Sentencia del
Tribunal Supremo de 15 de octubre de 2014 (D. Joaquín Giménez García).
Tercero.- Por la vía del error iuris del art. 849-1º
LECriminal denuncia como indebidamente aplicado el delito de administración
desleal del art. 297Cpenal y por falta de aplicación del art. 295 del mismo
texto que determina qué debe entenderse por administradores de una sociedad,
delito por el que ha sido condenado el recurrente al haber acogido el Tribunal
la tesis alternativa de las conclusiones definitivas, al delito de estafa del
que se acusó en conclusiones provisionales.
El recurrente, en la argumentación del motivo nos dice
que él fue un simple administrador de fincas, profesión liberal que
tiene por cometido prestar los servicios correspondientes a comunidades de
propietarios y vecinos, con los que les une un arrendamiento de servicios, pero
que en modo alguno, ni las comunidades de propietarios son sociedades ni
mercantiles ni civiles, ni el administrador de las mismas, puede ser estimado
como administrador de la sociedad, máxime si se tiene en cuenta que en el art.
297 existe una definición legal de sociedad a los efectos del delito de
administrador desleal.
En el presente caso, se nos dice, se está ante una comunidad
de usuarios, ni siquiera de propietarios, y que al efecto, ninguna de las
partes aportó el acta de constitución de la comunidad de usuarios.
La argumentación del recurrente es irreprochable, y el
propio Ministerio Fiscal al formalizar su recurso de casación contra la sentencia, lo reconoce
claramente. De su recurso, al que luego aludiremos, retenemos los motivos
primero y segundo en los que dice que se ha infringido la Ley en la medida que
se ha condenado por el delito de administración desleal --que fue introducido
por el propio Ministerio Fiscal en el trámite de conclusiones definitivas--
cuando, nos dice el Ministerio Fiscal de esta Sala Casacional, que el
recurrente condenado no administra la comunidad de propietarios/usuarios, esta
es administrada por la junta de propietarios, y el administrador de la
comunidad se limita a dar cumplimiento a lo acordado por la propia comunidad.
Obviamente ninguna comunidad de propietarios o usuarios --como es el caso--
tiene por misión participar de modo permanente en el mercado, como se dice
expresamente en el art. 297 Cpenal .
En el art. 297 del Cpenal da una definición legal de qué ha de entenderse por sociedad a los efectos del delito de administración desleal, y se nos dice en dicho art. que por sociedad debe entenderse:
"....Toda Cooperativa, Caja de Ahorros, Mutua,
entidad financiera de crédito, Fundación, Sociedad Mercantil o cualquier otra
entidad de análoga naturaleza que para el cumplimiento de sus fines participe
de modo permanente en el mercado...".
Es obvio que una comunidad de propietarios --o de usuarios de un aparcamiento,
como es el caso-- no se encuentra incluida en dicha definición legal,
por otra parte, el término "administrador" que tiene un
sentido equívoco tampoco se aviene al cargo del recurrente que
ciertamente era administrador pero lo era de una comunidad de
propietarios/usuarios, y tampoco su función era la que se describe en el art.
295 Cpenal .
El administrador --en el sentido amplio al que se refiere
el tipo-- de la sociedad a que se refiere el art. 295 Cpenal, ya sea de hecho o
de derecho debe actuar con un abuso de las funciones que le corresponden
en el organigrama de la sociedad concernida, y desde esa situación disponer
fraudulentamente de los bienes o capital de la empresa con el consiguiente perjuicio
para ésta.
En definitiva, los tres elementos del tipo de
administración desleal, están constituidos por la condición del:
a) El sujeto activo debe ser administrador de
hecho o de derecho --o los socios--, es decir con facultades de gestión con
capacidad de obligar a la sociedad por el cargo que ocupa en la sociedad.
b) Que exista un quebrantamiento del deber de lealtad, el
tipo penal habla de abuso de sus funciones, es decir el acto basta con que
sea abusivo, no es preciso que el acto sea ilegal porque lo abusivo y lo
ilegal son dos cosas distintas -- STS 91/2010 --.
c) Que como delito de resultado exista un perjuicio
evaluable, perjuicio que aunque el tipo no exige que sea directamente a la
sociedad, ya que se refiere a los socios, depositarios, cuentas, partícipes,
etc. etc., no cabe duda que tal concreción, integra y comprende un perjuicio a
la sociedad concernida, y
d) Finalmente, se ha de originar como consecuencia de
toda esta actividad un beneficio para el sujeto activo del delito o un
tercero.
Obviamente, tampoco esta es la situación del recurrente.
Por tanto, desde el respeto a los hechos probados, hay
que declarar la incorrecta subsunción jurídica de los hechos declarados
probados por el Tribunal en el citado art. 295 Cpenal .
Procede la estimación del motivo y consiguiente
absolución del recurrente del delito del que viene condenado.
Procede la estimación del motivo .
Cuarto.- Recurso del Ministerio Fiscal.
Aparece formalizado su recurso a través de tres
motivos .
En el primer motivo, por la vía del error
iuris del art. 849-1º LECriminal denuncia como indebidamente inaplicado
por la sentencia el delito de estafa del que acusó el Ministerio Fiscal como
petición principal, y en el segundo motivo, también por idéntico
cauce denuncia como indebidamente aplicado el delito de administración
desleal del art. 295 del Cpenal, que, recordemos, fue incluido por el propio
Ministerio Fiscal en la instancia en el trámite de conclusiones definitivas.
Abordamos, conjuntamente, ambos motivos ya que
ambos están íntimamente relacionados en la medida que constituyen la razón de
ser del recurso del Ministerio Fiscal.
En relación a la condena por el delito de estafa, hay que
recordar que tal calificación ya fue rechazada por el Tribunal sentenciador al
no estimar el engaño antecedente, causante y bastante por parte del recurrente.
Absuelto de este delito en la instancia, la posibilidad
de que en esta sede casacional se condene por el mismo, resulta técnicamente
imposible por la especial rigidez que tienen los pronunciamientos absolutorios
ya que para poder convertir el pronunciamiento absolutorio en condenatorio
resulta necesario volver a escuchar los testimonios de las partes
implicadas, y en concreto del recurrente, para dar cumplimiento a la
reiterada doctrina del Tribunal Constitucional desde la trascendental sentencia
del Pleno nº 167/2002, lo que además es imposible en el marco del recurso de
casación dada su naturaleza de recurso extraordinario por más que para responder
a la exigencia del derecho a la segunda instancia ex art. 14-5º del Pacto
Internacional de Derechos Civiles y Políticos de Diciembre de 1966, esta Sala
debe estudiar la concurrencia de prueba de cargo suficiente, así como la
motivación de la pena impuesta. En todo caso hay que recordar que el Pleno
no Jurisdiccional de Sala de fecha 19 de Diciembre de 2012 ya declaró
improcedente abrir un periodo de prueba en el seno de la tramitación del
recurso de casación dada su naturaleza de recurso extraordinario.
Por ello la tesis que se sostiene en el primero de
los motivos de condenar al recurrente por el delito de estafa no puede
prosperar .
En relación a la improcedencia de mantener la condena
del recurrente por el delito de administración desleal tal petición es
totalmente correcta como ya se ha razonado en el estudio del recurso del
propio recurrente que ya hemos estimado.
Considera el Ministerio Fiscal que para el caso de
estimarse por esta Sala Casacional que debe mantenerse la absolución por el delito
de estafa --lo que así es, en efecto--, solicita que al haberse
condenado en la instancia por el delito de administración desleal, procedería, in
extremis la condena por el delito de apropiación indebida, tipo que estima
homogéneo en relación al delito de administración desleal, toda vez que
esta Sala tiene declarado que ambos tipos penales actúan como círculos
secantes, ya que cuando el administrador de la sociedad actúa al margen
de sus facultades como administrador societario en el sentido amplio del art.
295 Cpenal, entonces no procede la sanción por el delito de
administración desleal, pero sí procedería por el delito de apropiación
indebida -- SSTS 841/2006; 279/2007; 518/2007 ó 121/2008 --.
La tesis, ciertamente sugestiva, es inadmisible .
De entrada, hay que recordar que los delitos de estafa
y apropiación indebida no son homogéneos ya que estructuralmente se
vertebran en hechos distintos -- SSTS de 28 de Febrero 1990 ó 821/2010,
y las en ella citadas--.
En la estafa se opera con un engaño antecedente, causante y bastante
injertado por el agente en la víctima que le hace a ésta realizar un acto que
redunda en su propio empobrecimiento precisamente por el engaño en el que ha
caído.
En el delito de apropiación indebida del art. 252
Cpenal, se vertebra en un acto de deslealtad en la confianza depositada por el
perjudicado en el agente, que recibe dinero o efectos o con muebles en virtud
de depósito, comisión o administración u otro título que conlleve el deber de
devolución o entrega y el agente a posteriori se la apropia, "cierra la
mano" en la expresión clásica.
Por otra parte, siendo cierta la proximidad entre los
delitos de administración ilegal y apropiación, lo relevante es que esa
pretendida homogeneidad tiene como punto de apoyo que el sujeto activo
es administrador de hecho o de derecho de una sociedad en el sentido del art.
297 del Cpenal, extramuros de sus facultades que tiene en la sociedad
concernida.
En el caso presente, ya hemos dicho que el recurrente
es simplemente un administrador de una comunidad de propietarios/usuarios de
plazas de aparcamiento . No estamos en el mundo societario, y en esta
situación no puede hablarse de homogeneidad entre el delito del art. 295 y el
de apropiación indebida ex art. 252. Se trata de delitos con una estructura
diferente, como también ocurre entre el delito de estafa y el de
apropiación y a mayor abundamiento también sería necesario oír al recurrente
para por esta vía oblicua pudiera ser condenado pues en ningún momento se le
han imputado hechos susceptibles de ser tipificados como delito de apropiación,
por lo que la condena que se postula, le ocasionaría una evidente indefensión
por quiebra del principio acusatorio.
Procede el rechazo del segundo motivo .
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