Prescripción de la acción. La pendencia del proceso penal sobre el día inicial del cómputo del plazo de prescripción. Voto particular.

Sentencia del Tribunal Supremo (1ª) de 15 de febrero de 2022 (D. JOSÉ LUIS SEOANE SPIEGELBERG).

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PRIMERO.- Antecedentes relevantes

A los efectos decisorios del recurso de casación interpuesto partimos de las consideraciones siguientes:

1º.- Es objeto del proceso, la demanda formulada por la actora, contra su compañía de seguros Allianz, en reclamación de los daños y perjuicios en su vehículo de motor, en cuantía de 22.781,06 euros, sufridos a consecuencia de un robo objeto de cobertura en la póliza suscrita con la entidad demandada.

2º.- El conocimiento de la demanda correspondió al Juzgado de Primera Instancia n.º 4 de Valdemoro. La compañía se opuso, aceptó la existencia del seguro, sostuvo que la acción se encontraba prescrita, al haber transcurrido el plazo de dos años del art. 23 de la LCS, y, además, negó la realidad del siniestro, al considerarlo simulado. A tal efecto, se aportó un dictamen pericial, en el que se concluye por el técnico informante, que no deben abonar indemnización alguna "[...] porque ha quedado suficientemente demostrado que los daños que reclama la asegurada han sido intencionados", y ello en función de las razones que se exponen a continuación.

3º.- Seguido el procedimiento, en todos sus trámites, se dictó sentencia, por parte del referido órgano jurisdiccional, en la que estimó la excepción de prescripción opuesta por la aseguradora, dado que la actora tuvo constancia del rechazo del siniestro, por parte de la compañía demandada, en comunicación remitida en mayo de 2014, siendo esa fecha en la que se inicia el cómputo del plazo de los dos años del art. 23 de la LCS, y comoquiera que la demanda se interpuso el 11 de octubre de 2016, la acción se encontraba prescrita, sin que la interrumpiera la denuncia presentada ante la Guardia Civil, el 29 de abril de 2014.

4º.- Contra dicha sentencia, se interpuso el correspondiente recurso de apelación. Su conocimiento correspondió a la sección duodécima de la Audiencia Provincial de Madrid, que confirmó la sentencia dictada por el Juzgado, partiendo de la siguiente base fáctica:

El supuesto robo ocurrió, entre los días 27 al 28 de abril de 2014. El marido de la actora formuló denuncia, ante la Guardia Civil de Chinchón, el 29 de abril de 2014, que dio lugar a las diligencias previas penales 789/2014 del Juzgado de Instrucción de Valdemoro, que se incoaron y archivaron el mismo día, por medio de auto de 12 de junio de 2014. El 19 de mayo de 2014, la compañía rechaza el siniestro. Consta igualmente que, el 20 de noviembre de 2015, se personó la denunciante en el juzgado que conocía del procedimiento penal, siendo dicha personación admitida el día 26 inmediato siguiente. El 7 de abril de 2016, se solicita la notificación de la resolución de archivo, lo que se hace por el juzgado en el acto, y por fin la demanda se interpone el 11 de octubre de 2016.

5º.- La Audiencia reconoce, expresamente, con la cita de la oportuna jurisprudencia al respecto que, por aplicación de los arts. 111 y 114 de la LECR, el proceso penal interrumpe el ejercicio de la acción civil proveniente del delito, comenzando el plazo de prescripción una vez que la sentencia absolutoria o resolución de sobreseimiento libre o provisional, y, por tanto, archivo, sea notificada al perjudicado, esté o no personado en las actuaciones.

Ahora bien, conecta dichos preceptos con el art. 40 de la LEC, lo que lleva al tribunal provincial a distinguir dos supuestos.

El primero, cuando del mismo hecho puede nacer una acción penal para el castigo del culpable y una acción civil para el resarcimiento del perjuicio (art. 100 LECR). Se trata del mismo hecho dañoso, en cuyo caso el proceso penal goza de preferencia, y, por lo tanto, el cómputo del plazo de prescripción de la acción civil no se inicia hasta la finalización del proceso penal.

El segundo, cuando no se da identidad entre el hecho del que nace la acción civil con el que es objeto del proceso penal, pero incide en algún aspecto de la pretensión civil, de forma que tal decisión puede tener influencia decisiva para resolver el litigio de esta naturaleza, en tal caso lo que existe es una cuestión prejudicial penal, que no impide, sino que exige el planteamiento del proceso civil para dilucidar en él por el Juez civil, si se dan o no los presupuestos de la suspensión, y que, en todo caso, no paraliza el proceso, sino cuando está pendiente de dictarse sentencia. Situación que acontece, en el caso enjuiciado, pese a reconocer que la aseguradora pone en duda el acaecimiento del robo.

En cualquier caso, se señala, el plazo habrá de contarse desde la fecha del auto de archivo del proceso penal, no desde el que arbitrariamente elige la demandante para interponer la demanda, de lo contrario se incurriría en retraso desleal en el ejercicio de la acción.

En virtud de los argumentos expuestos confirma la sentencia dictada por el Juzgado.

6º.- Contra dicha resolución se interpuso por la demandante recurso de casación.

SEGUNDO.- El recurso de casación

El motivo del recurso, por interés casacional (art. 477.2 3º y 3 Ley de Enjuiciamiento Civil, en adelante LEC), se fundamenta en la vulneración de los arts. 1969 y 1973 del Código Civil (en adelante CC), en relación con los arts. 111 y 114 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal (en adelante LECR) y art. 23 de la Ley de Contrato de Seguro (en adelante LCS), citando la correspondiente jurisprudencia de la Sala sobre la interrupción de la prescripción del proceso penal sobre el civil, que verse sobre el mismo objeto.

En su desarrollo, se insiste, en que promovido juicio penal sobre los mismos hechos, como es la existencia de un delito de robo, la acción civil no queda expedita hasta la finalización del proceso penal, y correlativa notificación de la resolución que le pone fin al perjudicado, por lo que, al no haber transcurrido el plazo de los dos años del art. 23 LCS, la acción no está prescrita.

Se solicita, en consecuencia, que se case la sentencia y se devuelvan las actuaciones para que se dicte la correspondiente resolución de fondo sobre la cuestión controvertida.

No es de recibo el óbice de admisibilidad del recurso alegado por la compañía de seguros, al negar que la jurisprudencia citada guarde relación con la cuestión controvertida en el proceso, ya que la citada versa sobre el día inicial del cómputo del plazo de la prescripción, que considera se produce desde que la pretensión pudo plantearse, que es con la notificación de la resolución de clausura del proceso penal sin declaración de responsabilidad.

TERCERO.- La pendencia del proceso penal sobre el día inicial del cómputo del plazo de prescripción

Es constante la jurisprudencia de esta Sala que viene entendiendo que:

(i) El día inicial, para el ejercicio de la acción civil, es aquel en que puede ejercitarse (art. 1969 CC), según el principio actio nondum nata non praescribitur [la acción que todavía no ha nacido no puede prescribir]; en este sentido, las sentencias 340/2010, de 24 de mayo; 896/2011, de 12 de diciembre; 535/2012, de 13 de septiembre; 480/2013, de 19 de julio; 6/2015, de 13 de enero; 279/2020, de 10 de junio y 326/2020, de 22 de junio, entre otras muchas. Este principio se fundamenta en el argumento de que la parte, que proponga el ejercicio de la acción, ha de disponer de los elementos fácticos y jurídicos idóneos para fundar una situación de aptitud plena para litigar (SSTS 544/2015, de 20 de octubre y 706/2016, de 25 de noviembre entre otras muchas).

(ii) Como resulta de los artículos 111 y 114 de la LECR, en relación con el art. 1969 CC, la tramitación de un proceso penal, sobre los mismos hechos, retrasa el inicio del cómputo del plazo de la prescripción extintiva de la acción civil, al constituir un impedimento u obstáculo legal a su ejercicio (sentencias 6/2015, de 13 de enero; 185/2016, de 18 de marzo; 721/2016, de 5 de diciembre; 398/2017, de 27 de junio del pleno; 416/2018, de 3 de julio, y, más recientemente, 339/2020, de 23 de junio, 92/2021, de 22 de febrero; 434/2021, de 22 de junio y 780/2021, de 15 de noviembre, entre otras muchas).

(iii) En palabras de la sentencia 112/2015, de 3 de marzo, cuya doctrina reproducen las sentencias 440/2017, de 13 de julio y 92/2021, de 22 de febrero:

"La denuncia en vía penal -con sus posibles efectos en el orden civil- supone una forma de ejercicio de la acción civil ante los tribunales e interrumpe la prescripción de conformidad con lo dispuesto en el artículo 1973 del Código Civil, al tiempo que el artículo 114 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal impide que, promovido juicio criminal en averiguación de un delito o falta, pueda seguirse pleito sobre el mismo hecho".

En el mismo sentido, se expresa la sentencia 185/2016, de 18 de marzo, cuando sostiene que:

"Esta Sala ha considerado sin fisuras que, desde que la denuncia en vía penal se interpone, la acción penal está ya "pendiente" y el proceso penal "promovido", en el sentido y a los efectos de lo dispuesto en los artículos 111 y 114 LECrim; con las consecuencias anteriormente expresadas sobre la prescripción extintiva de la acción civil".

(iv) Cuando las partes están personadas en el procedimiento penal, el día inicial del cómputo del plazo de prescripción comenzará a contar, desde el momento en que la sentencia recaída o el auto de sobreseimiento o archivo, notificados correctamente, han adquirido firmeza; puesto que, en ese instante, se conoce el punto final de la paralización operada por la tramitación de la vía penal preferente, con la correlativa posibilidad entonces de actuar en vía civil, por aplicación del artículo 114 LECR (sentencias 114/2007, de 9 de febrero; 489/2007, de 3 de mayo; 652/2009, de 1 de octubre; 340/2010, de 24 de mayo; 398/2017, de 27 de junio, del pleno; y más recientemente 339/2020, de 23 de junio; 92/2021, de 22 de febrero; 389/2021, de 8 de junio; 434/2021, de 22 de junio, y 780/2021, de 15 de noviembre).

Por su parte, la sentencia 13/2014, de 21 de enero, dice al respecto que:

"Tanto la doctrina del Tribunal Constitucional (SSTC 196/1988, 220/1993, 89/1999, 298/2000, 125/2004 y 12/2005, entre otras) como la jurisprudencia de esta Sala, con base en los artículos 111, 112 y 114 LECrim, 1969 CC y 270 LOPJ, vienen declarando que cuando se hayan seguido actuaciones penales por los mismos hechos el plazo de prescripción de la acción civil no comienza a correr hasta la notificación al perjudicado de la resolución que ponga fin al proceso penal. Más concretamente, en relación con las actuaciones penales en las que el perjudicado se hubiera reservado las acciones civiles para ejercitarlas separadamente, mantienen la misma doctrina las sentencias de esta Sala de 19 de julio de 2007 (recurso n.º 2715/00), 11 de octubre de 2007 (recurso n.º 4203/00), 25 de junio de 2008 (recurso n.º 3987/01) y 15 de diciembre de 2010 (recurso n.º 1118/07)".

En este mismo sentido, en aplicación de tal doctrina, contamos con la STS 559/2021, de 22 de julio, con abundante cita de la doctrina del Tribunal Constitucional al respecto (SSTC 220/1993, de 30 de junio; 89/1999, de 26 de mayo; 298/2000, de 11 de diciembre; 136/2002, de 3 de junio; 93/2004, de 24 de mayo y 12/2005, de 31 de enero).

(v) La influencia que la cuestión prejudicial penal tiene sobre el proceso civil obliga a suspender su curso hasta la resolución de aquélla, en virtud del principio recogido del derecho francés le criminell tient le civil en état, al que responden los arts. 114 LECR y 40 LEC.

CUARTO.- Acogimiento del recurso interpuesto

En el caso que enjuiciamos existe una indiscutible conexión fáctica entre los hechos objeto del proceso penal y el ulterior proceso civil, en el que se ejercitó la acción dimanante de los arts. 1 y 50 LCS.

En efecto, el marido de la actora presentó inicialmente una denuncia penal ante la guardia civil, nada más producirse los hechos, según la cual había sufrido un delito de robo, al entrar persona o personas desconocidas en una finca de su titularidad, forzando un candado, para sustraerle distintas piezas de un vehículo de su propiedad, lo que da lugar al correspondiente atestado con diligencia de inspección ocular. Las actuaciones de la policía judicial son remitidas al Juzgado de Instrucción, que incoa diligencias previas, que son archivadas en el acto; pero sin que tal resolución sea notificada a la parte denunciante.

La conexión entre ambos procedimientos civil y penal es indiscutible. Las diligencias previas penales tienen por objeto, conforme al art. 777.1 LECR, determinar la naturaleza y circunstancias del hecho, así como las personas que en él hayan participado, para exigir eventuales responsabilidades penales, con acumulación de la acción civil dimanante del delito (art. 761 LECR); en el proceso civil, se discute también si realmente existió un delito de robo; o, por el contrario, el siniestro fue artificiosamente creado por la tomadora del seguro y asegurada para obtener una indemnización indebida, lo que podría conformar incluso un ilícito criminal.

Es cierto, que la existencia de un procedimiento penal en curso no impedía a la compañía de seguros hacerse cargo del siniestro, indemnizando el daño causado en virtud del seguro de robo suscrito (arts. 1 y 50 de la LCS), con personamiento en el proceso penal para ejercitar la acción subrogatoria del art. 43 LCS. Ahora bien, la compañía, una vez que se le comunica la existencia del siniestro y tras realizar las comprobaciones oportunas, niega hacer honor al compromiso asumido, al considerar que no existió tal ilícito criminal. Conforme al art. 51 de la LCS, la indemnización del asegurador comprenderá "[...] el valor del interés asegurado cuando el objeto asegurado, efectivamente sea sustraído y no fuera hallado en el plazo señalado en el contrato".

La negativa de la compañía de seguros genera el derecho, que corresponde a la demandante, para exigir el cumplimiento de las obligaciones asumidas por la aseguradora, mediante el ejercicio de la correspondiente actio ex contracto (acción nacida del contrato), conforme a los arts. 1, 50 y siguientes de la LCS. En el contexto expuesto, la existencia o no de un robo conforma elemento determinante de la prosperabilidad de la pretensión civil resarcitoria de la asegurada contra su compañía, el cual constituía, a su vez, el objeto de un proceso penal que se encontraba en trámite.

El plazo de prescripción se inicia, conforme una reiterada jurisprudencia, desde que la acción se puede ejercitar y el demandante cuente con los elementos fácticos y jurídicos idóneos para fundar una situación de aptitud plena para litigar. Como dijimos en la sentencia 708/2016, de 25 de noviembre, es por ello que se haya de indagar sobre las circunstancias singulares del caso concreto, para determinar qué se reclama y cuando disponía el actor dichos elementos; pero resulta, en este caso, que el procedimiento criminal se había promovido mediante la correspondiente denuncia que, conforme el art. 114 de la LECR, impedía a la actora formular un proceso civil sobre los mismos hechos, ya que ambos, tanto el procedimiento civil como el penal, versaban sobre la existencia o no de un delito de robo.

Sería un verdadero desatino que, en el proceso criminal, se acreditara la comisión de un ilícito de tal clase, con condena incluso de su autor; y. sin embargo, se declarase, en el proceso civil, que la compañía no debía hacerse cargo del siniestro, porque el referido ilícito contra el patrimonio no existió, por haber sido intencionadamente simulado (art. 19 de la LCS).

En este sentido, es constante pronunciamiento del Tribunal Constitucional, derivado de razones de seguridad jurídica y de las exigencias del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva del art. 24 CE, que "[...] no puede admitirse que unos hechos existen y dejan de existir para los órganos del Estado". Un ejemplo al respecto lo constituye la STC 192/2009, de 28 de septiembre, cuando declara:

"Este Tribunal ha reiterado que la existencia de pronunciamientos contradictorios en las resoluciones judiciales de los que resulte que unos mismos hechos ocurrieron y no ocurrieron no sólo es incompatible con el principio de seguridad jurídica (art. 9.3 CE), sino también con el derecho a la tutela judicial efectiva (art. 24.1 CE), pues no resultan compatibles la efectividad de dicha tutela y la firmeza de los pronunciamientos judiciales contradictorios (por todas, STC 60/2008, de 26 de mayo, F. 9). Igualmente se ha destacado que en la realidad histórica relevante para el Derecho no puede admitirse que unos hechos existen y dejan de existir para los órganos del Estado, pues a ello se oponen principios elementales de lógica jurídica y extrajurídica, salvo que la contradicción derive de haberse abordado unos mismos hechos desde perspectivas jurídicas diversas (por todas, STC 109/2008, de 22 de septiembre, F. 3)".

Como señalamos en la sentencia 47/2013, de 19 de febrero:

"55. Tampoco tolera el sistema la pluralidad de procedimientos con un objeto total o parcialmente idéntico y reacciona mediante instituciones como la litispendencia, la cosa juzgada y la prejudicialidad, a fin de evitar innecesarios sobrecostes y una indeseable duplicidad de decisiones, eventualmente contradictorias.

"56. Esta reacción se acentúa en el supuesto de que el enjuiciamiento de determinadas conductas se efectúe en el ámbito de un proceso penal, habida cuenta del carácter exclusivo y excluyente que tiene la jurisdicción penal respecto de cualquier otro órgano jurisdiccional, de acuerdo con el principio tradicional según el cual "le criminel tient le civil en êtat" [lo penal prevalece sobre lo civil], lógica consecuencia del principio de investigación de oficio en busca por el Estado de la verdad material, que cristaliza en los artículos 111 -"mientras estuviese pendiente la acción penal, no se ejercitará la civil con separación"- y 114 -"promovido juicio criminal en averiguación de un delito o falta, no podrá seguirse pleito sobre el mismo hecho..."-, ambos de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por lo que está vedado a la jurisdicción civil entrar a enjuiciar hechos o actos investigados en un procedimiento penal en averiguación de una infracción de tal naturaleza (sentencia 422/2010, de 5 de julio, RC 1748/2006).

"57. Este efecto se produce incluso en el supuesto de que el denunciante o querellante no sea el mismo que posteriormente interpone la demanda ya que, sin perjuicio del valor que pueda atribuirse a la falta de actividad en la defensa de los propios derechos e intereses, el efecto excluyente de la jurisdicción criminal se anuda objetivamente a los hechos investigados. En este sentido, la STS 574/2010, de 6 de octubre, RC 2137/2006 pone de relieve que el artículo 114 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal prohíbe que se siga pleito civil sobre el mismo hecho que sea objeto de un juicio criminal, y que el artículo 10.2 Ley Orgánica del Poder Judicial establece la prevalencia de la decisión de la cuestión penal sobre todas las demás que guarden relación con ella y deban ser resueltas por otros órdenes jurisdiccionales.

"58. Claro está que, como sostiene la STS 27/2009, de 11 de febrero, RC 2101/2002, la interrupción de la prescripción "no tiene lugar automáticamente por la mera existencia de un procedimiento penal, sino que se requiere que verse sobre el hecho presuntamente delictivo y que la calificación sea indispensable para el procedimiento civil. En consecuencia, se exige que se produzca una identidad de procesos sobre el mismo hecho, por lo que no tiene sentido seguir un proceso civil que puede acabar con una sentencia coincidente o contradictoria y es por ello que se interrumpe la prescripción".

"59. En consecuencia, la cuestión queda ceñida a decidir si los hechos investigados en el proceso penal y los que han sido objeto de la demanda inicial del presente pleito son sustancialmente los mismos y su calificación, o la declaración de inexistencia en vía penal, habría podido vincular a la jurisdicción civil".

No tiene sentido, tampoco, que la parte actora se hallara obligada a promover un proceso civil, abierto el penal por denuncia previa, para que el mismo se viera paralizado por una concurrente prejudicialidad penal conforme al art. 40 LEC, para evitar el juego de la prescripción extintiva, máxime cuando se viene manteniendo la idea básica, para la exégesis de los artículos 1969 y 1973 CC, que, al ser la prescripción una institución no fundada en principios de estricta justicia, sino en los de abandono o dejadez en el ejercicio del propio derecho y en el de la seguridad jurídica, su aplicación por los Tribunales no debe ser rigurosa sino cautelosa y restrictiva (SSTS 877/2005, de 2 de noviembre; 134/2012, de 27 de febrero; 623/2016, de 20 de octubre; 708/2016, de 25 de noviembre, 721/2016, de 5 de diciembre; 326/2019, de 6 de junio; 279/2020, de 10 de junio, 751/2021, de 2 de noviembre, entre otras muchas).

El auto de archivo no fue notificado por el Juzgado, una vez que fue dictado; y, aun cuando contáramos el plazo de los dos años, desde que se personó la demandante, en las actuaciones penales, y le fue admitido dicho personamiento por el Juzgado, el 26 de noviembre del 2015, momento en el que pudo tomar conocimiento de lo actuado, desde tal fecha hasta la presentación de la demanda, el 11 de octubre de 2016, no transcurrió el plazo de dos años del art. 23 LCS.

Tampoco nos hallamos ante un retraso desleal en el ejercicio de un derecho. Como declaramos en las sentencias 616/2021, de 21 de septiembre y 783/2021, de 15 de noviembre:

"La doctrina indica que la figura del retraso desleal se distingue de la prescripción porque, si bien en ambas se requiere que el derecho no se haya ejercido durante un largo tiempo, en el ejercicio retrasado se requiere, además, que la conducta sea desleal, de modo que haya creado una confianza en el deudor, de que el titular del derecho no lo ejercería. Por otra parte, la renuncia tácita requiere de una conducta cuya interpretación permita llegar a la conclusión de que el derecho se ha renunciado (sentencia 872/2011, de 12 de diciembre)".

En el caso presente, no se da tal situación. La acción civil se encontraba interrumpida por el proceso penal. Su clausura mediante auto de archivo no era conocida por la actora. Toma constancia de dicha resolución con su personamiento voluntario en las diligencias previas penales. Adquirido tal conocimiento, ejercitó la oportuna demanda, sin que conste, en las actuaciones, ni tan siquiera se indica, qué componente de deslealtad se encuentra en tal proceder, máxime cuando nunca ocultó a la compañía la existencia de la denuncia por robo, a la que se hace referencia en el informe el perito de la compañía, con la que la demandada tenía también constancia del mismo.

La asunción de la instancia y estimación del recurso interpuesto conduce a la devolución de las actuaciones a la Audiencia para que dicte la sentencia correspondiente, a los efectos de no privar a la parte demandante de la correspondiente instancia, tal y como la misma solicita en su escrito de interposición del recurso de casación, lo que tiene su base en la jurisprudencia de este tribunal, de la que es botón de muestra la STS 62/2018, de 5 de febrero, en que indicamos:

"Al considerar esta Sala que no existe la prescripción que ha sido apreciada por la sentencia impugnada, procede casar la sentencia recurrida y devolver las actuaciones a la Audiencia Provincial para que, teniéndose por interpuesta la demanda en tiempo, se resuelva sobre las pretensiones formuladas en la misma. Así se ha acordado en sentencias como la 285/2009, de 29 abril (dictada por la sala en pleno al resolver Recurso 325/2006 por considerar procedente en tal caso "devolver las actuaciones al tribunal de apelación para que dicte nueva sentencia en la que, no pudiendo tener ya la acción civil por extinguida ni caducada, se pronuncie sobre todas las demás cuestiones planteadas (...)", teniendo en cuenta que "otra solución distinta traería consigo que la casi totalidad del asunto quedara privada de la segunda instancia y esta Sala, desnaturalizando su función de órgano de casación y mediante un procedimiento no adecuado a la revisión total de los problemas procesales y probatorios del litigio, tuviera que proceder a una nueva valoración conjunta de la prueba"".

En el mismo sentido, las sentencias 899/2011, de 30 de noviembre; 721/2014, de 17 de diciembre; 97/2015, de 24 de febrero; 623/2016, de 20 de octubre; 710/2018, de 18 de diciembre; 161/2019, de 16 de marzo; 326/2020, de 22 de junio y 275/2021, de 10 de mayo, entre otras.

QUINTO.- Costas y depósito

De conformidad con lo previsto en los arts. 394.1 y 398.1 LEC, no se impone a la parte recurrente las costas del recurso de casación. Las devengadas en las instancias se determinarán al conocerse del recurso de apelación por el tribunal provincial.

Procede la devolución del depósito constituido para recurrir conforme a la disposición adicional quince, apartado 8 de la LOPJ.

FALLO:

Por todo lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad que le confiere la Constitución, esta sala ha decidido

:

1.º- Estimar el recurso de casación interpuesto por la parte actora, contra la sentencia 375/2018, de fecha 18 de octubre, dictada por la sección duodécima de la Audiencia Provincial de Madrid, en el rollo de apelación n.º 239/2018, dimanante del juicio ordinario n.º 793/2016 del Juzgado de Primera Instancia n.º 4 de Valdemoro.

2.º- Casar la sentencia recurrida, que se deja sin efecto, y devolver las actuaciones al tribunal de apelación, para que, con carácter preferente, resuelva dicho recurso, si bien con respeto a lo ya decidido por esta sala en lo relativo a la inexistencia de la prescripción de la acción deducida.

3.º- No se imponen a la parte recurrente las costas del recurso de casación y se decreta la devolución del depósito constituido para recurrir.

Líbrese al mencionado tribunal la certificación correspondiente, con devolución de los autos y del rollo de sala.

Notifíquese esta resolución a las partes e insértese en la colección legislativa.

Así se acuerda y firma.

VOTO PARTICULAR:

que formula el Excmo. Sr. Magistrado D. Antonio García Martínez a la sentencia dictada en el recurso de casación 5775/2018.

Disiento de la mayoría.

Considero que la sentencia recurrida es correcta y, por lo tanto, entiendo que el recurso de casación se debería haber desestimado, con imposición de costas a la recurrente y pérdida por esta del depósito constituido para interponerlo.

Por lo anterior, y al amparo de los artículos 206 y 260 LOPJ, y 205 LEC, formulo este voto particular con fundamento en las siguientes consideraciones.

El proceso penal previo como impedimento para seguir un proceso civil sobre el mismo hecho

1. La expresión del art. 114 LECrim "el mismo hecho" se refiere al acto ilícito que, además de originar responsabilidad penal por constituir un tipo de delito penado por la ley, es fuente de responsabilidad civil al producir un daño del que nace una obligación de restitución, reparación o indemnización, y, correlativamente, un derecho del perjudicado a la restitución, reparación o indemnización del daño y perjuicio causado.

De ahí que, en virtud de la unidad de hecho que existe entre la responsabilidad penal y la responsabilidad civil, la acción civil "[p]ara la restitución de la cosa, la reparación del daño y la indemnización de los perjuicios" (art. 100 LECrim) ha de "[e]ntablarse juntamente con la penal por el Ministerio fiscal, haya o no en el proceso acusador particular [...]" (art. 108 LECrim) y que "[e]jercitada sólo la acción penal, se entenderá utilizada también la civil [...]" (art. 112 LECrim).

No obstante, la regla que obliga a entablar la acción civil juntamente con la acción penal tiene dos excepciones, por un lado, la lógicamente derivada de la renuncia expresa de su titular, y, por otro lado, la de su reserva expresa "[p]ara ejercitarla después de terminado el juicio criminal, si a ello hubiere lugar" (arts. 108 y 112 LECrim).

Lo que se sigue de lo anterior, en definitiva, es, tal y como dispone el art. 111 LECrim en su primer inciso, que dichas acciones "[p]odrán ejercitarse junta o separadamente [...]".

Ahora bien, lo que no cabe en nuestro sistema es el ejercicio separado de la acción civil estando pendiente la acción penal o la prosecución del proceso civil si se incoa causa penal por "el mismo hecho", ya que, conforme al principio le criminel tient le civil en état (lo criminal mantiene paralizado lo civil), "[m]ientras estuviese pendiente la acción penal no se ejercitará la civil con separación hasta que aquélla haya sido resuelta en sentencia firme [...]" (art. 111 LECrim, segundo inciso) y "Promovido juicio criminal en averiguación de un delito o falta, no podrá seguirse pleito sobre el mismo hecho; suspendiéndole si le hubiese, en el estado en que se hallare, hasta que recaiga sentencia firme en la causa criminal [...]" (art. 114 LECrim).

2. En el presente caso, es claro que no se ha infringido el art. 111 LECrim. Para que así fuera la acción ejercitada en la demanda que dio inicio al proceso tendría que ser la que refiere ese precepto, es decir, la encaminada a exigir la misma responsabilidad civil susceptible de dilucidarse en el previo proceso penal. Esto es, la derivada del acto ilícito que puede dar lugar tanto a la responsabilidad penal como a la responsabilidad civil. Y esa no es la acción que se ha ejercitado en este proceso.

3. Aunque no deja de ser lo mismo, pero desde otra perspectiva, tampoco se ha infringido el art. 114 LECrim. Para que así fuera el hecho de este proceso civil debería ser "el mismo" que él del proceso penal. Pero no lo es. No hay unidad de hecho. Y, precisamente porque no la hay, tampoco las acciones civiles de esos procesos son una y la misma. Dicho muy brevemente:

(i) El hecho del proceso penal es el acto ilícito tanto penal, puesto que el robo constituye un delito (art. 237 CP), como civil, dado que ha producido un daño del que nace la obligación de indemnizar y el correlativo derecho del perjudicado a ser resarcido (art. 1089 CC). La acción civil de ese proceso es una acción reparatoria que no deriva de una relación contractual. Y su plazo de prescripción no es el del art. 23 LCS.

(ii) El hecho del proceso civil es el contrato de seguro del que deriva la obligación de la aseguradora de indemnizar, así como el correlativo derecho de la asegurada a ser indemnizada por los daños derivados de la sustracción ilegítima por parte de terceros de las cosas aseguradas (arts. 1 y 50 LCS). La acción ejercitada es una acción de cumplimiento contractual. Y su plazo de prescripción es el del art. 23 LCS.

Así lo reconoce, además, el voto mayoritario, al afirmar que la ejercitada, "[p]ara exigir el cumplimiento de las obligaciones asumidas por la aseguradora" es "[l]a correspondiente actio ex contracto (acción nacida del contrato), conforme a los arts. 1, 50 y siguientes de la LCS".

Litispendencia. Prejudicialidad. Ejercicio de la acción. Prescripción

4. El voto mayoritario afirma también que "[e]xiste una indiscutible conexión fáctica entre los hechos objeto del proceso penal y el ulterior proceso civil, en el que se ejercitó la acción dimanante de los arts. 1 y 50 LCS". Y, además, que "[l]a existencia o no de un robo conforma elemento determinante de la prosperabilidad de la pretensión civil resarcitoria de la asegurada contra su compañía, el cual constituía, a su vez, el objeto de un proceso penal que se encontraba en trámite".

Pero de ahí no se sigue la litispendencia, que solo procedería afirmar si el proceso penal previo y el proceso civil que se pretendiera seguir tuvieran por objeto "el mismo hecho" y, por lo tanto, la misma responsabilidad, sino la posible prejudicialidad penal que derivaría de la necesidad de establecer "[l]a existencia o no de un robo [... como] elemento determinante de la prosperabilidad de la pretensión civil resarcitoria de la asegurada contra su compañía [...]".

Por lo tanto, no se trata de un caso de litispendencia que imponga la aplicación del art. 114 LECrim, sino de un caso de posible prejudicialidad penal al que, en su caso, procedería aplicar el art. 40 LEC.

5. Finalmente, dice la mayoría que "No tiene sentido, tampoco, que la parte actora se hallara obligada a promover un proceso civil, abierto el penal por denuncia previa, para que el mismo se viera paralizado por una concurrente prejudicialidad penal conforme al art. 40 LEC, para evitar el juego de la prescripción extintiva [...]".

El argumento, al formularse ex post, resulta inconcluyente; atribuye a la prejudicialidad el efecto más básico de la litispendencia; y no extrae la consecuencia lógica de un hecho evidente, a saber, que, como la prejudicialidad no opera (ni puede operar) antes del proceso y como impedimento de su promoción, no paraliza la prescripción.

La prejudicialidad penal opera en el proceso y, cuando concurre (algo que solo se puede determinar por el tribunal cuando conoce las pretensiones de las partes y comprueba, en atención a ellas, la influencia decisiva de la decisión sobre el hecho penal en la resolución del asunto civil - art. 40.2 LEC-), lo que provoca es la suspensión de las actuaciones, y, además, a salvo el supuesto del art. 40.4 LEC, cuando el proceso esté pendiente solo de sentencia.

Por lo tanto, la estimación ex ante por quien puede demandar de una posible prejudicialidad (antes del proceso solo puede ser, con más o menos fundamento, una posibilidad) no le exime de ejercitar la acción ni interrumpe su prescripción.