Civil – Contratos. Compraventa de vivienda. Resolución a instancia del comprador por retraso en la entrega de la vivienda. Retraso en el otorgamiento de la licencia de primera ocupación.

Sentencia de la Audiencia Provincial de Zaragoza (s. 5ª) de 26 de octubre de 2011 (D. ALFONSO MARIA MARTINEZ ARESO).

TERCERO.- Inexistencia de término esencial en el contrato de compraventa. Considera la recurrente que el plazo de entrega era esencial y fue infringido. A este respecto el examen de la documentación muestra que el plazo de entrega fijado vencía el 25 de febrero de 2009, prorrogable tres meses más si bien el certificado fin de obra fue entregado el 25 de marzo de 2009.

Con independencia de que se cuestiona por falta de reciprocidad el plazo de tres meses concedido por el contrato de compraventa, no cabe duda que el plazo señalado en el mismo no tiene carácter esencial. A este respecto, ha declarado esta Sala que "es reiterada la jurisprudencia de esta Sala que manifiesta que " esta Audiencia en sentencias de esta sala de fecha 7 de marzo de 2011 y 10 de septiembre de 2010, entre otras, ha considerado en general que el retraso en la ejecución y entrega de las viviendas no equivale normalmente a un incumplimiento por infracción del términos esencial, pues la jurisprudencia del TS ha declarado que "como se ha afirmado de forma reiterada en la jurisprudencia de esta Sala, no todo incumplimiento conlleva ni la resolución del contrato ni debe implicar automáticamente indemnización. De este modo resulta necesario examinar el valor del plazo en este tipo de contratos y si su inobservancia debe llevar indefectiblemente al incumplimiento definitivo del contrato. Nos hallamos ante un supuesto en que lo acordado aun puede ser realizado y el caso es que el propio recurrente opta por el cumplimiento al que le añade la indemnización por los perjuicios que el quebrantamiento de dicho plazo le ha ocasionado.

Por tanto, delimitando así el supuesto, debe fijarse la cuestión objeto de este recurso de casación en sí, aun siendo posible la prestación en un momento posterior al pactado, resulta idónea para el cumplimiento de la obligación acordada y la satisfacción de los intereses del acreedor.

En definitiva, si el plazo establecido era esencial y, por tanto, el incumplimiento es definitivo, o si puede ser considerado como no esencial, en cuyo caso el simple retraso no perjudica la prestación pactada. Utilizando a estos efectos, como ya ha ocurrido en otras sentencias de esta Sala (SSTS de 10-10-2005, 4-4-2006, 20-7-2006, 31-10-2006,22-12-2006y20-7-2007), el origen común de las reglas contenidas en el texto de los Principios del Derecho europeo de contratos (PECL) permite utilizarlos como texto interpretativo de las normas vigentes en esta materia en nuestro Código civil.

Y a tal efecto es buena la referencia al Art. 8:103 PECL, que contempla como supuestos de incumplimiento esencial, por una parte el caso en que la estricta observancia de la obligación forme parte de la esencia del contrato; el caso de que el incumplimiento prive sustancialmente a la parte perjudicada de aquello que tenía derecho a esperar de acuerdo con el contrato, y el caso del incumplimiento intencional que de razones a la parte interesada para creer que no puede confiar en el cumplimiento" (Sentencia del TS de fecha 17 de diciembre de 2008 y, en el mismo sentido las de 25 de junio de 2009 y 8 de febrero de 2010).

Por tanto, ciertamente ha de ratificarse la resolución de la instancia en este extremo en cuanto no existía término esencial.

Respecto al retraso en el otorgamiento de la licencia de primera ocupación, también la Sala ha tratado este problema en varias resoluciones al declarar que "respecto a la falta de licencia de primera ocupación esta Audiencia ha realizado diversos pronunciamientos, así, ha declarado la existencia de incumplimiento contractual en supuestos en que "ni existía escritura de declaración de obra nueva y división de propiedad horizontal inscrita, con las consecuentes limitaciones en la distribución hipotecaria, elevación a público de la compraventa...etc. Ni reunía las condiciones mínimas para su " ocupación". Aún hoy el Ayuntamiento sigue insistiendo en que la ausencia de obras exigidas urbanísticamente a la promotora no permite garantizar a esas viviendas los "servicios mínimos urbanísticos"(auto de 19 de marzo de 2010de esta Sección).

En otras ocasiones, aun de forma incidental y no como ratio decidendi ha entendido que su sola falta no produce tales consecuencias: "Si bien es cierto que la doctrina mayoritaria de los tribunales entiende que la obligación de entrega de una vivienda alcanza la de la licencia necesaria para su ocupación que acredite que cumple la regulación urbanística la exigencias urbanísticas y las condiciones precisas para su habitabilidad(STS nº 455/2007, de 19 de abril, nº 1032/2002, de 31 de octubre, SAP Madrid de 10 de febrero de 2009) no lo es menos que también ha distinguido entre los supuestos en que la licencia no es entregada porque no puede ser obtenida por falta de las condiciones objetivas para alcanzarla o por la pasividad de la promotora, de aquéllos otros en que la obra se haya perfectamente terminada y sólo falta el trámite administrativo (STS de 12-3-2009 y 15-11-1999) y, además, la sola mención a la cédula de habitabilidad no excluye que haya sido acreditada la habilidad de la vivienda construida mediante la licencia municipal equivalente de primera ocupación, que tiende a prevalecer sobre la cédula de habitabilidad, como lo prueban las nuevas normas que comienzan a suprimir aquélla, cual ocurre con el D 60/2009, de 14 abril del Gobierno de Aragón, por el que se regula el Plan aragonés para facilitar el acceso a la vivienda y fomentar la rehabilitación 2009- 2012 y el D Ley 1/2009, de 14 abril Departamento Obras Públicas, Urbanismo y Transportes de Aragón que aprueba el Plan especial de dinamización del sector de la vivienda y se autoriza la prestación de avales por el Gobierno de Aragón, que es por lo demás lo ocurrido en el presente caso, en el que la ejecutada ha aportado la licencia de primera ocupación expedida por el Ayuntamiento de Santa María de Huerva, junto los certificados necesarios para obtenerla, todos ellos de fecha no posterior a la prevista en el contrato como fecha de entrega"(auto 10 de septiembre de 2009 de esta Sección) y, ya como ratio decidendi, puede citarse también el auto de la Sección Cuarta de esta Audiencia de fecha 20 de nombre de 2009.

De otra parte, también por sentencia de la Sección Cuarta de 3 de marzo de 2006 se declaró que "como señala la AP Barcelona, Sección 14 ª, en su sentencia nº 396/05, de 22 de Junio, la licencia de primera ocupación o de primera utilización (arts. 169 y 172 de la Ley 5/1.999, de 25 de Marzo, urbanística, de las Cortes de Aragón), no tiene más finalidad que la de contrastar por la Administración competente que se ha respetado en la realidad la licencia municipal de obras otorgada en su momento para determinada obra constructiva, y si ésta se adecua o no a las condiciones establecidas en dicha licencia y si, por tanto, el edificio reúne las condiciones idóneas de seguridad y salubridad y puede, por tanto, habilitarse para el uso a que se destina(STS 3 de Noviembre de 1.999).

La falta de licencia de primera ocupación no se puede considerar sin más precisión como un supuesto de incumplimiento esencial del contrato de compraventa, porque, como señala la referida sentencia de la AP Barcelona, se mueve en una órbita (la administrativa) ajena a lo pactado por las partes en dicho contrato, sin perjuicio de las acciones que pudieren corresponder a los compradores por los defectos sobre el proyecto" (sentencia de 13 de septiembre de 2010) En el presente caso, la licencia de primera ocupación, fue concedida el 20 de julio de 2009, no constando razones que impidieran su otorgamiento; por otra parte, fue tramitada, a juicio del facultativo de la obra, con cierta rapidez. Por tanto, este motivo de recurso ha de ser desestimado por no existir en la obra vicio o defecto alguno que impidiera la obtención de las autorizaciones administrativas de uso que fueran pertinentes.