Sentencia del Tribunal Supremo de 6 de febrero de 2014 (D. RAFAEL SARAZÁ JIMENA).
TERCERO.- Valoración de la Sala. El reconocimiento
de decisiones extranjeras y el orden público internacional español
1. - La
cuestión objeto del proceso, tal como ha sido planteada por las alegaciones
iniciales de las partes, es si procede el reconocimiento por las autoridades
del Registro Civil español de la inscripción del nacimiento de los menores
realizada por las autoridades del estado norteamericano de California en que se
fija la filiación a favor de los hoy recurrentes. Estos solicitaron al
encargado del Registro Civil consular de Los Ángeles, la práctica de las
inscripciones de nacimiento de los menores y de la filiación aparejada a tales
inscripciones, no mediante la declaración del nacimiento sino mediante la
aportación de las certificaciones de las inscripciones ya practicadas por el
organismo de California equivalente al Registro Civil, en las que aparecían
como padres los hoy recurrentes.
El Registro Civil consular denegó la inscripción pero la Dirección General
de los Registros y del Notariado, al resolver el recurso interpuesto por los
solicitantes de la inscripción, revocó la decisión denegatoria y acordó la
práctica de la inscripción con base en dichas certificaciones extranjeras y,
por tanto, con la filiación de los menores tal como resultaba de las mismas.
Esa es la resolución cuestionada por el Ministerio Fiscal en la demanda que ha
dado origen a este procedimiento.
La técnica jurídica aplicada no es la del conflicto de leyes, sino la
del reconocimiento. Existe ya una decisión de autoridad, la adoptada por la
autoridad administrativa del Registro Civil de California al inscribir el
nacimiento de los niños y determinar una filiación acorde con las leyes
californianas. Hay que resolver si esa decisión de autoridad puede ser
reconocida, y desplegar sus efectos, en concreto la determinación de la
filiación a favor de los hoy recurrentes, en el sistema jurídico español.
Ciertamente podría cuestionarse si la decisión de autoridad extranjera
a reconocer es la de la práctica del asiento registral en el que aparece
recogida la filiación de los menores o la de la sentencia previa dictada por la
autoridad judicial que determinó tal filiación con base en el contrato de
gestación por sustitución y por aplicación de las leyes de California. Pero
este problema no ha sido planteado en ningún momento en el litigio, y no es
imprescindible abordarlo para decidir las cuestiones relevantes objeto del
recurso, por lo que entrar en consideraciones sobre el mismo cambiaría
completamente los términos en que se ha producido el debate procesal y solo
obscurecería la solución del recurso.
3.- La forma
en que se ha procedido al reconocimiento del título extranjero, la
certificación registral de California, es la prevista en el art. 85 en relación
al último inciso del art. 81, ambos del Reglamento del Registro Civil.
El control en que consiste este reconocimiento se extiende a que la
certificación del Registro extranjero sea regular y auténtica, de modo que el
asiento que certifica, en cuanto a los hechos de que da fe, tenga garantías
análogas a las exigidas para la inscripción por la Ley española. Pero también ha
de extenderse a que no haya duda de la realidad del hecho inscrito y de su
legalidad conforme a la Ley
española. Así lo exige el art. 23 de la
Ley del Registro Civil, al que sirven de desarrollo los
preceptos reglamentarios citados. Por consiguiente, la simplicidad en el
procedimiento de reconocimiento en España de la decisión de la autoridad
administrativa extranjera encargada del Registro Civil de California no
significa que el control deba limitarse a los aspectos formales, sino que ha de
extenderse a cuestiones de fondo, en los términos en que se precisará.
4.- La
pluralidad de ordenamientos jurídicos en los diversos estados y la libre
circulación de las personas hacen que cada vez sean más frecuentes las
relaciones jurídicas personales y económicas que se proyectan sobre diversos
ordenamientos, y que, consecuentemente, se planteen ante las autoridades
administrativas y judiciales cuestiones relacionadas con el reconocimiento de
situaciones jurídicas o decisiones de autoridades extranjeras.
La posibilidad de que ciudadanos y empresas elijan entre respuestas
jurídicas diferentes cuando en una relación jurídica existen contactos con
diversos ordenamientos es una realidad, y el Derecho internacional privado ha
de buscar cada vez más normas de compatibilidad entre distintos ordenamientos jurídicos
en vez de normas de supremacía que impongan un solo punto de vista.
Pero esta posibilidad de elección tiene unos límites que, en lo que
aquí interesa, vienen constituidos por el respeto al orden público entendido
básicamente como el sistema de derechos y libertades individuales garantizados
en la Constitución
y en los convenios internacionales de derechos humanos ratificados por España,
y los valores y principios que estos encarnan.
De lo expuesto se deriva que la "legalidad conforme a la Ley española" de los
asientos extendidos en Registros extranjeros que exige el art. 23 de la Ley del Registro Civil, sí
bien no puede entenderse como absoluta conformidad de estos con todas y cada
una de las exigencias de nuestra legislación (lo que haría prácticamente
imposible el reconocimiento), sí ha de serlo como respeto a las normas,
principios y valores que encarnan el orden público internacional español, y a
este aspecto ha de extenderse el control en que consiste el reconocimiento de
la certificación registral extranjera (en realidad, del asiento objeto de la
certificación).
Que dicha certificación registral extranjera no produzca efectos de
cosa juzgada y cualquier parte legitimada pueda impugnar ante los tribunales
españoles la inscripción en el Registro Civil español de la certificación
extranjera, como pone de relieve la resolución de la Dirección General
de los Registros y del Notariado para justificar la solución adoptada, no
elimina la realización por el encargado del Registro Civil español del control de
contenido del asiento objeto de dicha certificación, de modo que deniegue su
acceso al Registro Civil español cuando sea contrario al orden público
internacional español, o deniegue el acceso de aquellos aspectos del asiento
(como el relativo a la determinación de la filiación) en los que se observe tal
contrariedad.
5.- Las
normas que regulan los aspectos fundamentales de la familia y, dentro de ella,
de las relaciones paterno-filiales, tienen anclaje en diversos preceptos
constitucionales del Título I dedicado a los derechos y deberes fundamentales:
derecho al libre desarrollo de la personalidad, entendido como la autonomía de
la persona para elegir libre y responsablemente, entre las diversas opciones
vitales, la que sea más acorde con sus preferencias (art. 10.1 de la Constitución ),
derecho a contraer matrimonio (art. 32), derecho a la intimidad familiar (art.
18.1), protección de la familia, protección integral de los hijos, iguales
éstos ante la ley con independencia de su filiación, y de las madres,
cualquiera que sea su estado civil (art. 39).
También forma parte de este orden público la protección de la
infancia, que ha de gozar de la protección prevista en los acuerdos
internacionales que velan por sus derechos (art. 39.4 de la Constitución ).
Asimismo, el derecho a la integridad física y moral de las personas
tiene reconocimiento constitucional (art. 15), y el respeto a su dignidad
constituye uno de los fundamentos constitucionales del orden político y de la
paz social (art., 10.1 de la
Constitución ).
Por tanto, todos estos derechos fundamentales y principios
constitucionales recogidos en el Título I de la Constitución integran
ese orden público que actúa como límite al reconocimiento de decisiones de
autoridades extranjeras (STC núm. 54/1989, de 23 de febrero, FJ 4°) y, en
definitiva, a la posibilidad de que los ciudadanos opten por las respuestas
jurídicas diferentes que los diversos ordenamientos jurídicos dan a una misma
cuestión.
6.- Llevan
razón los recurrentes cuando afirman que las modernas regulaciones de las
relaciones familiares no establecen como fuente exclusiva de la filiación el
hecho biológico, y que por tanto la determinación de una filiación por
criterios distintos a los puramente biológicos no constituye en sí una
contravención del orden público internacional español. Junto al hecho biológico
existen otros vínculos, como por ejemplo los derivados de la adopción o del
consentimiento a la fecundación con contribución de donante, prestado por el
cónyuge o conviviente de la mujer que se somete al tratamiento de reproducción
asistida, que el ordenamiento jurídico toma en consideración como determinantes
de la filiación. De estos otros posibles vínculos determinantes de la filiación
resulta también que la filiación puede quedar legalmente determinada respecto
de dos personas del mismo sexo. Con ello se reconoce que en la determinación
legal de la relación de filiación tienen incidencia no solo factores
biológicos, sino también otros de naturaleza social y cultural.
Pero junto a ello, en nuestro ordenamiento jurídico y en el de la
mayoría de los países con ordenamientos basados en similares principios y
valores, no se acepta que la generalización de la adopción, incluso
internacional, y los avances en las técnicas de reproducción humana asistida
vulneren la dignidad de la mujer gestante y del niño, mercantilizando la
gestación y la filiación, "cosificando" a la mujer gestante y al
niño, permitiendo a determinados intermediarios realizar negocio con ellos,
posibilitando la explotación del estado de necesidad en que se encuentran
mujeres jóvenes en situación de pobreza y creando una especie de
"ciudadanía censitaria" en la que solo quienes disponen de elevados
recursos económicos pueden establecer relaciones paterno-filiales vedadas a la
mayoría de la población.
Fruto de esta preocupación es, por ejemplo, la elaboración de
instrumentos legales internacionales que regulan la adopción internacional
estableciendo como principios básicos que los estados establezcan, con carácter
prioritario, medidas adecuadas que permitan mantener al niño en su familia de
origen, y la prevención de la sustracción, la venta o el tráfico de niños, que
se concreta, entre otros extremos, en que el consentimiento de la madre haya
sido prestado libremente, después del nacimiento del niño y no obtenido
mediante pago o compensación de clase alguna (considerandos introductorios y
art. 4 del Convenio relativo a la
Protección del Niño y a la Cooperación en materia
de Adopción Internacional hecho en La
Haya el 29 de mayo de 1993).
También responden a esta preocupación las leyes que en los diversos
países regulan las técnicas de reproducción humana asistida, y en concreto la
gestación por sustitución.
7.- Consecuencia
lógica de lo expuesto es que las normas aplicables a la gestación por
sustitución o maternidad subrogada, en concreto el art. 10 de la Ley de Técnicas de
Reproducción Humana Asistida, integran el orden público internacional español.
Ciertamente, el orden público internacional español se caracteriza por
ser un orden público "atenuado". Pero la intensidad de tal atenuación
es menor cuanto mayores son los vínculos sustanciales de la situación jurídica
con España.
En el caso objeto de este recurso, los vínculos eran intensos puesto
que de lo actuado se desprende que los recurrentes, nacionales y residentes en
España, se desplazaron a California únicamente para concertar el contrato de
gestación por sustitución y la consiguiente gestación, parto y entrega de los
niños, porque tal actuación estaba prohibida en España. La vinculación de la
situación jurídica debatida con el estado extranjero cuya decisión se solicita
sea reconocida es completamente artificial, fruto de la "huida" de
los solicitantes del ordenamiento español que declara radicalmente nulo el
contrato de gestación por sustitución, no reconoce la filiación de los padres
intencionales o comitentes respecto del niño que nazca como consecuencia de
dicha gestación por sustitución (sin perjuicio de la reclamación de paternidad
que pueda efectuar el padre biológico), e incluso tipifica ciertos supuestos
como delito, también cuando la entrega del menor se ha producido en el
extranjero (art. 221.2 del Código Penal).
8. - A
diferencia con lo que ocurría en el caso de Luxemburgo en relación con la
adopción monoparental, que fue objeto de la sentencia del Tribunal Europeo de
Derechos Humanos de 28 de junio de 2007, caso Wagner, la regulación que se
contiene en la ley española no es excepcional en los países de nuestro entorno
jurídico más próximo, entendiendo como tal la Unión Europea. Por
el contrario, en un número considerable de ellos la gestación por sustitución
no está permitida, siendo prácticamente unánime su prohibición cuando tiene
carácter oneroso.
9. - Otras
circunstancias a tomar en consideración son que la Ley de Técnicas de
Reproducción Humana Asistida cuyo art. 10 regula esta cuestión es relativamente
reciente, pues data de mayo de 2006, y ha venido precedida por un considerable
debate social.
La ley 35/1988, de 22 de noviembre, fue tramitada y aprobada tras la
elaboración del informe de la Comisión Especial de Estudio de la Fecundación in vitro y la Inseminación Artificial
Humanas creada en el Congreso de los Diputados, ante la que declararon médicos,
profesores de diversas disciplinas, juristas, etc. y que fue aprobado por el
Pleno del Congreso de los Diputados el 10 de abril de 1986. Antes había
existido también un grupo de trabajo sobre estas materias formado en la Dirección General
de los Registros y el Notariado, integrado por prestigiosos juristas y
académicos de otras disciplinas, que celebró varias sesiones de trabajo y
elaboró un informe.
Dadas las críticas que suscitaron diversos aspectos de esta ley, y los
problemas que los avances de las técnicas de reproducción humana asistida
habían suscitado, se promulgó una nueva ley, la 14/2006, de 26 mayo, aplicable
a este asunto por razones temporales, que sustituyó a la anterior.
Pese a este cambio legislativo, la norma aplicable a la gestación por
sustitución, el art. 10 de ambas leyes, permaneció idéntica. Su apartado
primero establece la nulidad de pleno derecho del contrato por el que se
convenga la gestación, con o sin precio, a cargo de una mujer que renuncia a la
filiación materna a favor del contratante o de un tercero. El segundo apartado
prevé que la filiación de los hijos nacidos por gestación de sustitución será
determinada por el parto (en línea con lo recomendado en el informe del Comité
Ad Hoc de Expertos en el Progreso de las Ciencias Biomédicas, CAHBI, del
Consejo de Europa). Y el tercero deja a salvo la posible acción de reclamación
de la paternidad respecto del padre biológico, conforme a las reglas generales.
10. - Lo
expuesto lleva a considerar que la decisión de la autoridad registral de
California al atribuir la condición de padres al matrimonio que contrató la
gestación por sustitución con una mujer que dio a luz en dicho estado es
contraria al orden público internacional español por resultar incompatible con
normas que regulan aspectos esenciales de las relaciones familiares, en
concreto de la filiación, inspiradas en los valores constitucionales de
dignidad de la persona, respeto a su integridad moral y protección de la
infancia.
11. - Los
recurrentes reconocen la contrariedad al orden público español de dicho
contrato de gestación por sustitución, que impediría considerar válido y
ejecutar en España tal contrato. Pero afirman que la inscripción de la
filiación que pretenden es solamente una consecuencia "periférica" de
dicho contrato, por lo que no existe la incompatibilidad con el orden público
que apreció la sentencia de la
Audiencia.
El argumento no puede estimarse, puesto que la filiación cuyo acceso
al Registro Civil se pretende es justamente la consecuencia directa y principal
del contrato de gestación por sustitución. No puede admitirse la disociación
entre el contrato y la filiación que sostienen los recurrentes.
Además, es importante tomar en consideración que la ley no se limita a
proclamar la nulidad de pleno derecho del contrato de gestación por
sustitución. También prevé cuál debe ser el régimen de la filiación del niño
que sea dado a luz como consecuencia de dicho contrato: la filiación materna
quedará determinada por el parto y se prevé la posibilidad de ejercicio de la
acción de reclamación de paternidad respecto del padre biológico.
La filiación cuyo acceso al Registro Civil se pretende es frontalmente
contraria a la prevista en el art. 10 de la Ley de Técnicas de Reproducción Humana Asistida
y, como tal, incompatible con el orden público, lo que impide el reconocimiento
de la decisión registral extranjera en lo que respecta a la filiación que en
ella se determina.
CUARTO.- Inexistencia de discriminación por razón de sexo
u orientación sexual
1.- En el
recurso se alega que no permitir la inscripción en el Registro Civil español de
la filiación por naturaleza de los sujetos nacidos en California a favor de dos
varones resulta discriminatorio, porque sí es posible inscribir la filiación a
favor de dos mujeres en el caso de que una de ellas se someta a un tratamiento
de reproducción asistida y la otra sea su cónyuge (art. 7.3 de la Ley de Técnicas de
Reproducción Humana Asistida).
El argumento no se considera admisible. Los propios recurrentes
reconocen que uno y otro supuesto son diferentes, por razones evidentes. La
desigualdad sustancial entre los supuestos de hecho excluye en principio la
existencia de un trato discriminatorio por el hecho de que la consecuencia
legal de uno y otro supuesto sea diferente.
2.- En todo
caso, los argumentos expuestos en la sentencia recurrida muestran con claridad
que la causa de la denegación de la inscripción de la filiación no es que los
solicitantes sean ambos varones, sino que la filiación pretendida trae causa de
una gestación por sustitución contratada por ellos en California.
Por tanto, la solución habría de ser la misma si los contratantes
hubieran constituido un matrimonio homosexual integrado por mujeres, un
matrimonio heterosexual, una pareja de hecho, o una sola persona, hombre o
mujer.
QUINTO.- El interés superior del menor
1. - Los
recurrentes alegan que privar de su filiación a los menores vulnera el
principio del interés superior del menor, pues (i) perjudica su posición
jurídica y les deja desprotegidos; (ii) los recurrentes, como personas que han
manifestado su consentimiento inicial a ser padres son los mejores padres por
naturaleza que los menores pueden tener, frente a la mujer que los dio a luz,
que asumió su papel de mera parte en un contrato y se limitó a cumplir con las
prestaciones asumidas en el mismo; (iii) el menor tiene derecho a una identidad
única que se debe respetar por encima de fronteras estatales.
2. - El art. 3
de la Convención
sobre los Derechos del Niño, adoptada por la Asamblea General
de las Naciones Unidas el 20 de noviembre de 1989 y ratificada por España,
establece: «En todas las medidas concernientes a los niños que tomen las
instituciones públicas o privadas de bienestar social, los tribunales, las
autoridades administrativas o los órganos legislativos, una consideración
primordial a que se atenderá será el interés superior del niño». Este principio
también se establece en el art. 24.2 de la Carta de Derechos Fundamentales de la Unión Europea , tiene
anclaje constitucional en el art. 39 de la Constitución
española, se recoge en la legislación interna, en concreto en la regulación de
las relaciones paterno-filiales del Código Civil y en la Ley Orgánica 1/1996,
de 15 de enero, de Protección Jurídica del Menor, y ha regido la jurisprudencia
de este Tribunal, del Tribunal Constitucional y del Tribunal Europeo de
Derechos Humanos (sentencias de 5 de noviembre de 2002, caso Yousef contra
Países Bajos, de 10 de enero de 2008, caso Kearns contra Francia, y de 7 de
marzo de 2013, caso Raw y otros contra Francia).
3. - El
interés superior del niño, o del menor, es un concepto jurídico indeterminado,
esto es, una cláusula general susceptible de concreción que el propio
legislador introduce conscientemente para ampliar los márgenes de la
ponderación judicial.
Pero en ocasiones estos conceptos jurídicos indeterminados son lo que
se ha denominado "conceptos esencialmente controvertidos", esto es,
cláusulas que expresan un criterio normativo sobre el que no existe una
unanimidad social porque personas representativas de distintos sectores o
sensibilidades sociales pueden estar en desacuerdo acerca del contenido
específico de ese criterio.
Este carácter controvertido puede predicarse del "interés
superior del menor" cuando el mismo ha de determinarse en supuestos como
el aquí enjuiciado.
4. - Los
recurrentes consideran que el único modo de satisfacer el interés superior del
menor es reconocer la filiación que ha sido recogida en el asiento registral
realizado por la autoridad registral de California, esto es, la que es
consecuencia del contrato de gestación por sustitución conforme a la legislación
de dicho estado. Los padres serían los comitentes, esto es, quienes
"encargaron" la gestación del menor (en este caso, los menores, pues
nacieron mellizos). No sería madre la mujer que les dio a luz. La justificación
que dan los recurrentes es que los mejores padres son los que han manifestado
su consentimiento inicial a ser padres, mediante un contrato de gestación
subrogada, y están interesados en los menores.
Con dichos argumentos solicitan la confirmación de la resolución de la Dirección General
de los Registros y el Notariado cuya impugnación constituye el objeto de este
proceso. Esta resolución afirmó (párrafo cuarto del fundamento de derecho
quinto) que «[...] el interés superior de los menores [...] exige que éstos
queden al cuidado de los sujetos que han dado su consentimiento para ser
padres, ya que ello constituye el ambiente que asegura al niño "la
protección y el cuidado que [son] necesarios para su bienestar"».
5.- La
aceptación de estos argumentos llevaría a concluir que el legislador español,
al considerar nulo de pleno derecho el contrato de gestación por sustitución y
atribuir la condición de madre a la mujer que da a luz al niño, no reconociendo
por tanto la relación de filiación respecto de los padres intencionales o
comitentes, ha vulnerado el interés superior del menor.
Asimismo, la aceptación de tales argumentos debería llevar a admitir
la determinación de la filiación a favor de personas de países desarrollados,
en buena situación económica, que hubieran conseguido les fuera entregado un
niño procedente de familias desestructuradas o de entornos problemáticos de
zonas depauperadas, cualquiera que hubiera sido el medio por el que lo hubieran
conseguido, puesto que el interés superior del menor justificaría su
integración en una familia en buena posición y que estuviera interesada en él.
La invocación indiscriminada del "interés del menor"
serviría de este modo para hacer tabla rasa de cualquier vulneración de los
demás bienes jurídicos tomados en consideración por el ordenamiento jurídico
nacional e internacional que se hubiera producido para situar al menor en el
ámbito de esas personas acomodadas.
6. - La tesis
de los recurrentes no puede ser aceptada. La cláusula general de la
consideración primordial del interés superior del menor contenida en la
legislación no permite al juez alcanzar cualquier resultado en la aplicación de
la misma. La concreción de dicho interés del menor no debe hacerse conforme a
sus personales puntos de vista, sino tomando en consideración los valores asumidos
por la sociedad como propios, contenidos tanto en las reglas legales como en
los principios que inspiran la legislación nacional y las convenciones
internacionales.
La aplicación del principio de la consideración primordial del interés
superior del menor ha de hacerse para interpretar y aplicar la ley y colmar sus
lagunas, pero no para contrariar lo expresamente previsto en la misma. No
hacerlo así podría llevar a la desvinculación del juez respecto del sistema de
fuentes, que es contraria al principio de sujeción al imperio de la ley que
establece el art. 117.1 de la Constitución. Hay cambios en el ordenamiento
jurídico que, de ser procedentes, debe realizar el parlamento como depositario
de la soberanía nacional, con un adecuado debate social y legislativo, sin que
el juez pueda ni deba suplirlo.
7. - En el
art. 3 de la Convención
sobre los Derechos del Niño, el interés superior del menor tiene la
consideración de "una consideración primordial" a la que han de
atender los tribunales y demás instituciones públicas y privadas en todas las
medidas concernientes a los niños. Pero, además de lo expuesto respecto de la
pertinencia de concretar tal principio conforme a las pautas de la legislación
en la materia, ha de tenerse en cuenta que tal principio no es el único que se
ha de tomar en consideración. Pueden concurrir otros bienes jurídicos con los
que es preciso realizar una ponderación. Tales son el respeto a la dignidad e
integridad moral de la mujer gestante, evitar la explotación del estado de
necesidad en que pueden encontrarse mujeres jóvenes en situación de pobreza, o
impedir la mercantilización de la gestación y de la filiación. Se trata de
principios amparados por los textos constitucionales de nuestro país y de los
de su entorno y en convenios internacionales sobre derechos humanos, y otros
sectoriales referidos a la infancia y las relaciones familiares, como es el
Convenio relativo a la
Protección del Niño y a la Cooperación en materia
de Adopción Internacional, hecho en La
Haya el 29 de mayo de 1993.
8.- Es cierto
que el no reconocimiento de la filiación establecida en la inscripción
registral de California puede suponer un perjuicio para la posición jurídica de
los menores. Pero no puede olvidarse que el establecimiento de una filiación
que contradiga los criterios previstos en la ley para su determinación supone
también un perjuicio para el menor. Y que la mercantilización que supone que la
filiación de un menor resulte determinada, a favor de quien realiza el encargo,
por la celebración de un contrato para su gestación, atenta contra la dignidad
del menor al convertirlo en objeto del tráfico mercantil. Es necesario por
tanto realizar una ponderación de la que resulte la solución que menos
perjudique a los menores, empleando para ello los criterios establecidos en el
ordenamiento jurídico.
En línea con lo expuesto, un dato a tomar en consideración es que el
Código Civil no exige que cuando se formule una acción de impugnación de la
filiación respecto de un menor haya de fijarse simultáneamente otra filiación
alternativa, de modo que el éxito de tal acción supone privar al menor de la
filiación hasta ese momento determinada. Por tanto, la anulación de una
filiación que es contraria al ordenamiento jurídico, pese a que no se sustituya
inmediatamente por otra que sí lo sea, tiene encaje adecuado en nuestro
ordenamiento jurídico, pues este considera perjudicial para el menor, dentro de
ciertos parámetros, la determinación de una filiación que no se ajuste a los
criterios legales para su fijación.
9. - Otro argumento
de los recurrentes es que el menor tiene derecho a una identidad única que se
debe respetar por encima de fronteras estatales.
Las sentencias de tribunales internacionales que se citan en apoyo de
este argumento no sirven para darle adecuado fundamento. Mientras que en los
casos enjuiciados en esas sentencias los menores tenían una vinculación
efectiva con dos estados distintos (por la diferente nacionalidad de sus padres
o por ser distinto el estado de residencia del estado de nacionalidad), en el
caso aquí enjuiciado los menores no tienen vinculación efectiva con Estados
Unidos, puesto que los recurrentes acudieron a California solo porque allí era
posible concertar un contrato de gestación por sustitución, con la consiguiente
determinación de la filiación a su favor, que en España y en los países más
cercanos estaba prohibido. No existe un riesgo real de vulneración de una
identidad única.
Además, en las sentencias invocadas el bien jurídico con el que
entraba en conflicto el principio de identidad única del menor era el principio
de inmutabilidad o estabilidad de los apellidos (sentencias del Tribunal de
Justicia de la Unión
Europea de 2 de octubre de 2003, asunto C-148/02, caso García
Avello, y de 14 de octubre de 2008, asunto C-353/06, caso Grunkin-Paul). Es
evidente que se trata de un bien jurídico de mucha menor importancia que los
protegidos por la prohibición de gestación por sustitución.
10. - Tampoco
se vulnera el derecho al respeto de la vida privada y familiar reconocido en el
art. 8 del Convenio Europeo para la Protección de los Derechos y de las Libertades
Fundamentales. La denegación del reconocimiento de la filiación determinada por
las autoridades californianas con base en el contrato de gestación por
sustitución, siendo efectivamente una injerencia en ese ámbito de vida
familiar, reúne los dos requisitos que la justifican según el Tribunal Europeo
de Derechos Humanos, sentencia de 28 de junio de 2007, caso Wagner y otro
contra Luxemburgo: (i) está prevista en la ley, pues esta exige que en el
reconocimiento de decisiones de autoridades extranjeras se respete el orden
público internacional; y (ii) es necesaria en una sociedad democrática, puesto
que protege el propio interés del menor, tal como es concebido por el
ordenamiento jurídico, y otros bienes jurídicos de trascendencia constitucional
como son el respeto a la dignidad e integridad moral de la mujer gestante,
evitar la explotación de necesidad en que pueden encontrarse mujeres jóvenes en
situación de pobreza, o impedir la mercantilización de la gestación y de la
filiación.
11.- La última
cuestión que ha de abordarse es la de la desprotección en que se dejaría a los
menores.
La afirmación de los recurrentes de que los menores serían enviados a
un orfanato o a los Estados Unidos carece de verosimilitud y no está apoyada en
ningún dato.
No obstante, este tribunal es consciente de que la decisión que ha
adoptado no es intrascendente en este aspecto, y que puede causar
inconvenientes a los menores cuya filiación se discute. Pero considera que la
protección de los menores no puede lograrse aceptando acríticamente las
consecuencias del contrato de gestación por sustitución suscrito por los
recurrentes, tal como fueron aceptadas por las autoridades de California con
base en la legislación de dicho estado, que admite el contrato oneroso de
gestación por sustitución y que la filiación quede determinada a favor de
quienes realizan el encargo.
La protección ha de otorgarse a dichos menores partiendo de las
previsiones de las leyes y convenios aplicables en España, y de la
jurisprudencia que los interpreta y aplica, tomando en consideración su
situación actual.
El Tribunal Europeo de Derechos Humanos, al interpretar el art. 8 del
Convenio, ha considerado que allí donde está establecida la existencia de una
relación de familia con un niño, el Estado debe actuar con el fin de permitir
que este vínculo se desarrolle y otorgar protección jurídica que haga posible
la integración del niño en su familia (sentencias de 28 de junio de 2007, caso
Wagner y otro contra Luxemburgo, y de 4 de octubre de 2012, caso Harroudj
contra Francia).
El presente recurso no tiene por objeto, porque la acción ejercitada
no lo tenía y porque no se han alegado y probado los hechos que permitirían
decidirlo, adoptar una decisión sobre la integración de los menores en la
familia constituida por los recurrentes en forma distinta al pretendido
reconocimiento de la filiación fijada en el registro de California. También ha
de tenerse en cuenta que no ha resultado probado que alguno de los comitentes
aportara sus gametos, pues aunque en algún pasaje de sus alegaciones así se
afirma, ni se concreta cuál de ellos lo habría aportado, ni menos aún se prueba
cual fuera el padre biológico de cada uno de los niños. Pero de acuerdo con la
jurisprudencia de este Tribunal y del Tribunal Europeo de Derechos Humanos, si
tal núcleo familiar existe actualmente, si los menores tienen relaciones
familiares "de facto" con los recurrentes, la solución que haya de
buscarse tanto por los recurrentes como por las autoridades públicas que
intervengan, habría de partir de este dato y permitir el desarrollo y la
protección de estos vínculos.
Existen en nuestro ordenamiento jurídico diversas instituciones que lo
permiten. El propio art. 10 de la
Ley de Técnicas de Reproducción Humana Asistida, en su
párrafo tercero, permite la reclamación de la paternidad respecto del padre
biológico, por lo que si alguno de los recurrentes lo fuera, podría
determinarse la filiación paterna respecto del mismo. Asimismo, figuras jurídicas
como el acogimiento familiar o la adopción permiten la formalización jurídica
de la integración real de los menores en tal núcleo familiar.
Ha de precisarse también que, a fin de dar cumplimiento a lo previsto
en el art. 7.1 de la
Convención sobre los Derechos del Niño, conforme al cual el
niño será inscrito inmediatamente después de su nacimiento y tendrá derecho
desde que nace a un nombre y a adquirir una nacionalidad, la denegación de
reconocimiento de la certificación registral de California ha de afectar
exclusivamente a la filiación en ella determinada, pero no al resto de su
contenido.
12.- Lo
expuesto supone que la solución alcanzada por los tribunales de instancia
realiza una ponderación adecuada de los bienes jurídicos en conflicto tomando en
consideración primordial el interés superior de los menores. La protección de
este interés no puede fundarse en la existencia de un contrato de gestación por
sustitución y en la filiación a favor de los padres intencionales que prevé la
legislación de California, sino que habrá de partir, de ser ciertos tales
datos, de la ruptura de todo vínculo de los menores con la mujer que les dio a
luz, la existencia actual de un núcleo familiar formado por los menores y los
recurrentes, y la paternidad biológica de alguno de ellos respecto de tales
menores.
El Tribunal Europeo de Derechos Humanos (sentencias de 28 de junio de
2007, caso Wagner y otro contra Luxemburgo, y de 4 de octubre de 2012, caso
Harroudj contra Francia) ha declarado que el art. 8 del Convenio Europeo de
Derechos Humanos, que establece el derecho al respeto de la vida privada y
familiar, supone obligaciones positivas para los Estados que han de
interpretarse a la luz de la
Convención sobre los Derechos del Niño de Naciones Unidas. A
tal efecto, procede instar al Ministerio Fiscal a que, de acuerdo con las
funciones que le atribuye su Estatuto Orgánico, ejercite las acciones
pertinentes para determinar en la medida de lo posible la correcta filiación de
los menores, y para su protección, tomando en consideración, en su caso, la
efectiva integración de los mismos en un núcleo familiar "de facto".
VOTO
PARTICULAR:
VOTO PARTICULAR QUE FORMULA el Magistrado D. José Antonio
Seijas Quintana, y al que se adhieren los Magistrados D. José Ramón Ferrandiz
Gabriel, D. Francisco Javier Arroyo Fiestas y D. Sebastián Sastre Papiol.
Con el mayor respeto para el criterio mayoritario plasmado en la Sentencia , formuló el
siguiente voto particular discrepante:
PRIMERO.-La sentencia reconduce la solución del caso a un supuesto de
reconocimiento de una decisión de autoridad administrativa extranjera, la
adoptada por el Registro Civil de California, al inscribir el nacimiento de dos
hijos nacidos en dicho Estado norteamericano el 24 de octubre de 2008 mediante "gestación por sustitución", que
había sido solicitada ante el Registro Civil Español por dos varones españoles,
casados entre si en 2005.
Los antecedentes del caso están correctamente descritos por lo que no
se va incidir en ello. Interesa, por lo que a este voto discrepante afecta, las
razones por las que se ha desestimado el recurso, con las que se discrepa: a)
acceso al Registro de la certificación expedida por la autoridad administrativa
de California; b) orden público, y c) interés superior del menor.
SEGUNDO.-El desacuerdo con el criterio mayoritario resulta de lo siguiente:
1.- La técnica jurídica aplicable no es la del conflicto de leyes,
sino la de reconocimiento de una decisión de autoridad, la adoptada por la
autoridad administrativa del Registro Civil de California, como admite la
sentencia. En lo que aquí interesa supone, aunque parezca obvio, que existe una
previa decisión de este orden sobre filiación de dos niños nacidos tras una
gestación por sustitución por lo que el acceso de esta decisión extranjera al
Registro Civil español no debería plantear problemas sobre la ley aplicable,
sino con relación al hecho del reconocimiento en España de un documento
auténtico de autoridad administrativa, en la forma que hiciera la DGRN en la resolución que ha
sido impugnada, conforme al artículo 81 del Reglamento del Registro Civil. Esta
solución estaría, además, amparada en el principio de igualdad e interés de los
menores que de hecho están siendo inscritos en los registros civiles a partir
de la inscripción aquí cuestionada.
2. - Si situamos la certificación registral en este contexto
normativo, que presupone la existencia de una resolución extranjera, que no
consta, como presupone la existencia de un contrato de gestación, que tampoco
consta en la certificación (la ilicitud de este contrato con arreglo a la
normativa española constituye el principal argumento de la demanda formulada
por el Ministerio Fiscal), se habría aplicado correctamente el artículo 81 del
Reglamento del Registro Civil en el sentido de que el documento presentado era
de los que permiten la inscripción en el Registro Civil sin necesidad de
controlar su legalidad conforme a la ley española, al haberse producido
conforme a la ley californiana. Lo que se interesa es el reconocimiento de la
filiación resultante de la legislación americana, en relación con el amparo que
se presta a unos hijos de españoles, al margen de un contrato en cuya
proyección no han intervenido los menores, por lo que el instrumento
contractual no puede ser la causa de denegación del reconocimiento. En
consecuencia, no resulta aplicable el artículo 10 de la Ley 14/2006, puesto que la
filiación ya ha sido determinada por una autoridad extranjera ("decisión de autoridad'), con lo
que el problema se trasladaría a resolver si esta decisión contraría o no el orden público internacional,
que es el argumento utilizado en algunas resoluciones dictadas en países de
nuestro entorno en los que este tipo de contratos está prohibido por su
legislación, algunos incluso en trámite de resolución ante el Tribunal Europeo
de Derechos Humanos (casos Menesson y Labasse, en Francia, y caso Paradiso y
Capanelli, en Italia), y ver si puede ser introducida en el orden jurídico
español para surtir en España los efectos legales correspondientes.
3. - Se discrepa abiertamente de lo que sostiene la mayoría sobre la
vulneración del orden público.
En primer lugar, si bien el legislador español considera nulo el
contrato de gestación por sustitución, tanto con precio como sin él, ha de
diferenciarse la admisión de estas prácticas en España, que en el momento
actual son ilegales, de sus efectos cuando provienen de un Estado en el que se
admiten y tienen eficacia vinculante basada en la jurisprudencia emanada de su
Tribunal Supremo (case law), en línea con el informe de la Conferencia de Derecho
Internacional Privado de la Haya
10 de marzo de 2012, sobre los problemas de los contratos de gestación
subrogada en el ámbito internacional, porque lo que se somete a la autoridad
española no es la legalidad del contrato, sino el reconocimiento de una decisión extranjera válida y legal
conforme a su normativa. La denegación de este reconocimiento
solo podría producirse cuando se contraría el orden público entendido desde el
interés superior del menor. El orden público en esta materia no debe valorarse
desde la perspectiva de la contrariedad con la normativa interna, sino desde la
consideración que merezca la tutela del interés del menor (como ocurre en
materia de adopciones internacionales), cuya normativa reguladora tiene también
características de orden público y debe ser observada necesariamente por los
jueces y tribunales en cuanto les afecte, según establecen los artículos 53 CE
y 5 LOPJ, como se afirma en la STC
141/2000, de 29 mayo, que lo califica como "estatuto
jurídico indisponible de los menores de edad dentro del territorio
nacional", destacando como relevantes a estos efectos la Convención de las
Naciones Unidas sobre los Derechos del Niño, de 1989, ratificada por España en
1990, la Carta Europea
de los Derechos del Niño del Parlamento Europeo (Resolución A 3-0172/92, de 8
julio) y la Ley Orgánica
1/1996, de Protección Jurídica del Menor (asimismo SSTC 143/1990, 298/1993,
187/1996 y 114/1997, así como el ATC 28/2001, de 1 febrero).
En segundo lugar, se dice en la sentencia que "los avatares en la técnica de reproducción
humana asistida vulneren la dignidad de la mujer gestante y del niño,
mercantilizando la gestación y la filiación, "cosificando" a la mujer
gestante y al niño, permitiendo a determinados intermediarios realizar negocio
con ellos, posibilitando la explotación del estado de necesidad en que se
encuentran mujeres jóvenes y creando una especie de"ciudadanía
censitaria" en la que solo quienes disponen de elevados recursos
económicos pueden establecer relaciones paterno-filiales vedadas a la mayoría
de la población". Esta afirmación no se puede generalizar ni
se compadece con las reglas jurídicas de un Estado con el que compartimos
ámbitos privilegiados de cooperación jurídica, en el seno de la Conferencia de Derecho
Internacional Privado de La Haya ,
como son los Estados Unidos de Norteamérica. Pero es que, además: a) supone una
manifestación del derecho a procrear, especialmente importante, para quienes no
pueden tener un hijo genéticamente propio, como en este caso; b) no se puede
subestimar sin más la capacidad de consentir de la madre gestante; c) el
consentimiento de la madre se hace ante la autoridad judicial, que vela porque
se preste con libertad y conocimiento de las consecuencias, y d) tratándose de
un acuerdo voluntario y libre difícilmente se le explota o cosifica en contra
de su libertad y autonomía y en ningún caso afecta al interés del menor que
nace en el seno de una familia que lo quiere. Es al niño al que se da una
familia y no a la familia un niño y es el Estado el que debe ofrecer un marco
legal que le proteja y le proporcione la necesaria seguridad jurídica.
En tercer lugar, la tendencia en el derecho comparado camina hacia la
regularización y la flexibilización de estos supuestos. Lo ha hecho nuestro
país mediante la
Instrucción de la Dirección de los Registros y del Notariado sobre "régimen registral de la filiación de los
nacidos mediante gestación por sustitución", de 5 de octubre
de 2010, con la que se permite la inscripción en el Registro Civil de los hijos
nacidos a través de gestación por sustitución en los países cuya normativa lo
permita siempre que alguno de los progenitores sea español. Sin duda, el orden
público internacional, como motivo de rechazo del reconocimiento en España de
la resolución extranjera que establece una filiación en casos de gestación por
sustitución, se tiene en cuenta para algunos y se niega a otros, convirtiendo
lo que es nulo por ley en una mera cuestión de cumplimiento de diversas
formalidades que no existían en el momento de la inscripción que ahora se
cuestiona, puesto que en la práctica ha servido y está sirviendo, de forma
directa, para dar entrada a numerosas inscripciones de nacimiento y filiación
de niños nacidos en el extranjero mediante esta técnica. Este orden público
atenuado, o inexistente en la práctica, es lo que ha permitido reconocer
ciertos efectos en nuestro ordenamiento a esta suerte de contratos referidos a
prestaciones de paternidad o maternidad por parte de los comitentes en el ámbito
de los tribunales sociales de nuestro país (Sentencia del Juzgado de lo social
núm. 2 de Oviedo de 9 de abril de 2012, confirmada por la Sentencia del TSJ de
Asturias de 20 de septiembre de 2012; Sentencias del TSJ de Madrid de 18 de
octubre de 2012 y 13 de marzo 2013, y Sentencia TSJ de Cataluña de 23 de
noviembre de 2012). También se ha tenido en cuenta por el Tribunal de Justicia
de la Unión Europea
(conclusiones de la
Abogado General presentadas el 26 de septiembre de 2013,
sobre permiso de maternidad de una madre subrogada o de alquiler).
En cuarto lugar, el orden público se vuelve a poner en evidencia en el
informe preliminar a la
Conferencia de Derecho Internacional Privado de la Haya de 10 de marzo de 2012,
sobre los problemas derivados de la gestación por sustitución, en el que lejos
de rechazarlo trata de uniformar los acuerdos internacionales y de procurar una
regulación internacional que dé respuesta a una realidad social evidente,
propiciada por el aumento de los casos.
Finalmente, la vulneración del orden público internacional sólo puede
comprobarse caso por caso. Son los tribunales españoles los que deben decidir
la cuestión de si los efectos que produce una resolución extranjera en España
contrarían los principios constitucionales, no los que emanan de una ley que
anula el contrato, pero que no elimina sus consecuencias una vez producidas, y
es evidente que más allá de una afirmación genérica sobre esta cuestión, nada
se concreta: a) no se indica como queda afectada la dignidad de quien solicita
libre y voluntariamente esta forma de procreación, como tampoco de la mujer que
acepta esa petición, en el seno de un procedimiento judicial regulado en la
sección 7630 del California Family Code dirigido a determinar la filiación
conforme a la voluntad de las partes expresada en el acuerdo; b) tampoco se
colige de que forma se ve afectada la dignidad de los nacidos a los que se les
procura una familia; c) no ha sido objeto de contradicción ni prueba el hecho
de que puedan existir beneficios económicos indebidos o la participación de
posibles intermediarios, y d) es la propia DGRN la que valora especialmente en
resoluciones como la impugnada "que se
ha respetado el interés superior de la menor, de acuerdo a lo exigido por el
artículo 3 de la Convención
de 20 de noviembre de 1989 sobre los derechos del niño" y que
"la ruptura absoluta del vínculo de
la menor con la madre gestante, quien en adelante no ostentará la patria
potestad, garantizan el derecho del menor a disponer de una filiación única,
válida para todos los países" (RDGRN 30 de noviembre; 22 de
diciembre de 2011, entre otras).
Sin duda, la sentencia de la que se discrepa tutela la excepción del
orden público de una forma preventiva, más allá de lo que resulta del supuesto
sometido a la consideración de la
Sala mediante el recurso de casación. Obligación del
legislador será establecer un marco legal que garantice los derechos de todas
las partes implicadas, no tanto de los menores, ajenos a esta suerte de
relaciones mercantiles, como de las madres subrogadas, que renuncian a sus
derechos como madres, especialmente de aquellas que provienen de grupos
económicamente desfavorecidos, y de los que pretenden ser padres. Obligación de
los Jueces y Tribunales es resolver y tutelar situaciones concretas, como la
que es objeto del recurso.
5.- El interés del menor queda también afectado gravemente. A los
niños, de nacionalidad española, se les coloca en un limbo jurídico incierto en
cuanto a la solución del conflicto y a la respuesta que pueda darse en un
supuesto en el que están implicados unos niños que siguen creciendo y creando
vínculos afectivos y familiares irreversibles. La sentencia trata de evitarlo
instando al Ministerio Fiscal a que ejercite las acciones pertinentes "para determinar en la medida de lo posible la
correcta filiación de los menores y para su protección, tomando en
consideración, en su caso, la efectiva integración de los mismos en su núcleo
familiar "de facto"". Lo que se pretende es que los
derechos fundamentales del niño resulten protegidos y que ello suceda de forma
prioritaria y preferente a los de los demás implicados, debido a la falta de
capacidad del menor para actuar defendiendo sus propios intereses.
Se reitera la normativa que se cita y se recuerda que este interés del
menor es superior y también de orden público y este principio no se defiende
contra los niños sino a partir de una regulación que impida su conculcación. El
derecho a la no discriminación en función de la filiación supone un orden
público y "el carácter ilegal de una
filiación no justifica ningún trato diferenciado" por parte de
las autoridades públicas o instituciones privadas (STSJ de Madrid -Sala de lo
Social- de 13 de marzo de 2013).
Este interés se protege antes y después de la gestación. Se hizo por
los tribunales americanos en el primer caso. Se ha negado en el segundo. Se
ignora una nueva realidad y no se procuran las soluciones más beneficiosas para
los hijos, y es evidente que ante un hecho consumado como es la existencia de
unos menores en una familia que actúa socialmente como tal y que ha actuado
legalmente conforme a la normativa extranjera, aplicar la normativa interna
como cuestión de orden público, perjudica a los niños que podrían verse
abocados a situaciones de desamparo, como la del caso italiano, y se les priva
de su identidad y de núcleo familiar contrariando la normativa internacional
que exige atender al interés del menor; identidad que prevalece sobre otras
consideraciones, como ha destacado el Tribunal de Justicia de la Unión Europea
(SSTJUE de 2 de octubre 2003 -caso García Avello, y 14 de octubre de 2008- caso
Grunkin-Paul).
En esta línea, se cita la sentencia del TEDH, que también recoge la
sentencia de la que trae causa este voto particular, dictada el 28 de junio de
2007 -caso Wagner- en interpretación del artículo 8 del Convenio. La Convención , dice, es "un instrumento vivo que debe ser interpretado
a la luz de las condiciones de vida actuales", añadiendo la
sentencia de 10 de abril de 2012 -caso K.A.B- : "No puede sustituirse a las autoridades nacionales en esta tarea
ni, por lo tanto, pronunciarse sobre la decisión judicial relativa al interés
superior del niño o sobre la adopción de éste, pero le corresponde indagar si,
en la aplicación e interpretación de las disposiciones legales aplicables, se
respetaron las garantías del artículo 8 del Convenio, teniendo en cuenta, en
particular, el interés superior del niño (véase, mutatis mutandis, Neulinger y
Shuruk c. Suiza [GC], n 41615/07, § 141, CEDDH 2010-...)".
Cierto es que este interés superior no impide que se produzcan
situaciones como la descrita en la sentencia en un supuesto de acciones de
impugnación de filiación, ni impide que los padres puedan desaparecer de la
vida de los menores, física o jurídicamente. Ocurre que el interés en abstracto
no basta y que, como se ha dicho, en feliz expresión, "no hay orden público si en el caso se
contrararía el interés de un niño, una persona de carne y hueso, perfectamente
individualizada".
TERCERO.- Por lo expuesto, debe casarse la Sentencia recurrida, revocarse la del Juzgado, y
desestimar la demanda formulada por el Ministerio Fiscal, manteniendo la
inscripción practicada en el Registro Civil, sin expresa declaración en materia
de costas respecto de las de ambas instancias y de este recurso de casación.
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