Sentencia del
Tribunal Supremo de 22 de enero de 2020 (D. José Luis Seoane Spiegelberg).
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PRIMERO.- Resumen de antecedentes
Para la resolución del presente
recurso debemos partir de la relación de hechos relevantes acreditados en la
instancia.
1.- El 31 de Julio de 1.992, D.
Salvador sufrió un accidente laboral, cuando prestaba servicios para la empresa
Abengoa S.A., al romperse la plataforma de madera donde se encontraba
trabajando, cayendo al suelo desde una altura de 3,5 metros, resultando
gravemente lesionado. Los riesgos de dicha actividad eran cubiertos por Mutua
Ciclops. El trabajador encomendó la defensa de sus intereses al letrado
demandado D. Fausto.
2.- Concluido el expediente
administrativo, el 3 de agosto de 1.994 el Instituto Nacional de la Seguridad
Social (en adelante INSS) dictó resolución declarando la invalidez permanente
absoluta de D. Salvador, derivada del accidente de trabajo, con derecho a la
percepción de una pensión mensual de 181.208 pesetas, siendo responsable del
pago la entidad Mutua Cyclops.
3.- El 29 de junio de 1.998, el INSS
dictó resolución, en la que hacía constar que había incurrido en un error
aritmético en el cálculo de la base reguladora y, por tanto, en la cuantía de
la pensión inicial y mejoras tenidas en cuenta en la resolución de 3 de agosto
de 1.994.
4.- El 8 de octubre de 1.998, el mismo
organismo dictó nueva resolución en la que declaraba haber cometido un error de
transcripción en la anterior de 29 de junio de 1.998, rectificando la inicial
de 3 de agosto de 1.994, en el sentido de declarar el derecho de D. Salvador a
percibir una pensión mensual de 245.039 pesetas, más 50.828 pesetas en concepto
de mejoras.
5.- El 24 de noviembre de 1.998, Mutua
Cyclops formuló recurso jurisdiccional contra la resolución de 8 de octubre de
1.998, que dio lugar a los autos 891/98 del Juzgado de lo Social n.º 2 de
Sevilla, a los que se acumuló otra demanda interpuesta por Abengoa. Tal
procedimiento se dirigía contra el INSS y D. Salvador, siendo defendido este
último por el letrado D. Fausto.
6.- Tras la celebración de la vista,
con asistencia de dicho abogado, el Juez de lo Social dictó sentencia de 28 de
mayo de 1.999, en la que declaraba la nulidad de la resolución del INSS de 13
de octubre de 1998, por motivos formales. Consideraba el Juez que no se trataba
de la corrección de un simple error aritmético, sino que la modificación
operada, tras más de cuatro años y sin que la hubiera recurrido el trabajador,
hacía obligatorio para el INSS acudir al procedimiento previsto en el art.
145.1 de la Ley de Procedimiento Laboral.
7.- Dicha sentencia fue recurrida en
suplicación por el INSS, sosteniendo la procedencia de la rectificación por el
procedimiento que había seguido, dado que era en favor del beneficiario,
invocando el propio art. 145. 1 de la LPL, como fundamento de su recurso.
8.- La Sala de lo Social del TSJA, con
sede en Sevilla, dictó sentencia de 30 de noviembre de 2.000, anulando la del
Juzgado, al entender que el procedimiento seguido por el INSS era correcto, sin
perjuicio de que Abengoa y la Mutua Cyclops pudieran impugnar la resolución en
vía judicial como habían hecho, ordenando devolver las actuaciones al Juzgado
para que resolviera el fondo del asunto.
9.- El 18 de febrero de 2.002, el Juez
de lo Social dictó sentencia estimatoria de las demandas, al considerar que la
Seguridad Social carecía de facultades de revisión de oficio a tenor del art.
145.1 de la Ley de Procedimiento Laboral.
10.- Tal sentencia fue recurrida en
suplicación sólo por el INSS, recurso que fue estimado por la Sala de lo Social
que, en sentencia de 31 de octubre de 2002, volvió a anular la de instancia y
ordenó devolver las actuaciones al Juzgado para que el Juez, partiendo de que
la Seguridad Social tenía facultades para rectificar su resolución anterior, resolviera
sobre el fondo del asunto, determinando si el incremento fue o no ajustado a
derecho.
11.- En ejecución de lo ordenado por La
Sala de lo Social, el Juzgado dictó nueva sentencia, en esta ocasión de 8 de
abril de 2.003, argumentando que el INSS no había explicitado "ni en la
vía administrativa ni en el acto del juicio, cuales eran el significado de las
mejoras reconocidas, sin distinguir si eran debidas a complementos por mínimos
o se trataban de mejoras voluntarias, ambas reguladas y diferenciadas en la
vigente LGSS artículos 50 y 39", negando Abengoa haber efectuado mejora
voluntaria alguna, lo que tampoco fue objeto de impugnación y prueba contraria
por parte del INSS y del supuesto beneficiario codemandado D. Salvador en el
acto del juicio, por todo lo cual se desestimó la demanda entrado en el fondo
del litigio.
12.- Tal sentencia fue notificada a las
partes, entre ellas a D. Salvador, y sólo anunció recurso de suplicación contra
la misma el INSS, que finalmente desistió, quedando firme la sentencia del
Juzgado.
13.- El INSS hizo saber a D. Salvador
que, a partir del 1 de junio de 2.003, se le abonaría la pensión por
incapacidad permanente absoluta, por importe de 1.504,68 euros, incrementada
mensualmente con el recargo del 30%, por falta de medidas de seguridad e
higiene en el trabajo (326,72 euros), una vez abonado por la empresa
responsable. La cuantía de la pensión quedó fijada definitivamente en 1.831,40
euros mensuales. También, se le hizo saber que se realizaría un pago a su
favor, por el periodo comprendido entre el 15 de febrero de 1994 y el 30 de
junio de 2.003, en concepto de recargos a su favor, por importe de 36.429,28
euros.
14.- Sobre la base de tales hechos, D.
Salvador interpuso demanda contra D. Fausto, que dio lugar al juicio ordinario
n.º 31/2014, del Juzgado de Primera Instancia n.º 5 de Sevilla, interesando una
indemnización por los daños y perjuicios derivados de la responsabilidad
contractual en la que había incurrido, por no haber interpuesto recurso de
suplicación contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social, cuyas
probabilidades de éxito se fundaban en que la propia Administración reconociera
la procedencia de la rectificación al alza de la pensión. Se postuló una
indemnización de 98.423,29 euros, derivada de reducir en un 25% las cantidades
que habría percibido a lo largo de su vida (teniendo en cuenta la media de vida
de un varón en nuestro país), de haberse mantenido la pensión reconocida por el
INSS, en la resolución de 8 de octubre de 1.998.
15.- El demandado D. Fausto se opuso a
la demanda. Argumentó que el encargo recibido se concretaba a la asistencia al
actor solo en primera instancia, pues no había recibido instrucciones para la
interposición del recurso de suplicación, ni aceptado el encargo de defender al
trabajador en segunda instancia, añadiendo que, en cualquier caso, un eventual
recurso era insostenible y tenía nulas posibilidades de éxito, por lo que no
procedía reconocer indemnización alguna en favor del Sr. Salvador. Igualmente,
negó la responsabilidad, también imputada en la demanda, por no haber
interpuesto reclamación de responsabilidad patrimonial contra la
Administración, ya que tampoco se le hizo encargo en tal sentido y, además, el
único error en que habría incurrido la administración sería el de haber
rectificado la pensión inicialmente concedida en beneficio del demandante.
16.- La Jueza de Primera Instancia n.º 5
de Sevilla, tras valorar la prueba practicada en las actuaciones, dictó
sentencia estimando parcialmente la demanda.
Consideraba acreditado que el actor
a través de su esposa encomendó al demandado que defendiera sus intereses en el
procedimiento entablado ante el Juzgado de lo Social, que tal encomienda
abarcaba todas las instancias hasta la terminación del proceso, de forma tal
que, no acreditado que el cliente expresamente consintiera la no interposición
del recurso, debía entenderse que su falta de formulación supuso una pérdida de
oportunidad, derivada de la actuación negligente del demandado, con lo que el
actor debía ser indemnizado con la suma de 12.000 euros por daño moral, al
entender que la sentencia del Juzgado de lo social no contenía error de
carácter notorio, por lo que el recurso no tenía muchas posibilidades de éxito.
17.- Contra la precitada sentencia se
alzó el demandado, interponiendo el correspondiente recurso de apelación en el
que interesó se desestimara íntegramente la demanda con condena en costas al
actor. Éste, por su parte, se opuso al recurso e impugnó la sentencia sólo en
cuanto al montante indemnizatorio, solicitando que la demanda se estimara en su
integridad.
18.- La sección 6.ª de la Audiencia
Provincial de Sevilla dictó sentencia de 25 de mayo de 2017, en que estimó el
recurso de apelación formulado por el demandado.
En dicha resolución se razonó que no
podía sostenerse que era obligación del letrado recurrir en todo caso la
resolución desfavorable a los intereses de su patrocinado, porque ante una
sentencia, perfectamente razonada y ajustada a derecho, la interposición de un
recurso infundado, que determinara una condena en costas, no es reveladora
precisamente de diligencia profesional. Y continúa razonando, que lo que es
indiscutible es que el encargo obliga a llevar las riendas del asunto hasta su
conclusión y, una vez recibida la sentencia que pone fin a una instancia, ha de
explicar su contenido a sus clientes, informarles de un eventual recurso, las
posibilidades de éxito del mimo y los costes que podría acarrear en caso de
desestimación, imputando al letrado no haber actuado de tal forma.
No obstante, continúa razonando la
Audiencia, ello no significa la estimación de la demanda, pues un
pronunciamiento condenatorio por responsabilidad contractual exige la
producción de un daño efectivo y real, que debe acreditar el demandante, y, en
el presente caso, comoquiera que no se demostró la concurrencia de alguna
posibilidad de éxito del recurso, aunque fuera parcial, la demanda no podría
prosperar, sin que pueda entenderse que la no interposición de un recurso
determina un daño in re ipsa (en la cosa misma).
19.- Contra dicha sentencia se
interpuso, por el demandante, recurso de casación.
SEGUNDO.- Recurso de casación
El recurso se formuló por interés
casacional, al amparo del art. 1101 del CC, con cita de las SSTS de 29 de mayo
y 12 de diciembre de 2003, considerando que procedía una indemnización por el
daño moral sufrido en cuantía de 12.000 euros, como se había fijado por el
Juzgado, por la pérdida de oportunidad sufrida, al no interponerse el recurso
de suplicación contra la sentencia del Juzgado de lo Social, que anula la
decisión del INSS.
La parte recurrida se opone a la
admisibilidad formal del recurso interpuesto al amparo del art. 485. II LEC. Se
alega que no se ha citado en qué concreto supuesto del art. 477 de la LEC se
funda el interés casacional y además por alteración de la base fáctica.
Dichos óbices de admisibilidad no
pueden ser estimados. En efecto, aunque el recurso adolece de una correcta
técnica casacional, lo cierto es que se respetan los hechos de la Audiencia, se
alegan los concretos preceptos de derecho material o sustantivo que se
consideran infringidos y se funda el interés casacional en la infracción de
jurisprudencia. En definitiva, se plantea al tribunal una cuestión jurídica
relativa a si, en los supuestos de frustración de acciones judiciales de
carácter patrimonial, cabe fijar una indemnización discrecional como daño
moral.
Por otra parte, como señala la STS
2/2017, de 17 de enero:
"[...] tampoco deberá ser
inadmitido un recurso que, al margen de elementos formales irrelevantes, o en
todo caso secundarios, plantee con la suficiente claridad un problema jurídico
sustantivo que presente, desde un análisis razonable y objetivo, interés
casacional. Como declara la sentencia de esta Sala núm. 439/2013, de 25 de
junio, puede ser suficiente para pasar el test de admisibilidad y permitir el
examen de fondo de la cuestión, la correcta identificación de determinados
problemas jurídicos, la exposición aun indiciaria de cómo ve la parte
recurrente el interés casacional y una exposición adecuada que deje de
manifiesto la consistencia de las razones de fondo. En tales casos, una
interpretación rigurosa de los requisitos de admisibilidad que impidan el
acceso a los recursos extraordinarios no es adecuada a las exigencias del derecho
de tutela efectiva jurídica de la sentencia".
En el mismo sentido, entre otras,
las SSTS 351/2015, de 15 de junio; 550/2015, de 13 de octubre; 577/2015, de 5
de noviembre; 188/2016, de 18 de marzo; 331/2016, de 19 de mayo; 667/2016, de
14 de noviembre; 579/2016, de 30 de septiembre; 727/2016, de 19 de diciembre;
2/2017, de 10 de enero y 243/2019, de 24 de abril.
TERCERO.- Recurso de casación
1. - Presupuestos de la responsabilidad
civil de letrado
La relación contractual existente
entre abogado y cliente se desenvuelve normalmente en el marco de un contrato
de gestión que la jurisprudencia construye con elementos tomados del
arrendamiento de servicios y del mandato (SSTS 14 de julio de 2005, rec.
971/1999; 30 de marzo de 2006, rec. 2001/1999; 26 de febrero de 2007, rec.
715/2000; 2 de marzo de 2007, rec. 1689/2000; 21 de junio de 2007, rec.
4486/2000; 18 de octubre de 2007, rec. 4086/2000; 22 de octubre de 2008, rec.
655/2003; 282/2013, de 22 de abril, rec. 896/2009 y 10 de junio de 2019, rec.
3352/2016).
La jurisprudencia ha precisado que,
tratándose de una responsabilidad subjetiva de carácter contractual, la carga
de la prueba de los elementos constitutivos de la responsabilidad civil: falta
de diligencia en la prestación profesional, nexo de causalidad con el daño
producido, así como la existencia y alcance de éste, corresponde a la parte que
reclama la correspondiente indemnización por el incumplimiento contractual del
letrado (SSTS de 14 de julio de 2005, rec. 971/1999; 21 de junio de 2007, rec.
4486/2000 y 10 de junio de 2019, rec. 3352/2016).
Por consiguiente, la declaración de
dicha responsabilidad exige la producción de un daño causalmente ligado a una
conducta negligente del abogado demandado.
2. - Fundamento del recurso interpuesto
Frente a la decisión de la
Audiencia, que justifica la desestimación de la demanda por la falta de
acreditación de un daño patrimonial causalmente vinculado con la actuación del
letrado demandado, una vez valorada la escasa viabilidad del recurso no
interpuesto y, por ende, las nulas posibilidades de que se modificara la
sentencia dictada por el Juzgado de lo social, la parte recurrente defiende la
existencia de un daño indemnizable, porque que se le privó de la posibilidad de
interponer un recurso ante la Sala de lo Social, por no haber sido informada de
tal posibilidad, y de la consiguiente oportunidad de ver satisfecha su
reclamación, partiendo de un derecho reconocido en una resolución
administrativa previa del INSS; por lo que, bien sea por un daño moral o patrimonial,
debe ser resarcido económicamente, pues en otro caso se vería conculcado el
derecho de restitución íntegra consagrado en el art. 1101 del CC. Con base en
ello, solicita la confirmación de la sentencia del Juzgado de Primera
Instancia, que fija a su favor una indemnización por daño moral de 12.000
euros.
3.- Doctrina jurisprudencial sobre
la frustración de acciones judiciales de carácter patrimonial
La jurisprudencia de esta Sala, de
la que es expresión, la STS 801/2006, de 27 de julio, reconoce que, atendiendo
a su origen, el daño causado a los bienes o derechos de una persona puede ser
calificado como daño patrimonial, si se refiere a su patrimonio pecuniario;
daño biológico, si se refiere a su integridad física; o daño moral, si se
refiere al conjunto de derechos y bienes de la personalidad que integran el
llamado patrimonio moral. Igualmente sostiene que no es inexacto calificar como
daño moral el que tiene relación con la imposibilidad del ejercicio de los
derechos fundamentales, integrados en el ámbito de la personalidad, como es el
derecho a la tutela judicial efectiva. En tercer lugar, señala que deben ser
calificados como daños morales aquellos que no son susceptibles de ser
evaluados patrimonialmente por consistir en un menoscabo cuya sustancia puede
recaer no sólo en el ámbito moral estricto, sino también en el ámbito
psicofísico de la persona y consiste, paradigmáticamente, en los sufrimientos,
padecimientos o menoscabos experimentados que no tienen directa o
secuencialmente una traducción económica, no obstante:
"Cuando el daño consiste en la
frustración de una acción judicial (aun cuando, insistimos, en un contexto
descriptivo, ligado a la llamada a veces concepción objetiva, el daño padecido
pueda calificarse como moral, en cuanto está relacionado con la privación de un
derecho fundamental), el carácter instrumental que tiene el derecho a la tutela
judicial efectiva determina que, en un contexto valorativo, el daño deba
calificarse como patrimonial si el objeto de la acción frustrada, como sucede
en la mayoría de las ocasiones -y, desde luego, en el caso enjuiciado- tiene
como finalidad la obtención de una ventaja de contenido económico mediante el
reconocimiento de un derecho o la anulación de una obligación de esta
naturaleza.
"No puede, en este supuesto,
confundirse la valoración discrecional de la compensación (que corresponde al
daño moral) con el deber de urdir un cálculo prospectivo de oportunidades de
buen éxito de la acción (que corresponde al daño patrimonial incierto por
pérdida de oportunidades, que puede ser el originado por la frustración de
acciones procesales: SSTS de 26 de enero de 1999, 8 de febrero de 2000, 8 de
abril de 2003 y 30 de mayo de 2006); pues, aunque ambos procedimientos resultan
indispensables, dentro de las posibilidades humanas, para atender al principio
restitutio in integrum [reparación integral] que constituye el quicio del
Derecho de daños, sus consecuencias pueden ser distintas, especialmente en la
aplicación del principio de proporcionalidad que debe presidir la relación
entre la importancia del daño padecido y la cuantía de la indemnización para
repararlo.
"Mientras todo daño moral
efectivo, salvo exclusión legal, debe ser objeto de compensación, aunque sea en
una cuantía mínima, la valoración de la pérdida de oportunidades de carácter
pecuniario abre un abanico que abarca desde la fijación de una indemnización
equivalente al importe económico del bien o derecho reclamado, en el caso de
que hubiera sido razonablemente segura la estimación de la acción, hasta la
negación de toda indemnización en el caso de que un juicio razonable incline a
pensar que la acción era manifiestamente infundada o presentaba obstáculos
imposibles de superar y, en consecuencia, nunca hubiera podido prosperar en
condiciones de normal previsibilidad. El daño por pérdida de oportunidades es
hipotético y no puede dar lugar a indemnización cuando hay una razonable
certidumbre de la imposibilidad del resultado. La responsabilidad por pérdida
de oportunidades exige demostrar que el perjudicado se encontraba en una
situación fáctica o jurídica idónea para realizarlas. En otro caso no puede
considerarse que exista perjuicio alguno, ni frustración de la acción procesal,
sino más bien un beneficio al supuesto perjudicado al apartarlo de una acción
inútil, y ningún daño moral puede existir en esta privación, al menos en
circunstancias normales.
"[...] En efecto, al sentar
esta doctrina, la sentencia de instancia aplica el criterio de la libre
discrecionalidad del juzgador, propia de los daños morales, a un daño que, aun
teniendo relación en su origen con la privación del ejercicio de un derecho
fundamental, no tiene naturaleza moral, sino patrimonial, por más que lo
incierto de su cálculo obligue a un juicio de valoración consistente en una previsión
probabilística, formulada con la debida prudencia, acerca de la pérdida de
oportunidades padecida en función de las posibilidades de buen éxito del
recurso interpuesto en relación con el interés económico objeto de la
reclamación".
La doctrina expuesta es reproducida
por las SSTS 157/2008, de 28 de febrero; 303/2009, de 12 de mayo; 250/2010, de
30 de abril; 123/2011, de 9 de marzo; 772/2011, de 27 de octubre; 739/2013, de
19 de noviembre; 583/2015, de 23 de octubre, entre otras y las citadas en ellas.
4.- Análisis de las circunstancias
concurrentes, aplicación al caso de la doctrina de la pérdida de oportunidad
En el caso que nos ocupa, en el
escrito rector de este proceso se reprocha al demandado dos hechos sobre los
que se fundamenta el incumplimiento de sus obligaciones contractuales como
letrado, cuales son no haber interpuesto, en tiempo y forma, recurso de
suplicación contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social n.º 2 de
Sevilla, que resolvió que no procedía la revisión al alza de la pensión de
invalidez permanente absoluta, que disfrutaba el demandante y que fue declarada
de oficio por el INSS, así como por no haber ejercitado acción de
responsabilidad patrimonial contra la administración por el error en el que
incurrió.
Nos hallamos pues ante un supuesto
de frustración del ejercicio de acciones judiciales por la falta de
interposición de un recurso en el caso de la sentencia del Juzgado de lo
social; o de una reclamación, en el supuesto de la responsabilidad patrimonial
de la administración.
El daño reclamado tampoco ha de
ofrecer duda que tiene clara naturaleza patrimonial, en tanto en cuanto se
determina con fundamento en las cantidades mensuales que, en concepto de
pensión, dejó de percibir el demandante, como consecuencia de la sentencia del
Juzgado de lo Social, desde el 1 junio de 2003 hasta diciembre de 2013
inclusive, a razón de 530,04 euros al mes, actualizada anualmente conforme al
IPC, que arroja la suma de 77.769,08 euros, a la que se adiciona el importe de
las cantidades que seguiría percibiendo según la esperanza de vida de un varón
en España (79 años), que prudentemente se reduce a la mitad, es decir 78
mensualidades más, lo que eleva el quantum indemnizatorio a 131.231,06 euros,
que de nuevo reduce en otro 25%, en atención al riesgo que toda contienda
judicial lleva implícito, por lo que se postula una condena pecuniaria de
98.423,29 euros, en concepto de daños y perjuicios.
Esta naturaleza patrimonial del
hipotético daño sufrido por el actor determina que la posibilidad de ser
indemnizado no deba buscarse en una cantidad que, de forma discrecional, fijen
los juzgadores como daño moral, sino que ha de ser tratada en el marco propio
del daño patrimonial incierto por pérdida de oportunidades.
Esta doctrina, carente de concreta
regulación normativa en el Código Civil, con antecedentes en la Ley 48/1998, de
30 de diciembre, sobre procedimientos de contratación en los sectores del agua,
la energía, los transportes y las telecomunicaciones, por la que se incorporan
al ordenamiento jurídico español las Directivas 93/38/CEE y 92/13/CEE, nace con
la finalidad de solventar las dificultades probatorias en la acreditación del
nexo causal. Se aplica por el TJUE, a título de ejemplo, en la sentencia del
Tribunal General de 28 de febrero de 2018, asunto T-292/2015, caso Vakakis kai
Synergates contra la Comisión. Tiene reflejo en el art. 7.4.3 de los Principios
UNIDROIT, en el art. 163 de la Parte General del Código Europeo de Contratos,
así como en el art. 3:106 de los Principios del Derecho Europeo de
Responsabilidad Civil.
La pérdida de oportunidad ha sido
aceptada y reconocida por la jurisprudencia de esta Sala 1.ª Opera como
paliativo del radical principio del todo o la nada a la hora de determinar la
relación causal entre un hecho y un resultado acaecido, a modo de una
imputación probabilística. El comportamiento que priva de una chance es un
suceso que ha podido ser condición necesaria del daño, pero también no serlo.
La aplicación de tal doctrina, en el
caso de demandas de responsabilidad civil de abogados y procuradores, por los
daños patrimoniales sufridos por sus patrocinados, exige a los tribunales
celebrar el denominado "juicio dentro del juicio" (trial within the
trial); es decir, apreciar el grado de probabilidad o expectativas de éxito,
que cabría racionalmente haber obtenido en el caso de haberse presentado la
demanda o el recurso; en definitiva, de no haberse frustrado las acciones
judiciales susceptibles de ser ejercitadas.
De manera tal, que si las
posibilidades de éxito de la acción no entablada fueran máximas o muy
probables, la indemnización sería equivalente a la cuantía del daño
experimentado; mientras que, por el contrario, si son muy escasas o muy poco
consistentes, la demanda deberá ser rechazada. En los supuestos intermedios
entre ambos niveles probabilísticos procederá el resarcimiento del daño en
proporción a las posibilidades de que la acción no entablada por causa
imputable al letrado prosperase, fijando de tal forma la cuantía del
resarcimiento a que tiene derecho el perjudicado, mediante un juicio
ponderativo y motivado que debe contener la resolución judicial que decida el
litigio.
La carga de la prueba corresponde al
demandante a quien compete demostrar la seriedad de la oportunidad frustrada y
su grado de probabilidad. El daño por pérdida de oportunidad es hipotético por
lo que no procede el resarcimiento económico cuando no concurre una razonable
certeza sobre la posibilidad de que la acción frustrada hubiera sido
judicialmente acogida. Exige, por lo tanto, demostrar que el perjudicado se
encontraba en una situación fáctica o jurídica idónea para realizarlas (STS
801/2006, de 27 de julio).
En definitiva en palabras, en esta
ocasión, de la STS 123/2011, de 9 de marzo, es necesario "urdir un cálculo
prospectivo de oportunidades de buen éxito de la acción (que corresponde al
daño patrimonial incierto por pérdida de oportunidades, que puede ser el
originado por la frustración de acciones procesales: SSTS de 20 de mayo de
1996, RC n.º 3091/1992, 26 de enero de 1999, 8 de febrero de 2000, 8 de abril
de 2003, 30 de mayo de 2006, 28 de febrero de 2008, RC n.º 110/2002, 3 de julio
de 2008 RC n.º 98/2002, 23 de octubre de 2008, RC n.º 1687/03 y 12 de mayo de
2009, RC n.º 1141/2004)".
5.- Desestimación del recurso de
casación
En virtud del conjunto argumental
antes expuesto, el recurso no debe ser estimado en función de las
consideraciones siguientes:
1. Nos encontramos ante una demanda
por frustración del ejercicio de acciones judiciales de naturaleza patrimonial.
2. Según la doctrina de este
tribunal, las mismas deben ser dilucidadas conforme a la doctrina de la pérdida
de oportunidades, es decir por daño patrimonial incierto o hipotético.
3. Ello obliga a determinar las
posibilidades de que la acción no ejercitada, por causa imputable al letrado,
hubiera tenido posibilidades de prosperar y en qué proporción.
4. No se ha impugnado el
razonamiento de la Audiencia de que no existe elemento alguno del que pudiera
deducirse el éxito de un eventual recurso o al menos alguna posibilidad de
alcanzarlo, aunque fuera parcialmente. En cuanto al alegato de una acción de
responsabilidad patrimonial contra el Estado, realmente ya abandona en
casación, no se entiende, porque el error del INSS judicialmente corregido fue
a favor del recurrente, no generándole perjuicio material alguno.
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