Sentencia del Tribunal Supremo de 4 de octubre de 2011. Pte: JOSE RAMON SORIANO SORIANO. (1.415)
SÉPTIMO.- (...) Ciertamente que el relato histórico probatorio del apartado tercero describe cómo el acusado, tras poner el cuchillo en el cuello, le bajó la ropa interior a Natividad practicándole un cunnilingus. Acto seguido, Luis Alberto le obligó a Natividad a vestirse, desplazándose a otro sitio del Parque del Oeste y le obligó a hacerle una felación. De nuevo la deplazó a otro lugar del parque y le penetró vaginalmente y de nuevo a otro lugar, para penetrarla por vía anal.
Consiguientemente, existe una descontextualización espacial y temporal bien definida en los probados que aleja la conducta enjuiciada de la unidad natural de acción y que ha llevado al tribunal a considerar la pluralidad de accesos carnales sufridos por Natividad como un delito continuado. Las cuatro agresiones contra la libertad sexual se ha producido en cuatro situaciones modales, temporales y espaciales, perfectamente diferenciadas, lo que rompe la unidad típica de los hechos de este apartado tercero, justificando la desestimación parcial del motivo.
5. Esta Sala acepta la impugnación realizada por el recurrente, salvo el apartado 3º de los probados, reputando correcta la posición jurídica del Mº Fiscal.
En efecto, la Audiencia da la espalda a la doctrina dominante de esta Sala sobre la base apuntada por un sector de la doctrina científica, según la cual, el bien jurídico protegido sale peor parado si el sujeto pasivo soporta varias cópulas que cuando soporta una, pues en el primer caso el contenido del injusto se incrementa.
A ello cabe oponer que tal afirmación no es cierta en todos los casos, pues puede depender de las características de cada uno de los hechos agresivos. De todos modos de no concurrir cualificaciones específicas o genéricas, el recorrido penológico de 6 a 12 años es suficientemente amplio a efectos de valorar los distintos matices o intensidades de la conducta delictiva con sus reiteraciones dentro del mismo episodio erótico.
La línea jurisprudencial dominante tiene sus raices y apoyo dogmático en la doctrina de la "unidad natural de acción" y la refleja la propia sentencia impugnada. En este sentido recordamos que "el acceso carnal por distintas vías del art. 179 C .P. practicado en un mismo acto, con la misma persona y con una única intención libidinosa constituye un solo delito (S.T.S. 42/2007 de 16 de enero). La razón la explican diversas sentencias (396/2004 de 26 de abril), porque "ante una secuencia ininterrumpida, donde progresivamente se suceden los ataques a la libertad sexual de la víctima, de forma que no es posible distinguir diferentes ámbitos espacio- temporales, encadenándose sucesivamente las actuaciones libidinosas, deben considerarse las sucesivas penetraciones como una sola acción" o bien porque "al ser un mismo sujeto pasivo, si los ataques se ejecutan en un marco único de una relación sexual de cierta duración, mantenida en el tiempo, que obedece a un dolo único o unidad de propósito, bajo la misma situación intimidatoria o de violencia, debe igualmente calificarse de un sólo delito.
6. Observamos que con expresiones tales como "secuencias ininterrumpidas" "ataques progresivos" "encadenamiento sucesivo de agresiones" o "iteración inmediata" por designar algunas, esta Sala II sigue asumiendo la doctrina de la "unidad natural de acción" o mejor como la ha designado algún sector doctrinal "unidad típica" de acción. Sin embargo, al objeto de integrar o delimitar el concepto de unidad típica de acción en el delito de violación que nos atañe, sería provechoso acudir a otros temperamentos o criterios que permitan completar o contribuir a discernir hipótesis de posible "concurso interno" entre las diveras modalidades comisivas del art. 179 C .P.
La doctrina de la unidad natural de acción o unidad típica en términos generales podría entenderse como "la concurrencia (simultánea o sucesiva) de varias acciones u omisiones que se hallan en estrecha conexión espacial y temporal, que puedan reconocerse objetivamente, y que con una vinculación de significado, se las puede considerar como unidad de valoración jurídica y ser juzgadas como una sola acción".
Los aspectos que podrían contribuir a delimitar el concepto, los podemos agrupar, sin mayores pretensiones dogmáticas, en dos apartados:
a) estructura de la conducta delictiva.
b) dolo del autor del hecho.
7. Desde el primer punto de vista la doctrina científica ha venido considerando a los delitos de agresión sexual como delitos integrados "por varios actos", concepto próximo al de los "tipos mixtos alternativos", en los que resulta indiferente la utilización de una o más modalidades comisivas para la consecución del resultado.
El efecto o resultado de estos delitos estaría integrado por la "instrumentalización sexual de la víctima sometiéndola a la satisfación sexual del sujeto o sujetos agresores", resultando irrelevante que a esa situación interpersonal hayan coadyuvado uno o varios actos sexuales, siempre que estén abarcados por un mismo y persistente dolo y que el resultado producido no se descontextualice de algún modo. Consiguientemente la doctrina científica mayoritaria y esta Sala considera que la realización reiterada de los elementos integrantes del comportamiento típico dentro del mismo contexto circunstancial no es obstáculo para calificar el conjunto como una única infracción (véase, por todas, S.T.S. 578/2004 de 26 de abril).
Acudiendo a nuestro Código advertimos que el art. 180 donde se prevén cualificaciones del delito de violación, habla de "las conductas" (en plural) del art. 179 C:P., lo que incluiría a una, varias o todas, si bien debe entenderse que la referencia a las conductas, ha de ser a las integrantes de un delito, replanteándose de nuevo (petición de principio) si cada conducta del art. 179 constituye un delito. Eso es cierto, pero lo que no cabe duda es que no existe previsión legal alguna de que el despliegue de varias conductas del art. 179 C .P. provoque la intensificación de la pena por estimación de mayor gravedad del hecho, como tampoco se establece en multitud de preceptos del Código (v.g. robo con fuerza en las cosas: art. 238, falsificaciones: art. 390, trata de seres humanos: 177 bis 1. etc. etc.). Cuando las modalidades comisivas operan con reflejo en la penalidad según concurra una o varias, la agravación o intensificación de la respuesta penológica la establece expresamente el legislador (v.g. asesinato: art. 140; o los comportamientos cualificados del mismo art. 180.1.2 C.P. etc.).
8. Desde el punto de vista del dolo del autor, sería suficiente la conciencia y voluntad de penetrar a la víctima por la vía expresada en el Código contra su voluntad. Con la simple introducción del órgano u órganos en la cavidad del sujeto pasivo el delito estaría consumado, por lo que el dolo en sentido estricto se limita a la conciencia y voluntad de ese inicial acoplamiento entre el órgano u objeto y la cavidad. Sin embargo, se dice en relación al dolo o propósito del agente que los delitos de agresión sexual son "delitos de tendencia interna intensificada", lo que nos indica, que aun cuando para la consumación bastaría el comportamiento que acabamos de referir, para el "agotamiento" del delito se debería contemplar la conducta sexual castigada, integrada por "la ilícita satisfacción de un ánimo lúbrico" del sujeto que en la generalidad de los casos estaría integrado por la "expresión de una descarga lasciva que lleva al agente a buscar sin freno alguno para el instinto la completa satisfacción de sus apetencias libidinosas", normalmente identificadas por el orgasmo o eyaculación.
Es interesante tomar en consideración este dato, como circunstancia fáctica, sin influencia en la tipicidad, ya que en muchas ocasiones podremos diferenciar el agotamiento de un delito o el surgimiento o nacimiento de un dolo renovado para cometer otro. Así, frente a una interacción agresiva sexual en el contexto de una misma ocasión de entorno, ambiente, lugar y circunstancias, el lapso de tiempo que transcurre entre el primer ataque sexual y el coito consumado y agotado no permite dotar de significación jurídica a las diversas agresiones progresivas, encadenadas, sucesivas o de iteración inmediata, como respuesta individualizada a impulsos eróticos diferentes.
Todo ello nos hace concluir que nos hallamos ante un solo delito en los supuestos que analizamos.
9. Respecto al hecho probado número tercero que el Fiscal no apoya, los hechos probados, en efecto, reflejan una mayor prolongación en el tiempo y espacio respecto al desarrollo de las distintas agresiones sexuales sufridas por la víctima, con cesuras relevantes, que permiten considerar un dolo renovado, ya que después de obtener la satisfacción sexual buscada por una vía, en otro lugar y por otras vías renueva posteriormente ese propósito lúbrico, produciéndose una agresión diferente.
Los elementos tenidos en cuenta del contexto espacio temporal y modal, así como el impulso lascivo y su sastisfacción como propósito inmediato del agente, permiten considerar a tal delito como continuado, ya que, a pesar de las dificultades de estructurar la violación en continuidad delictiva, dado el carácter personal del bien jurídico protegido, el art. 74 del C.Penal lo autoriza y esta Sala lo ha apreciado en diversas ocasiones.
El motivo debe estimarse parcialmente.
OCTAVO.- En el motivo quinto, que se inserta en la misma línea de infracción de ley penal sustantiva (art. 849-1º L.E.Cr.), estima el censurante indebidamente aplicadas las agravantes específicas del art. 180. 1. 1º y 5º.
1. Razona para justificar su pretensión que la jurisprudencia de esta Sala ha huido siempre de su "automática aplicación" (se refiere a la cualificación señalada en el nº 5º) interpretándola con carácter restrictivo y sólo la ha estimado en aquellos supuestos en que el empleo de medio peligroso suponga un evidente y real peligro para la vida o la integridad física de la víctima.
Recuerda igualmente la afirmación de esta Sala (véanse por todas SS.T.S. 486/2003 de 25 de marzo y 1605/2003 de 24 de noviembre) de que lo determinante para la estimación de la cualificativa no es solamente el instrumento, sino el uso que de él haga el sujeto activo, de tal suerte que la mera exhibición no es suficiente para aplicar el subtipo agravado.
2. En primer término hemos de hacer notar que constituye un error combatir la aplicación de una circunstancia modificativa (art. 180.1.1º) que el tribunal de instancia no ha estimado. Respecto de la prevista en el art. 180.1.5º C.P. que sí se estimó, la Audiencia de origen tuvo muy en cuenta para el acogimiento de este subtipo la doctrina de esta Sala que certeramente invoca el recurrente.
Es cierto que la simple exhibición del arma no sería suficiente para cualificar la acción, si sólo se persiguen y consiguen efectos intimidatorios, pues es lo cierto que mediando para la configuración del tipo de violación la "intimidación", ésta puede producirse y el agente servirse de un instrumento peligroso para doblegar la voluntad del sujeto pasivo, venciendo su posible resistencia. Se trata por tanto con la interpretación restrictiva de limitar el "uso del arma o instrumento peligroso" para producir intimidación, o por el contrario se hace un uso del arma que comporta un riesgo para la vida o la integridad corporal del ofendido por el delito.
En nuestro caso las finalidades del arma excedieron de la simple y genérica intimidación, pues el sujeto aplicó el arma a puntos vitales del cuerpo de los ofendidos por el delito, en especial el cuello, donde pinchaba insistentemente con la punta del cuchillo, aun sin producir lesión, pero es indudable que cualquier movimiento de la víctima no controlado o cualquier reacción de los amedrentados era susceptible de originar como inmediata consecuencia una grave lesión, con virtualidad letal.
El subtipo, por todo ello, resulta adecuadamente aplicado.
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