Penal – P. General. Agravantes de despoblado y nocturnidad.

Penal – P. General. Agravantes de despoblado y nocturnidad.

Sentencia del Tribunal Supremo de 4 de octubre de 2011. Pte: JOSE RAMON SORIANO SORIANO. (1.414)

SEXTO.- Los motivos segundo y tercero deben ser resueltos conjuntamente, al referirse a la misma cuestión. Se pone en entredicho la correcta aplicación de la agravante genérica prevista en el art. 22-2 C.P. y su repercusión penológica, en base al art. 66 C.P., todo ello a través del cauce procesal previsto en el art. 849-1º L.E.Cr. (corriente infracción de ley).

1. La primera de las objeciones sobre tal agravación se refiere a la no concurrencia de despoblado y nocturnidad conjuntamente.

Nos dice que desde una interpretación estricta y rigurosa de la literalidad del precepto no puede una persona sentirse desamparada en tal lugar, ya que en el Parque del Oeste a esas horas de la noche existían algunas parejas, luego no era un lugar absolutamente solitario.

2. Los elementos constitutivos de tal cualificación los refiere el propio recurrente y es oportuno recordarlos. Así, para que recaiga un mayor reproche sobre la conducta de quien busca para la comisión de un delito un lugar o una hora en que se encuentre la víctima en situación de desamparo por imposibilidad de recibir ayuda humana, han de cumplirse dos requisitos:

a) uno objetivo, topológico o temporal de realizarse el hecho en lugar desierto o suficientemente alejado de donde se congreguen, permanente o transitoriamente personas o pueda pasar o afluir gente, o bien en hora nocturna en la que concurren las mismas condiciones.

b) el subjetivo o teleológico de búsqueda o aprovechamiento por el agente del elemento objetivo para una más fácil ejecución del delito, sin la eventual presencia de personas que perturben o puedan impedir la realización del mismo, auxiliando a la víctima o presenciando su comisión y determinando así la posibilidad de testimoniar sobre su ocurrencia.

3. Trasladando tal doctrina a nuestro caso, hemos de hacer diversas precisiones.

En primer lugar, no es necesario para estimar esta atenuación que concurran simultaneamente, como pretende el recurrente, el despoblado y la nocturnidad, pues bastaría con una de ellas, siempre que de la misma se derivara un debilitamiento de la defensa del ofendido o una facilitación de la impunidad del delincuente, esto es, si amparado en la oscuridad o las sombras de la noche o por la ubicación en un lugar desértico, aislado o no frecuentado por personas, se favorece en los términos dichos la comisión del delito (ante la imposibilidad de ser auxiliado) o se facilita la impunidad del sujeto activo.

En nuestro caso se daban las dos circunstancias, ya que el Parque del Oeste a horas nocturas no es frecuentado por personas, sin perjuicio que excepcional o aisladamente pudiera haber alguna. De todos modos el acusado, apartaba del Paseo de Rosales (borde este del parque) a las víctimas, trasladándolas a un lugar más alejado y recóndito, y desde luego al amparo de la oscuridad difícilmente podrían potenciales testigos identificar al sujeto, que obviamente buscó de propósito tales lugares dada la mayor facilidad para obtener sus ilícitos objetivos.

La agravante ha sido adecuadamente aplicada y los motivos 2º y 3º deben decaer.