la custodia. Subsidiariamente, solicita la actora la concesión de pensión alimenticia para el menor durante el tiempo en el que conviviera con su madre.

Considera la sala que la vivienda objeto de discusión debe considerarse familiar porque, aunque no haya habitado en ella la madre, en la misma han habitado el demandado y su hijo desde 2014, con aquiescencia de la madre, que quedaría vinculada por sus propios actos. Y que estimar el recurso supondría el traslado del menor a otro domicilio que no se encuentra en las inmediaciones del colegio y de la residencia de la madre, con los traslados que conllevaría, y alejamiento del ambiente social en que se desenvuelve. Y que procedería, en consecuencia, una interpretación analógica del art. 96 CC de la previsión del precepto para los casos en los que no hubiera hijos, al caso enjuiciado. Todo ello sin que proceda el establecimiento de la pensión alimenticia solicitada.

3.- Recurso de casación.

Contra la citada sentencia se interpone por la madre recurso de casación fundado en dos motivos:

A) El primero, por infracción del art. 96 CC, por considerar que la sentencia impugnada contradeciría la doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo que establece que, en los procedimientos matrimoniales sin consenso, no se puede atribuir el uso de viviendas o locales distintos al que constituya domicilio familiar (STS 284/2012, de 9 de mayo).

Todo ello por cuanto la vivienda familiar durante el matrimonio fue otra (en concreto, la sita en la DIRECCION000 NUM000, de propiedad exclusiva de la recurrente), y que la vivienda cuyo uso atribuye la sentencia impugnada no tiene el carácter de vivienda familiar, pero se le atribuye dicho carácter por el simple hecho de que la recurrente consintió en que el demandado la usara durante la crisis matrimonial.

Y, así, el demandado percibiría los ingresos de alquiler de otra vivienda que tiene en su propiedad en la misma ciudad, además de sus ingresos netos por razón de su trabajo de unos 2.500 euros al mes, que le permitirían cubrir los gastos de habitación en otro lugar si quisiera.

B) Y, en segundo motivo, también por infracción del art. 96 CC, al considerar, en todo caso, que se contradeciría la doctrina jurisprudencial que determina que establecido un régimen de custodia compartida la atribución del uso de la vivienda debe de ser temporal con un periodo que no debe ser superior a un año, mientras que en el caso enjuiciado se ha atribuido el uso de una vivienda que no es familiar por un periodo de cuatro años, sin abonar pensión alguna, cuando el demandado dispone de otra vivienda de su propiedad que tiene actualmente alquilada y percibe ingresos mensuales que triplican a los de la recurrente.

SEGUNDO.- Motivos primero y segundo.

Se estiman los dos motivos, analizados conjuntamente.

En el recurso se alega que la vivienda que ocupan el padre y el hijo, no es una "vivienda familiar" strictu sensu, sino una vivienda privativa de la madre, que durante un tiempo cedió al padre.

Esta sala debe declarar que en la sentencia recurrida se la considera vivienda familiar, porque en ella viven el padre y el hijo, sin embargo, es un concepto no controvertido en la doctrina jurisprudencial que conforme al art. 96 del C. Civil, vivienda familiar es la habitada por los progenitores e hijo(s), hasta la ruptura del matrimonio (sentencias 42/2017, de 23 de enero y 517/2017, de 22 de septiembre).

A la vista de lo expuesto, debemos casar la sentencia recurrida en cuanto en la sentencia de apelación atribuye al padre la vivienda de DIRECCION001 núm. NUM001 de Palencia, cual si fuese familiar, cuando no lo era, dado que la que fue vivienda familiar estaba en DIRECCION000 NUM000, también privativa de la demandante y en la que esta reside en la actualidad.

Tampoco puede considerarse un acto propio vinculante la cesión temporal de la vivienda de la DIRECCION001 a su marido dado que, como liberalidad que fue, se puso término a la misma en virtud de demanda de desahucio interpuesta en el año 2019.

Establece la Jurisprudencia:

"El principio general de derecho que sostiene la inadmisibilidad de venir contra los actos propios, como consecuencia del principio de buena fe y de la exigencia de observar una conducta coherente dentro del tráfico jurídico, exige que los actos propios sean inequívocos, en el sentido de crear, definir, fijar, modificar, extinguir o esclarecer sin duda alguna una situación jurídica afectante a su autor y asimismo que exista una contradicción o incompatibilidad según el sentido de la buena fe que hubiera de atribuirse a la conducta precedente -- sentencias, por citar tan sólo en las recientes, de 18 Ene. 1990, 5 Mar. 1991, 4 Jun. y 30 Oct. 1992, 12 y 13 Abr. y 20 May. 1993, 17 Dic. 1994, 31 Ene., 30 May. y 30 Oct. 1995, 21 Nov. 1996, 29 y 30 Abr., 12 May., 15 Jul., 30 Sep. y 30 Nov. 1998, 4 Ene., 13 Jul., 1 Oct. y 16 Nov. 1999 23 May., 25 Jul. y 25 Oct. 2000, 27 Feb., 16 y 24 Abr. y 7 May. 2001, y un largo etcétera".

En aplicación de dicha doctrina hemos de convenir que la demandante cedió en precario la vivienda sin compromiso de permanencia, dado que el demandado tiene otra vivienda de su propiedad en la que puede residir, por lo que la conducta de la demandante se ajusta a la buena fe y no contradice su actuación anterior.

En virtud de lo expuesto, se casa parcialmente la sentencia recurrida y se deja sin efecto la atribución a D. Anibal de la vivienda no familiar sita en Palencia, DIRECCION001 núm. NUM001), cuyo desalojo deberá efectuarse en el procedimiento de desahucio entablado, dado que esta sala, en sede de proceso matrimonial, no puede atribuir ni desalojar vivienda que no sea familiar (sentencia 284/2012, de 9 de mayo).

TERCERO.- Costas y depósito.

Estimado el recurso de casación no ha lugar a imposición de costas, conforme establece el art. 398.2 de la LEC y procede la devolución del depósito constituido en su momento al recurrente.