Procesal Civil. La nulidad relativa o anulabilidad necesita ser pedida por vía de acción (demanda principal o reconvención).

Sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona (s. 11ª) de 8 de septiembre de 2011. Pte: ANTONIO GOMEZ CANAL. (1.426)

Primero.- (...) Tercer motivo.

DON  Bruno  denuncia finalmente la invalidez de los negocios en su día suscritos por vicio del consentimiento bajo la forma de error y dolo, tipificados en los arts. 1.265, 1.266, 1.269 y 1.270 CCivil.

El motivo está abocado al fracaso.

Ante todo, porque tal como aclaró el letrado del hoy recurrente en la audiencia previa al juicio, el sr. Bruno  no formuló reconvención para que el tribunal declarara de forma expresa la concurrencia de esas causas de nulidad relativa -distinta del supuesto previsto en el art. 408.2 LECivil  ("nulidad absoluta del negocio")- y ello resulta obligado según reiterada jurisprudencia. En este sentido se pronuncia la Sentencia dictada por la Sección 3ª de la Audiencia Provincial de Valladolid en fecha 10 de abril de 2.008: "La doctrina de los Tribunales es prácticamente unánime respecto a la necesidad de entablar reconvención cuando se invoca un vicio de nulidad relativo o anulabilidad, como es la falta de consentimiento. Sólo la nulidad absoluta permite soslayar esta exigencia, en cuyo caso puede plantearse como excepción. Así se ha pronunciado la Sala Primera del Tribunal Supremo en SS., entre otras, de 7 de noviembre de 1984, 7 de junio de 1990, 3 de julio de 1992, 21 de mayo de 1997. Esta última resolución expresó que «... Y, por último, y a mayor abundamiento, el error, como vicio del consentimiento, da lugar a la anulabilidad del contrato (arts. 1300 y ss. CC), como dice reiterada jurisprudencia (así, SS 29 de abril y 4 de julio de 1986 y 17 de octubre de 1989), que significa precisamente que no se produce ipso iure, sino que debe ejercitarse por medio de una acción, en demanda principal o reconvencional...».

Debe significarse que un rasgo predicable de la anulabilidad es su apreciación a instancia de parte (al regir con plenitud el principio dispositivo) y el carácter constitutivo de la sentencia estimatoria. Por ello, como sostiene el Tribunal Supremo, entre otras, en las Sentencias núm. 998/2005, de 16 de diciembre --con cita de las SS. de 2 de noviembre de 2001, 30 de septiembre de 2002 y 20 de diciembre de 2002 --; 214/2005, de 31 de marzo; 16 de febrero de 2004 con cita de las Sentencias de 7 de mayo de 1994, 23 de julio y 27 de noviembre de 1998 la nulidad relativa o anulabilidad necesita ser pedida por vía de acción (demanda principal o reconvención). En la de 4 de abril de 2003 reitera que la anulabilidad sólo puede hacerse valer por medio de acción no de excepción, con cita de las Sentencias de 6 de octubre de 1988 y 16 de octubre de 1999), y en la Sentencia de 26 de noviembre de 2001, se recuerda ser reiterada y uniforme la doctrina de la Sala Primera acerca de que si bien la nulidad radical o de pleno derecho se puede hacer valer por vía de acción o de excepción, la nulidad relativa o anulabilidad ha de ser pedida necesariamente por vía de acción (ejercitada en la demanda principal o en la demanda reconvencional.

En el mismo sentido, la  SAP Barcelona de 22 de mayo de 2.002, transcrita por el recurrente y en otras muchas que también cita, como la  SAP Barcelona de 25 de abril de 2.003  o SAP Madrid de 17 de diciembre de 2.002, entre otras muchas."

[Ver: www.poderjudicial.es]