Sentencia del
Tribunal Supremo de 21 de enero de 2020 (Dª. María de los Ángeles Parra Lucan).
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PRIMERO.- Antecedentes
El presente recurso versa sobre la
interpretación y aplicación del art. 138.2 del Real Decreto Legislativo 1/2007,
de 16 de noviembre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General
para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y otras leyes complementarias
(TRLGDCU).
Como excepción a la regla general de
que es el fabricante quien responde de los daños causados por productos
defectuosos, el precepto imputa la responsabilidad al proveedor (suministrador o
distribuidor) cuando el fabricante no puede ser identificado y el proveedor,
dentro del plazo de tres meses, no indica al dañado la identidad del fabricante
o de quien le hubiera suministrado o facilitado a él el producto.
En el caso, el juzgado y la Audiencia
han considerado probado que la prótesis era defectuosa, que por ese motivo hubo
de retirarse con antelación, y que los daños sufridos por la actora fueron
ocasionados por la deficiencia de la prótesis. En casación solo se plantea si
debe responder el distribuidor de la prótesis por aplicación de lo dispuesto en
el art. 138.2 TRLGDCU.
En las dos instancias ha sido
condenada la empresa distribuidora de la prótesis, que es la recurrente en
casación.
Tal y como han quedado acreditados
en la instancia son antecedentes necesarios para la resolución del recurso los
siguientes.
1.- El 14 de diciembre de 2009, la Sra.
María Teresa se sometió a una intervención quirúrgica para la implantación de
una prótesis de cadera metal-metal ASR.
En 2010, De Puy Orthopaedics INC
emitió un comunicado a nivel mundial por el que anunció la retirada del mercado
de las prótesis ASR y recomendó un control para asegurar que el reemplazo de
cadera ASR estaba funcionando bien, aunque no hubiera síntomas, anunciando que
asumiría los costes de los controles y tratamientos de los servicios médicos,
incluidas las operaciones quirúrgicas de las revisiones asociadas a la
retirada. El 10 de septiembre de 2010, De Puy emitió un "aviso urgente de
seguridad sobre el terreno", informó a los centros hospitalarios y
cirujanos y envió una alerta de seguridad a la Agencia Española del
Medicamentos y Productos Sanitarios. Las razones invocadas eran un aumento de
las tasas de revisión compatibles con las descritas previamente para el sistema
ASR y consistentes en aflojamiento y mala alineación de componentes, infección,
fractura ósea, luxación, sensibilidad al metal y dolor.
El 6 de junio de 2011, la Sra. María
Teresa se sometió a una nueva intervención quirúrgica para reemplazar la
prótesis.
2.- El 21 de noviembre de 2011, D.ª
María Teresa interpuso demanda contra "Johnson and Johnson y De Puy ambas
con sede social en Paseo de las Doce Estrellas 5-7 de Madrid", contra el
hospital en el que se practicó la implantación en 2009 y contra el cirujano que
la llevó a cabo.
En el suplico de su demanda pedía,
de una parte, la condena solidaria de J&J (en adelante, J&J) y De Puy
al amparo de los arts. 128, 129, 130, 147, 148 TRLGDCU y arts. 1100, 1104,
1968.2 y 1902 CC y, de otra, la condena del centro hospitalario y del cirujano
por falta de consentimiento informado.
En distintos momentos, la demandante
desistió de su demanda, primero, frente al hospital, luego frente al cirujano
(después del juicio oral), y finalmente frente a De Puy (que no contestó a la
demanda), de modo que quedó como única demandada J&J.
Alegó que empezó a sentir molestias
en marzo de 2011 y que, como consecuencia de que la prótesis era defectuosa,
sufrió diversos daños y secuelas (altos niveles de metales en sangre, necrosis
de tejidos, infección bacteriana, lesiones en la cadera, nueva intervención
quirúrgica, gastos patrimoniales, etc.), por los que pedía una indemnización de
819.000 euros.
En su contestación a la demanda de 7
de marzo de 2013, J&J sostuvo que el producto no era defectuoso, que los
daños alegados por la actora no procedían de defecto alguno de la prótesis, que
los daños reclamados eran desproporcionados y, por lo que interesa a efectos de
este recurso de casación, falta de legitimación pasiva. Señaló que la prótesis
había sido fabricada por De Puy International Ltd., que la demanda se dirigió
frente a "De Puy", nomenclatura que se corresponde con una marca,
pero no con una entidad o compañía, que la demandante conocía al fabricante del
producto a la vista de la documental que aportaba, y que J&J no era la
fabricante del producto sino únicamente su distribuidora. Razonó que, de
acuerdo con el régimen legal de responsabilidad por productos, el distribuidor
solo responde cuando el perjudicado no pueda identificar al fabricante (art.
138.2 TRLGDCU), por lo que J&J solo sería responsable si se hubiese
acreditado un defecto en el producto y que lo puso en circulación a sabiendas
de su carácter defectuoso (art. 146 TRLGDCU), lo que en el caso no había
sucedido.
3.- El juzgado estimó parcialmente la
demanda y condenó a J&J a abonar a la actora 515.647,8 euros más intereses.
El juzgado consideró probado el
carácter defectuoso de la prótesis y el nexo causal con los daños, que cifró en
una cuantía inferior a la reclamada.
Por lo que aquí interesa, frente a
la alegación de la demandada de falta de legitimación pasiva, el juzgado
consideró que J&J debía responder porque:
"La identificación del
fabricante que realiza la entidad demandada, además de estar falta de actividad
probatoria, es absolutamente extemporánea, pues se realiza cuando han
transcurrido más de tres meses desde las primeras reclamaciones dirigidas a la
demandada, y se realiza en un momento procesal en el que está constituida la
relación jurídico procesal para forzar al demandante a iniciar un nuevo
procedimiento frente a De Puy Limited sin tener la seguridad de que sea
realmente la entidad productora. Tiempo tuvo la demandada antes del inicio del
procedimiento para aclarar con los perjudicados la verdadera identidad de la persona
jurídica fabricante de la prótesis y tiempo tuvo de comunicar a la entidad
fabricante, que pertenece al mismo grupo empresarial, la existencia de las
reclamaciones para que esta negociase directamente con los perjudicados a fin
de dar claridad al entramado societario en el que ahora pretenden
ampararse".
Con cita de la doctrina de la STJUE
de 2 de diciembre de 2009, asunto C-358/08, apoyó estas conclusiones, en
síntesis, en las siguientes circunstancias del caso:
i) la demandante se dirigió de manera
extrajudicial a De Puy y a J&J en el domicilio social de Johnson and
Johnson S.A., y no consta que esta última contestara indicando con exactitud y
precisión qué entidad era la fabricante de las prótesis o su importadora, sino
que, en apariencia, daba por válidas las reclamaciones que se le dirigían sin
indicar su carácter de no fabricante; tampoco el despacho de abogados
contratado para la tramitación de las reclamaciones aclara en ningún momento
qué entidad es la fabricante de las prótesis;
ii) en toda la documentación
aportada a las actuaciones relativa a los avisos de seguridad y a los
protocolos de actuación se utiliza un anagrama o logo en el que pone con letras
más grandes "De Puy" y debajo, en letras más pequeñas, la leyenda
"companies of Johnson and Johnson" o "a Johnson & Johnson
Company". En el documento de 10 de septiembre de 2010 ("aviso urgente
de seguridad sobre el terreno") aparece el nombre De Puy International Ltd
pero en ninguna parte del documento se dice que sea la entidad fabricante. En
ese mismo documento se hace referencia a que De Puy Orthopaedics correrá con
los gastos de seguimiento y tratamiento y se dice que De Puy Orthopaedics
emitió un aviso de seguridad sobre el terreno en marzo de 2010. No hay ninguna
prueba de que la entidad De Puy International Limited, entidad con sede social
en Leeds, Inglaterra, sea la entidad que realmente fabrica las prótesis de
cadera De Puy. En el procedimiento aparecen documentos relativos a la entidad
De Puy Orthopaedics Inc., con personalidad jurídica propia, respecto de la que
no se ha aclarado la relación que tiene con la fabricación de las prótesis,
pero que aparece como la primera empresa en lanzar el aviso de seguridad y que
se compromete a asumir los gastos de sustitución. Por ello, dada la confusión
total que existe en el entramado societario De Puy y Johnson & Johnson,
confusión que el representante de la demandada, que ha declarado en el acto del
juicio, no ha sido capaz de clarificar, dado lo evasivo de sus respuestas, y,
ante la ausencia de prueba al respecto, no podemos dar por acreditado que De
Puy International Limitad sea la fabricante de las prótesis;
iii) la demandada, tras aparentar
que atendía las reclamaciones de los perjudicados y recibir sus comunicaciones,
dándolas por válidas, sin indicar su carácter de no fabricante, haciéndoles
creer que estaban bien planteadas, con el fin de dilatar las reclamaciones, de
forma sorpresiva revela en su contestación a la demanda que no es el
fabricante, cuando tenía esa información desde el primer momento, por ser
empresas del mismo grupo societario.
4.- J&J interpuso recurso de
apelación en el que, en síntesis, alegó:
i) error en la aplicación del
derecho porque el juzgado permitió a la actora modificar la calidad en que
demandaba a J&J después de que esta contestara a la demanda, por lo que
solo contestó como distribuidora, y no como fabricante; explicó que en la
audiencia previa la actora, que en su demanda se dirigió contra J&J S.A.
como distribuidor, cambió su demanda y se dirigió contra ella como fabricante,
y que tal cambio fue aceptado por el juzgado en su sentencia sobre la base
errónea de que J&J es la representante del grupo J&J en España por el
hecho de ser una filial; De Puy International y J&J son sociedades
distintas y tienen personalidad jurídica diferente, aunque compartan matriz
final;
ii) error en la valoración de la
prueba, porque la sentencia entiende que J&J no ha acreditado que el
fabricante sea De Puy;
iii) error en la aplicación del
derecho, porque la sentencia condena por el art. 138 TRLGDCU, cuando no es esa
la acción ejercitada y, además, no concurren sus presupuestos, pues la actora
sabía quién era el fabricante al menos desde 2010 (doc. 11 de la demanda) y en
todo caso desde 2011 (doc. 4 de la contestación) y, si no lo sabía, no es
suficiente que formule meras reclamaciones al distribuidor, sino que debe
preguntarle de forma expresa e indubitada por la identidad del fabricante;
iv) subsidiariamente alegó: que no
se ha acreditado que la prótesis sea defectuosa y mucho menos que los daños
padecidos por la actora sean consecuencia de la prótesis;
v) y, subsidiariamente a todo lo
anterior, que el importe de la condena resulta injustificado.
5.- La Audiencia desestimó el recurso
de apelación de J&J.
Además de considerar que la prótesis
era defectuosa y causante de los daños, por lo que interesa a efectos del
presente recurso, la procedencia de la condena a J&J, la decisión de la
Audiencia se basó en lo siguiente:
i) La sentencia no adolece de
ninguno de los defectos procesales que se le achacan: no se alteró la causa de
pedir, no hay incongruencia y no se ha generado indefensión para la demandada,
que no objetó ni recurrió el sobreseimiento tras el desistimiento de la acción
contra De Puy, el hospital y el cirujano; no se condena a J&J como
fabricante sino como distribuidor, de manera congruente con lo pedido en la
demanda, que hacía expresa cita de los arts. 135 a 139 TRLGDCU y, de hecho, la
demandada en su contestación se defendió analizando los arts. 138 y 146 TRLGDCU
para demostrar que no debía ser condenada como distribuidor; que el juzgado no
condena por identidad de personalidad o en condición del fabricante, sino por
la falta de identificación del fabricante en el plazo de tres meses; la
distribuidora contribuyó a mantener la confusión sobre qué sociedad era la
fabricante, pues pese a las reclamaciones efectuadas por la demandante no
comunicó quién era la fabricante hasta la contestación a la demanda; la
referencia en la sentencia de primera instancia a la confusión existente entre
las sociedades no es por identidad de personalidad o en condición de fabricante
del producto defectuoso, sino que es a los solos efectos de analizar si la
demandante podía identificar o no al fabricante para en este último caso
analizar la prosperabilidad de la acción entablada frente a J&J como
distribuidora al amparo del art. 138 TRLGDCU.
ii) La recurrente incurre en
contradicción, pues de una parte reprocha a la sentencia que admitiera un
cambio de acción porque la demanda iba dirigida contra ella como distribuidora
y luego se le hizo responder como fabricante y, al mismo tiempo dice que la
sentencia es incongruente por condenarle sobre la base del art. 138.2 TRLGDCU y
no ser esa la acción ejercitada.
iii) La sentencia no condena a
J&J por identidad de personalidad o en condición de fabricante, sino por no
haber identificado al fabricante en el plazo a que se refiere el art. 138
TRLGDCU.
iv) La sala no comparte la
afirmación de la recurrente de que la actora sabía, desde antes de la
presentación de la demanda, quién era la empresa fabricante. Afirma la
sentencia:
"De la documentación obrante en
los autos, lo único que resulta es la total confusión existente sobre el
particular, pues, como bien afirma la Juzgadora a quo, en los avisos de
seguridad y en los protocolos de actuación, se utiliza un anagrama o logo en el
que pone con letras grandes, "De Puy" y debajo, en letras más
pequeñas la leyenda "Compañías of Johnson and Johnson" o "a
Johnson and Johnson companie", siendo evidente que De Puy no es sino la
referencia a una marca, y que, como resulta de los autos son muchas las
empresas que en su denominación social hacen uso de la expresión De Puy, por
ejemplo De Puy Orthopaedics Inc, De Puy International Limited, De Puy Ibérica
S.A., al parecer absorbida por Johnson and Johnson SA, todas ellas empresas
filiales a Johnson and Johnson, que es la empresa matriz, como también lo es
Johnson and Johnson SA, (documento n.° 2 de los de la demanda), y aunque es
verdad que en el documento n.° 10 de los aportados con la demanda, y en el
documento n.° 4 de los aportados con la contestación, fechado, parece, en 30 de
mayo de 2011, al que hace referencia la parte apelante, aparece el nombre de De
Puy Internacional LTD, en ninguna parte de los referidos documentos aparece que
sea esta la empresa la fabricante del producto, indicándose, por demás, en el
primero de los documentos referidos que De Puy Orthopaedics correrá con los
gastos de seguimiento y tratamiento y se dice que De Puy Orthopaedics emitió un
aviso de seguridad sobre el terreno en marzo de 2010; y el segundo documento
referido, por su parte, hace referencia a la posible cesión de datos a otras
empresas entre las que se cita a De Puy Orthopaedics Inc., De Warsaw, Indiana
EE. UU, no refiriéndose en momento alguno dicho documento a que fuera De Puy
Internacional Limited la empresa fabricante de la prótesis. Como bien confirma
la Juzgadora a quo, en el procedimiento aparecen documentos que hacen
referencia a la entidad De Puy Orthopaedics Inc, y a la entidad De Puy
International Limited, pero ninguno de ellos permite conocer cuál de dichas
entidades era la fabricante de la prótesis, siendo la primera entidad citada la
que aparece como primera empresa que lanzó el aviso de seguridad y la que se
comprometió a asumir los gastos de sustitución, no habiéndose acreditado qué
relación tenía la misma con la fabricación de la prótesis.
"Por si lo expuesto fuera poco,
fueron muchos los requerimientos extrajudiciales que dirigió la demandante y
que tenían como destinatarios a Johnson and Johnson y De Puy, todos ellos
dirigidos al domicilio social de Johnson and Johnson SA, sito en Paseo doce
Estrellas 5-7 de Madrid, comunicaciones que fueron recogidas por la misma
persona, si bien, la entidad hoy recurrente, en momento alguno se dirigió a la
demandante para aclararle que estaba identificando incorrectamente a la
mercantil fabricante del producto; el propio legal representante de Johnson and
Johnson S.A. afirmó que existían infinidad de mercantiles con la denominación
en sus nombres, y que todo ellas pertenecen a la misma empresa matriz, Johnson
and Johnson, por lo tanto, ante la evidente confusión existente, la entidad hoy
apelante, debió, ante los requerimientos que recibió por parte de la
demandante, haber procedido correctamente, identificando a la parte demandante,
cuál era la empresa fabricante de la prótesis, deber que por demás le impone el
artículo 138.2 del TRLGDCU, así como que el artículo 3, apartado 3 de la
Directiva 85 /374.
"En definitiva, la confusión
existente en el entramado del grupo Johnson and Johnson, como sociedad matriz,
y la mercantil Johnson and Johnson SA, y todas las que con esa denominación
llevan la expresión De Puy, como filiales de aquella, imponían a la entidad hoy
apelante, a fin de quedar exonerada de responsabilidad, dado que el productor
de la prótesis. no podía ser identificado, el haber procedido a indicar a la
Sra. María Teresa cuál era la empresa fabricante del producto, información de
la que ciertamente debía disponer al pertenecer al mismo grupo societario.
"La primera identificación del
fabricante de la prótesis que se acredita llevada a cabo por la entidad hoy
apelante, es el escrito de contestación a la demanda, presentado el día 7 de
marzo de 2013, en el cual se afirma que la prótesis que se implantó a la
demandante fue fabricada por De Puy International Limited, pero esta
identificación, como bien concluye la juzgadora a quo, no puede considerarse a
los efectos de exoneración pretendidos al amparo del artículo 138.2 TRLGDCU,
por resultar, notoriamente tardía, en la medida que el precepto exige la
identificación dentro del plazo de tres meses y en los autos obra prueba que
acredita que la asistencia letrada que designó la Sra. María Teresa, y que le
asiste en la presente litis, se puso en contacto, tanto con la entidad hoy
recurrente, como con la entidad que denominaba como De Puy, en el domicilio
Social de la recurrente, sito en Madrid Paseo de las Doce Estrellas 5-7, como
ya antes hemos referido, mediante remisión de burofax y carta certificada,
todos ellos anteriores a la fecha de interposición de la demanda, en los cuales
se hacían constar los problemas existentes con la prótesis qué le fue
implantada a la Sra. María Teresa, no constando que la entidad hoy recurrente,
que recibió tales comunicaciones extrajudiciales, las contestase, ni se
molestase en indicar cuál era la empresa fabricante de las prótesis o su
importadora en España, jugando esa falta de respuesta, un papel que no
contribuyó sino a generar mayor confusión, pues, al menos en apariencia, daba
por válidas las comunicaciones que se le dirigían, sin indicar que ella no era
fabricante de la prótesis y expresar la identidad de la empresa fabricante.
"Por tanto, cuando identifica a
De Puy International Limited como fabricante de la prótesis en el escrito de
contestación a la demanda, que es la primera identificación que al respecto
realiza, es claro que dicha identificación es muy tardía y se lleva a cabo
cuando está superado con creces el plazo de tres meses previsto en el artículo
138.2 del TRLGDCU.
"A los efectos que se pretenden
por la recurrente, por otro lado, no cabe considerar el informe pericial
adjuntado con la demanda, porque la pericial en cuestión en todo momento se
refiere a la empresa De Puy, pero en ningún momento indica cuál de las empresas
que en su denominación social contienen la referencia, que son muchas como
expresamente reconoció el legal representante de la recurrente, y todas ellos
filiales de Johnson and Johnson, era la empresa fabricante de la prótesis ASR
XL.
"Por último es de señalar que
resulta de plena aplicación al caso la Sentencia dictada por el Tribunal de
Justicia de la Unión Europea, de 2 de diciembre de 2009, que cita la Juzgadora
a quo, resolución esta que resolviendo una cuestión prejudicial planteada sobre
la interpretación de la Directiva relativa a la aproximación de las
disposiciones legales, reglamentarias y administrativas de los Estados miembros
en materia de responsabilidad por daños causados por productos defectuosos, en
un supuesto análogo al que nos ocupa, en el que el perjudicado lo era por una
vacuna defectuosa fabricada en Francia y comercializada en Inglaterra, y
dirigió reclamación frente a la entidad inglesa comercializadora, filial de la
fabricante francesa, ante el desconocimiento de cuál era la sociedad que había
fabricado la vacuna, señalando el referido Tribunal que el artículo 3, apartado
3 de la Directiva 85/374, debe interpretarse en el sentido de que cuando el
perjudicado por un producto supuestamente defectuoso no pudo razonablemente
identificar al productor de dicho producto antes de ejercitar sus derechos
frente al suministrador del mismo, dicho suministrador debe ser considerado
"productor" a efectos, en particular, de la aplicación del artículo
11 de dicha Directiva, si no comunicó al perjudicado, por iniciativa propia y
de manera diligente, la identidad del productor o de su propio suministrador,
extremo este que corresponde comprobar al Tribunal Nacional, habida cuenta de
las circunstancias del caso; doctrina esta que; aplicada al caso que nos ocupa,
no puede sino conducir, conforme a todo lo que se ha expuesto, a desestimar el
motivo y, en definitiva a concluir la legitimación pasiva "ad
caussam" de la entidad recurrente, concurriendo los presupuestos del
artículo 138.2 del TRLGDCU, como bien concluye la juzgadora de instancia en la
resolución apelada".
6.- J&J interpone recurso por
infracción procesal y recurso de casación.
7.- La recurrida invoca causas de
inadmisibilidad a las que, por no ser absolutas, daremos respuesta al resolver
los recursos.
SEGUNDO.- Recurso extraordinario por
infracción procesal
1.- Motivo y razones del recurso.
El recurso se funda en un único
motivo en el que, al amparo del art. 469.1.3.º LEC, en relación con los arts.
400 y 412 LEC y la jurisprudencia que los desarrolla, se denuncia mutación de
la "causa petendi" por el juez de instancia y refrendada por la
Audiencia Provincial de Málaga. Argumenta que J&J fue demandada en calidad
de distribuidor y no de fabricante, y que después de la contestación a la
demanda en la audiencia previa la actora desistió contra De Puy y entonces se
dirigió contra J&J como fabricante. Aduce que se ha generado indefensión
porque únicamente pudo defenderse como distribuidor y reitera que la demandante
conocía la identidad del fabricante, por lo que no procede la condena a la
distribuidora conforme al art. 138.2 TRLGDCU y que esa no era la acción
ejercitada.
Por las razones que se exponen a
continuación el motivo va a ser desestimado.
2.- Desestimación del recurso.
2.1. El recurso adolece de defectos
técnicos, pues acumula una variedad de reproches que debieran ser objeto de
impugnación en motivos separados, conforme a sus correspondientes presupuestos.
Como recuerda el auto de fecha 3 de abril de 2019, rec. 373/2017:
" Esta sala viene diciendo en
sus autos (recursos 2412/2016, 4159/2016, 1028/2015) que el escrito de recurso
debe estructurarse en motivos, y que tanto si se alega más de una infracción o
vulneración de la misma naturaleza como si se alegan varias de distinta
naturaleza, cada una de las infracciones debe ser formulada en un motivo
distinto y todos ellos deben aparecer numerados correlativamente, sin que
puedan formularse submotivos dentro de cada motivo".
Así, junto a la denuncia de mutación
de la acción ejercitada, la parte recurrente, sin denunciar por el cauce
adecuado y de manera específica la errónea valoración de la prueba, con arreglo
a los presupuestos y requisitos legales y jurisprudenciales para que tal motivo
prospere, contradice la afirmación de la Audiencia (que expresamente manifestó
que de la documentación aportada con la demanda no había quedado acreditado que
la demandante conociera la identidad del fabricante), y analiza los documentos
de los que resultaría, a su juicio, que la demandante sí conocía quién era
fabricante. Por esta razón, concurre causa de inadmisión que por sí sola
debería dar lugar en este momento procesal a la desestimación del recurso.
2.2. Por agotar la respuesta a las
cuestiones suscitadas cabe añadir que la parte recurrente vuelve a plantear
ahora los reproches que dirigió a la sentencia de primera instancia en su
recurso de apelación y que fueron correctamente rechazados por la Audiencia.
Esta sala considera, al igual que
entendió la Audiencia, que no ha habido cambio de acción, ni se ha modificado
el objeto del proceso ni se ha producido indefensión.
Es doctrina reiterada, como recuerda
la sentencia 485/2012, de 18 de julio, que:
"El ordenado desarrollo del
proceso, unido a la necesidad de evitar la indefensión que podría provocar a la
contraparte, es determinante de la prohibición de modificar lo que sea objeto
del proceso una vez fijado en la demanda y en la contestación y, en su caso, en
la reconvención, a cuyo efecto el artículo 412 de la Ley de Enjuiciamiento
Civil prohíbe su alteración, de tal forma que, de acuerdo con los clásicos
brocárdicos "lite pendente nihil innovetur" y "non mutatio
libelli", no cabe posteriormente mutar la demanda (en este sentido,
sentencia 345/2011, de 31 de mayo), afirmándose en la sentencia 499/2008, de 4
de junio que "su alegación posterior fuera de los escritos rectores, es
extemporáneo y va contra los principios procesales de igualdad de armas, y
desde luego, provoca una situación procesal anómala"".
La demandada recurrente alega en su
escrito que en la demanda en ningún momento se alegó desconocimiento de quién
era el fabricante y si se desistió contra la fabricante De Puy fue porque con
la contestación de la demanda descubrió que tenía domicilio en Reino Unido lo
que, según la recurrente, determinaría que debiera ser demandada en Reino
Unido.
Por no ser necesario para resolver
este recurso, no entramos a valorar la falta de exactitud de las afirmaciones
referidas a la competencia judicial, para lo que hay que estar al Reglamento CE
44/2001, del Consejo, de 22 diciembre 2000, relativo a la competencia judicial,
el reconocimiento y la ejecución de resoluciones judiciales en materia civil y
mercantil (sustituido, a partir de enero de 2015, por el Reglamento UE
1215/2012, de 12 de diciembre), que en su art. 5.3 (art. 7.2 del Reglamento
1215/2012) permite demandar ante el tribunal en el que se hubiere producido el
hecho dañoso, entendiendo por tal tanto el lugar donde se hubiere producido el
daño como el lugar del hecho causal de ese daño, a elección del demandante (STJUE
de 16 de enero de 2014, sala 4.ª, asunto C-45/13, con cita de otras
anteriores).
Sí diremos, en cambio, que lo que la
sentencia recurrida explica detalladamente, como resulta de lo expuesto en los
antecedentes de esta sentencia, son las razones por las que considera que, en
parte por el comportamiento de la ahora recurrente, la actora no sabía quién
era la fabricante; la sentencia, además de la forma en que se identifica en la
documental aportada a cada una de las empresas del grupo y la declaración del
representante legal de la demandada, tiene en cuenta particularmente y valora
que la demandante, con anterioridad a la interposición de la demanda, mantuvo
conversaciones y negociaciones sobre la reparación de los daños con la
demandada, que atendía en la misma dirección, y por la misma persona, las
reclamaciones dirigidas contra J&J y De Puy, sin especificar.
Precisamente porque, como dice la
propia recurrente, lo relevante es lo que se fijó en la demanda, debemos
atender a la coherencia entre lo solicitado y lo decidido en la sentencia
recurrida, por lo que carecen de interés las extensas alegaciones contenidas en
el escrito del recurso acerca de lo que entendieron el juez de primera
instancia y la sentencia recurrida sobre todo lo manifestado en la audiencia
previa y cual debía ser, a juicio de la recurrente, lo que debió entenderse.
La demanda se dirigía contra
"J&J y De Puy como fabricante y distribuidora de las prótesis
respectivamente", y en los fundamentos jurídicos de su pretensión
afirmaba: "Fondo de asunto. Articulo 135 Título II capítulo I del R.D.
Protección de Consumidores y Usuarios 2007, de Responsabilidad Civil de
Productos Defectuosos, que viene a establecer que los fabricantes y los importadores
serán los responsables de los daños causados por los productos que
respectivamente fabriquen o importen, en el caso que nos ocupa tanto De Puy
como Johnson and Johnson tienen tal responsabilidad, de conformidad con los
artículos 136, 137,138 de la citada norma, ya que así consta en el etiquetado y
en las múltiples informaciones que se aportan en el cuerpo del presente
escrito". En el suplico solicitaba: "Se declare la responsabilidad
civil de los demandados de acuerdo con lo establecido en el Texto Refundido
para la Defensa de Consumidores y Usuarios del 2007, arts. 128, 129, 130, 147
148 y de las dimanantes de los artículos 1100, 1104, 1968.2, 1902 del Código
Civil, condenándose a indemnizar conjunta y solidariamente a las mercantiles
Johnson and Johnson y al demandante por los daños y perjuicios sufridos
cuantificados en la cantidad de total 819.609 euros seuo, desglosada en el
apartado séptimo del presente escrito".
Esta sala considera que, en atención
al régimen de responsabilidad del distribuidor contemplado en el TRLGDCU, que
hace responsable al proveedor de manera excepcional y subsidiaria, para el caso
de que no identifique al fabricante en un plazo de tres meses, no hay
alteración de la causa de pedir cuando se analiza y se estima la demanda
interpuesta contra el distribuidor porque el demandante ha creído que
fabricante y distribuidor eran la misma persona como consecuencia, en buena
parte, del comportamiento observado por el propio distribuidor con anterioridad
a la interposición de la demanda. Esto último lo ha declarado como hecho
probado la sentencia recurrida, sin que la recurrente haya impugnado por el
correspondiente motivo de infracción procesal, y conforme a sus presupuestos,
errónea valoración de la prueba. Otra cosa es la valoración jurídica acerca de
si concurren los presupuestos para la aplicación del art. 138.2 TRLGDCU, lo que
es objeto de análisis y decisión en el recurso de casación.
Por lo demás, la demandada se
defendió como distribuidor argumentando que la demandante sabía quién era el
fabricante (y alegó que no se daban los presupuestos del art. 138.2 TRLGDCU,
aunque paradójicamente también alega ahora que se le condenó al amparo del art.
138.2, que afirma no fue el fundamento de la demanda) y negando que ella
hubiera suministrado el producto a sabiendas de que era defectuoso. Pero la
demandada también se defendió, conociendo que el incumplimiento de la carga de
informar a la víctima da lugar a la asimilación del proveedor al fabricante,
alegando que el producto no era defectuoso, que el aviso de seguridad emitido
por el fabricante fue por precaución, no porque el producto fuera defectuoso, y
que existen otras concausas que explican los daños padecidos. En definitiva, no
ha habido indefensión.
Por todo ello, el motivo, y con él
el recurso por infracción procesal se desestima.
TERCERO.- Recurso de casación
1.- Motivo y razones del recurso.
El recurso se interpone al amparo
del art. 477.2.3.º LEC y se funda en un único motivo en el que denuncia
infracción del art 138.2 TRLGDCU. Para justificar el interés casacional alega
la existencia de jurisprudencia contradictoria de las Audiencias Provinciales
por lo que se refiere a la necesidad de requerimiento previo por parte del
perjudicado para que el distribuidor identifique al fabricante.
En su desarrollo, la demandada
recurrente explica que la Audiencia ha aplicado indebidamente el art. 138.2
TRLGDCU porque ha condenado a quien distribuye el producto, a pesar de que la
actora identificó al fabricante al inicio del procedimiento, cuando demandó al
fabricante, contra el que luego desistió. Tras reiterar los argumentos por los
que considera que la actora conocía la identidad del fabricante, afirma que la
interpretación correcta del art. 138.2 TRLGDCU es que la identificación por el
productor a que se refiere el art. 138 debe ir siempre precedida de un
requerimiento previo por parte del perjudicado.
2.- Cuestión jurídica planteada.
Aunque la recurrente comienza en su
escrito haciendo supuesto de la cuestión, pues se aparta de los hechos probados
en la instancia, plantea finalmente una cuestión jurídica en torno a la
aplicación del art. 138.2 TRLGDCU, la necesidad de que la víctima requiera al
proveedor solicitándole la identidad del fabricante.
La demandante ahora recurrida,
además de manifestar causas de inadmisibilidad (a las que no es preciso dar
respuesta por no ser de las absolutas, según la doctrina de la sala), y de
oponerse al recurso de casación por razones de fondo, sugiere que, en el
supuesto de que esta sala tenga dudas sobre la aplicación del apartado 3, del
art. 3 de la Directiva 85/374, proceda a elevar como cuestión prejudicial si es
compatible con la jurisprudencia del TJUE exigir al perjudicado reclamante que
haga requerimiento expreso de identificación del productor.
Puesto que se plantea una cuestión
jurídica y se invoca el precepto pertinente sobre una materia sobre la que
existen decisiones discrepantes de las Audiencias Provinciales, procede entrar
en el fondo del asunto.
Para dar respuesta a la cuestión
suscitada, esta sala no considera necesario plantear cuestión prejudicial, pues
el TJUE ha sentado ya criterios de utilidad sobre el art. 3.3 de la Directiva
85/374 que serán tenidos en cuenta para resolver el recurso de casación.
Por lo que vamos a decir a
continuación, a la vista de los hechos probados y del marco normativo
aplicable, procede desestimar el recurso de casación y confirmar la sentencia
recurrida.
3.- Desestimación del recurso.
3.1. Marco normativo.
Responsabilidad del fabricante y del proveedor en el régimen de responsabilidad
por productos defectuosos.
i) Partiendo de la existencia de una
responsabilidad solidaria, la interpretación de las reglas generales de
responsabilidad y de las contenidas en la Ley 26/1984, de 19 de julio, General
para la Defensa de los Consumidores y Usuarios, permitió en el pasado a las
víctimas de productos defectuosos escoger contra qué sujeto de la cadena de
elaboración y distribución del producto dirigían su reclamación.
Pero el Derecho vigente, de acuerdo
con la Directiva 85/374/CEE, de 25 de julio de 1985, sobre responsabilidad
civil por los daños ocasionados por productos defectuosos, no establece la
responsabilidad solidaria de fabricantes y distribuidores, sino que canaliza la
responsabilidad por productos defectuosos al "productor" (en sentido
amplio, comprensivo de los fabricantes e importadores en la Unión Europea,
cuando el fabricante se encuentre fuera de la Unión Europea). Solo de modo
subsidiario, y para el caso de que el productor no esté identificado, se
considera al proveedor (suministrador, distribuidor) como productor, a menos
que indique al dañado la identidad del productor o de quien le hubiera
suministrado el producto a él.
Se trata de una opción de política
legislativa justificada en dos órdenes de ideas. De una parte, que son los
fabricantes quienes están en mejores condiciones para evitar y prevenir el
carácter defectuoso de sus productos. De otra, que la responsabilidad de todos
los sujetos de la cadena de elaboración y distribución encarecería el precio de
los productos, tanto por la exigencia de multiplicación de los seguros como por
el aumento de la litigiosidad como consecuencia del previsible ejercicio de
acciones de repetición entre proveedores y productores.
Cierto que no es este el modelo
generalizado en otros ordenamientos fuera de la Unión Europea, en los que se
tiene en cuenta la mayor cercanía del distribuidor a la víctima y al
perjudicado, ni tampoco el modelo que estaba en vigor en la mayoría de los
ordenamientos nacionales europeos con anterioridad a la Directiva 85/374. Sin
embargo, en los preceptivos informes de seguimiento elaborados por la Comisión
Europea sobre la aplicación de la Directiva 85/374 se ha descartado modificarla
para equiparar la responsabilidad del suministrador a la del fabricante. Se
sigue considerando que la opción escogida cuando se aprobó la Directiva alcanza
un equilibrio eficiente entre los intereses de los perjudicados y los
productores en una materia que requiere una armonización completa en los países
de la Unión Europea.
Por otra parte, el Tribunal de
Justicia ha declarado que es contraria a la Directiva 85/374 la norma estatal o
la práctica jurisprudencial que establece la responsabilidad del distribuidor
de un producto defectuoso en las mismas condiciones que la del productor. Se
admite, en cambio, la compatibilidad de la norma comunitaria con las normas
nacionales que imputan responsabilidad al distribuidor con arreglo a criterios
de responsabilidad por culpa o a las tradicionales sobre responsabilidad por
vicios. Así, en las sentencias de 25 de abril de 2002 (asunto C-52/2000), de 10
de enero de 2006 (asunto C-402/2003), y 5 de julio de 2007 (asunto C-327/2005).
ii) Como excepción a la regla
general de la responsabilidad del productor, el art. 3.3 de la Directiva 85/374,
y en nuestro Derecho interno, el art. 138.2 TRLGDCU, introducen una regla
especial para el supuesto de que el productor, el fabricante por lo que
interesa en este proceso, "no pueda ser identificado". En tal caso,
el proveedor responderá como productor, como si fuera el fabricante.
Establece el art. 138.2 TRLGDCU:
"Si el productor no puede ser
identificado, será considerado como tal el proveedor del producto, a menos que,
dentro del plazo de tres meses, indique al dañado o perjudicado la identidad
del productor o de quien le hubiera suministrado o facilitado a él dicho
producto. La misma regla será de aplicación en el caso de un producto
importado, si el producto no indica el nombre del importador, aun cuando se
indique el nombre del fabricante".
Con alguna diferencia terminológica,
esta regla se recogía con anterioridad en la Ley 22/1994 de 6 de julio, de
responsabilidad civil por los daños causados por productos defectuosos, que
tuvo por objeto la adaptación al Derecho español de la Directiva 85/374, cuyo
art. 3.3 dispone:
"Si el productor del producto
no pudiera ser identificado, cada suministrador del producto será considerado
como su productor, a no ser que informara al perjudicado de la identidad del
productor o de la persona que le suministró el producto dentro de un plazo de
tiempo razonable. Lo mismo sucederá en el caso de los productos importados, si
en éstos no estuviera indicado el nombre del importador al que se refiere el
apartado 2, incluso si se indicara el nombre del producto".
La finalidad del art. 3.3 de la
Directiva 85/374 y del art. 138.2 TRLGDCU es facilitar la indemnidad de la
víctima en el supuesto a que se refieren las normas, esto es, cuando "el
productor no pueda ser identificado". Las normas presuponen que el
suministrador puede fácilmente identificar al productor o a quien le suministró
a él el producto y, de esta forma, imponen al suministrador la carga de
proporcionar tal información a la víctima con el fin de que pueda dirigir su
reclamación contra el productor. Así se explica fácilmente la consecuencia que
tiene para el suministrador de un producto defectuoso que no informa a la
víctima de la identidad del productor, a saber, la responsabilidad de ese
suministrador como si fuera productor.
Esta regla presupone también que la
víctima, o el perjudicado, no conocen quién es el productor, aunque ni el art.
3.3 de la Directiva 85/374 ni el art. 138.2 TRLGDCU precisan el grado de
diligencia exigible a la víctima para identificarlo.
Atendiendo a la finalidad de la
norma, debe entenderse que no es precisa una imposibilidad absoluta de
identificación del productor, sino que, en función de las circunstancias del
caso concreto, bastará con que a la víctima no le resulte posible de una manera
razonable identificar al productor. Estas circunstancias dependerán de cada
caso, puesto que los supuestos por los que puede no estar identificado el
productor son, de hecho, muy diferentes (el producto se comercializó a granel,
se destruyó con el siniestro, existen complejos entramados societarios entre
todas las empresas que intervienen en la producción y distribución de los
productos, etc.).
En este sentido, la STJUE, Gran
Sala, de 2 de diciembre de 2009, asunto C-358/08, en relación con el art. 3.3
de la Directiva 85/374, afirma:
"55. Como han señalado tanto la
Comisión Europea como la Abogado General, en el punto 97 de sus conclusiones,
esta disposición debe entenderse en el sentido de que se refiere a aquellos
supuestos en los que, habida cuenta de las circunstancias del caso concreto, a
la víctima del producto supuestamente defectuoso no le resultaba razonablemente
posible identificar al productor de dicho producto antes de ejercitar sus
derechos frente a su suministrador, extremo éste que, en el presente asunto
incumbirá determinar, en su caso, al órgano jurisdiccional nacional".
La ley española, al igual que otras
leyes europeas de transposición de la Directiva 85/374 (como la francesa, la
portuguesa, la italiana o la sueca), ha concretado cuál es ese "plazo
razonable" a que se refiere la Directiva y dentro del cual el
suministrador debe identificar al fabricante para evitar quedar asimilado al
régimen de responsabilidad objetiva del productor (en tres meses, en el caso
del art. 138.2 TRLGDCU).
Aunque, a diferencia de lo que han
hecho algunas de esas leyes nacionales de transposición, ni la Directiva ni la
ley española exigen un requerimiento en forma determinada, es evidente que tal
plazo no puede empezar a contarse hasta que el perjudicado entra en contacto
con el suministrador, haciéndole conocer los daños ocasionados como
consecuencia del uso o consumo del producto.
El Tribunal de Justicia, en su
citada sentencia de 2 de diciembre de 2009, ha dejado claro que el
suministrador no evita quedar asimilado al productor si se limita a afirmar que
él no es el productor. Existe la obligación a cargo del suministrador de
comunicar a la víctima o al perjudicado, por iniciativa propia y de manera
diligente, la identidad del productor o de su propio suministrador:
"56. En tal supuesto, del
artículo 3, apartado 3, de la Directiva 85/374 se desprende que el
suministrador debe ser considerado "productor" si no ha informado al
perjudicado de la identidad del productor o de su propio suministrador dentro
de un plazo de tiempo razonable.
"57. A este respecto, procede
indicar, en primer lugar, que el mero hecho de que el suministrador del
producto de que se trata niegue ser su productor, no basta, si no acompaña esta
refutación de la información sobre la identidad del productor o de su propio
suministrador el producto, para considerar que dicho suministrador ha
proporcionado al perjudicado la información a que se refiere el artículo 3,
apartado 3, de la Directiva 85/374 ni, por tanto, para excluir que pueda ser
considerado "productor" en virtud de esta disposición.
"58. A continuación, es preciso
señalar que el requisito de proporcionar tal información en un "plazo
razonable", en el sentido del artículo 3, apartado 3, de la Directiva
85/374, implica la obligación, a cargo del suministrador demandado por un
perjudicado, de comunicar a éste, por iniciativa propia y de manera diligente,
la identidad del productor o de su propio suministrador.
"59. En el litigio principal
incumbirá, en su caso, al órgano jurisdiccional nacional comprobar, a la vista
de las circunstancias del asunto, si APMSD cumplió esta obligación o no,
teniendo en cuenta, en especial, la circunstancia particular de que APMSD, como
filial de APSA, al haber adquirido directamente de ésta la vacuna de que se
trata, conocía necesariamente la identidad del productor de esta vacuna en el
momento en que OB ejercitó la acción judicial contra ella".
3.2. Aplicación al caso.
En el presente caso, partiendo de
los hechos probados, la sentencia recurrida, al considerar que la empresa
demandada debe responder de los daños sufridos por la demandante, ha
interpretado y aplicado acertadamente el art. 138.2 TRLGDCU.
Las alegaciones de la recurrente
solo podrían prosperar si se cambiasen los hechos probados.
Son hechos declarados probados, y
que no han sido desvirtuados por la recurrente: que la demandante no conocía la
identidad del fabricante como consecuencia de la confusión entre entidades que
reflejaba toda la documental existente; que la demandada, ante los
requerimientos que recibió de la demandante no actuó correctamente, no indicó a
la demandante cuál era la empresa fabricante de la prótesis, y contribuyó a
mantener dicha confusión, dando por válidas las comunicaciones que se le
hacían, sin indicar que no era la fabricante y expresar la identidad de quien
lo era; que la demandada comunicó la identidad del fabricante al contestar a la
demanda, cuando ya habían transcurrido tres meses desde que recibió la primera
comunicación de la víctima.
A partir de los hechos probados en
la instancia, esta sala considera que la distribuidora no cumplió
diligentemente su obligación, pues debió informar a la demandante sobre la
identidad del fabricante de la prótesis defectuosa dentro del plazo de tres
meses desde que la demandante se dirigió a ella reclamándole por los daños
sufridos. El argumento de la demandada ahora recurrente de que no lo hizo
porque la demandante no se lo preguntó expresamente confirma que su modo de
proceder no es conforme con la diligencia con la que debe actuar el
suministrador para no quedar equiparado al productor a efectos de
responsabilidad.
En consecuencia, de acuerdo con lo
dispuesto en el art. 138.2 TRLGDCU, la distribuidora debe responder con arreglo
al régimen de responsabilidad por productos defectuosos.
Por todo lo anterior, el recurso es
desestimado y se confirma la sentencia recurrida.
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