Sentencia del
Tribunal Supremo de 20 de febrero de 2020 (D. JUAN MARIA DIAZ FRAILE).
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PRIMERO.- Resumen de a ntecedentes
Para la resolución del presente
recurso debemos partir de la relación de hechos relevantes acreditados en la
instancia.
1.- Los antecedentes del conflicto
entre las partes se remontan a la fundación del grupo familiar Zapata, creado
por D. Horacio. En los años setenta se incorporaron a la gestión del grupo D.
Serafin y D. Narciso (sus hijos varones).
2.- El 18 de julio de 1983 se suscribió
un protocolo familiar entre todos los hijos del señor Horacio, denominado
"Convenio de Directrices, Relaciones y Coeficientes de Participación del
Grupo Económico Zapata" con objeto de regular, según la terminología
empleada en la demanda, "las reglas de contenido moral y jurídico a las
que se someterían a partir de entonces las relaciones con la empresa, con la
finalidad de garantizar la supervivencia y continuidad de la empresa en el
futuro y la armonía y convivencia entre los distintos grupos de
accionistas". En dicho documento, en lo que ahora importa, se procedía a
repartir y adjudicar las participaciones societarias de las sociedades
integradas en grupo del siguiente modo: D. Serafin recibiría el 28% de las
acciones y participaciones, D. Narciso el 26 %, y las otras dos hermanas, D.ª
Apolonia y D.ª Milagrosa, un 23 % cada una de ellas.
3.- El grupo empresarial, compuesto de
varias sociedades, mantuvo su capital distribuido en los porcentajes antes
indicados, hasta que varios de los hermanos (sin intervención de los
demandantes) decidieron proceder a la celebración de las permutas, compraventas
y donaciones de las acciones y participaciones sociales que ahora se pretenden
anular, y que son en concreto las siguientes:
"a) Escritura de permuta
suscrita el 23 de julio de 2013 ante el Notario D. Norberto González Sobrino,
con número 1201 de su protocolo.
"b) Escritura de permuta
suscrita el 23 de julio de 2013 ante el Notario D. Vicente de Prada Guaita, con
número 1169 de su protocolo.
"c) Escritura de permuta
suscrita el 23 de julio de 2013 ante el Notario D. Carlos de Prada Guaita, con
número 923 de su protocolo.
"d) Escritura de permuta
suscrita el 23 de julio de 2013 ante el Notario D. Fernando Fernández Medina,
con el número 1152 de su protocolo.
"e) Escritura de compraventa de
participaciones sociales, de donación y de compraventa de acciones otorgada, en
fecha 26 de febrero de 2014, ante la Notario D.ª Almudena Zamora Ipas, con el
número 594 de su protocolo.
"f) Escritura de compraventa de
participaciones sociales, de donación y de compraventa de acciones autorizada
por la notario D.ª Almudena Zamora Ipas, en fecha 25 de julio de 2014, con el
número 2.487 de su protocolo.
4.- Los Sres. Milagrosa Narciso Serafin
Apolonia y Mariola, interpusieron una demanda contra los Sres. que han quedado
reseñados en el antecedente de hecho primero de esta resolución, interesando
los siguientes pronunciamientos declarativos y de condena: 1.º Se declare que
los demandados han incumplido, de forma deliberada y dolosa el denominado
protocolo familiar, suscrito en fecha 18 de julio de 1983. 2.º Se declare la
obligación de los demandados de cumplir forzosamente dicho protocolo y,
concretamente, de respetar y hacer respetar los porcentajes de participación en
el accionariado de las empresas que componen el Grupo Zapata estipulados en el
susodicho protocolo familiar, así como el derecho de todas las ramas familiares
a estar representadas en el órgano de Administración de cada una de ella,
debiendo otorgar cuantos documentos públicos y privados sean necesarios para
dejar sin efecto, los contratos de permuta suscritos en fechas 23 de julio de
2013 y 26 de febrero de 2014. 3.º Se declare la obligación de los demandados de
indemnizar, solidariamente entre sí, a mi representado D. Narciso, en la
cantidad de 275.640,24 € [...], más los intereses legales desde la fecha de
interposición de esta demanda. 4.º Se declaren nulas y sin efecto y validez
jurídica, las escrituras públicas suscritas por los demandados reseñadas en el anterior
apartado de este fundamento jurídico. 5.º Deberán reintegrarse los demandados
el precio y las acciones y participaciones sociales intercambiadas, de modo que
sus porcentajes de participación de las empresas del Grupo Zapata vuelvan a ser
las que eran antes de formalizar las escrituras públicas declaradas nulas. 6.º
Se imponga el pago de las costas legales a todos los demandados.
5.- La sentencia de primera instancia
desestimó íntegramente la demanda por considerar que: (i) el documento cuya
vulneración se denuncia no integra un negocio fiduciario, sino una declaración
de intenciones sobre cómo debe regirse el grupo empresarial familiar, que si
bien prevé algunas consecuencias jurídicas en determinadas cuestiones (por
ejemplo, en caso de infringir la prohibición de concurrencia), las omite en
otras materias; (ii) en particular respecto del reparto de las acciones y
participaciones de los padres, se asemeja a un pacto sucesorio, forma de
sucesión que no contempla el art. 658 del Código Civil y proscribe el art. 1271
al disponer que "... sobre la herencia futura no se podrá sin embargo
celebrar otros contratos que aquellos cuyo objeto sea practicar entre vivos la
división de un caudal conforme al artículo 1056..."; (iii) además el pacto
contenía una cláusula octava en virtud de la cual "se firma el presente
Convenio como ratificación del compromiso moral y de honor de cumplirlo y
hacerlo cumplir en todo su contenido para conseguir la mejor cohesión del grupo
Zapata, y llevar adelante los negocios y relaciones familiares con el talante
de concordia, honradez y laboriosidad que nuestros padres han tratado siempre
de infundirnos", apelación al honor y al compromiso moral que no tiene el
alcance de una prohibición o limitación a la transmisibilidad de las acciones y
participaciones sociales, cuyo régimen es el propio de las sociedades
capitalistas; (iv) en consecuencia los criterios de reparto de las acciones y
participaciones fijados en el convenio del año 1983 no se traducen en un
sistema de participación conjunta, sino que son más bien un desiderátum de que
las empresas se mantuvieran unidas en el mismo grupo y como sistema de reparto
de acciones y toma de decisiones conjunto con vocación de ir incorporando a
miembros de las diferentes ramas de la familia; (v) de todo ello no se
desprende que la causa de los diferentes negocios de permuta sea ilícita ni su
finalidad la defraudación, sino que su finalidad era modificar la configuración
del patrimonio familiar, desbancando al demandante del control de determinadas
sociedades, cosa que, a la vista de lo razonado no puede entenderse contrario a
derecho ni estrictamente contrario al pacto de 1983.
6.- Recurrida la sentencia de primera
instancia por los Sres. Milagrosa Narciso Serafin Apolonia y Mariola, la
Audiencia Provincial desestimó el recurso de apelación, entendiendo que estamos
ante una cuestión estrictamente jurídica relativa a la interpretación del
protocolo familiar de 1983, y confirma la interpretación del protocolo familiar
hecho por el juzgado de primera instancia, incidiendo en los siguientes
aspectos: (i) se trata de un convenio hecho en previsión de la futura sucesión
de la empresa familiar que si bien excede de un mero acuerdo moralmente
exigible (y de hecho la distribución de coeficientes se mantuvo en cumplimiento
de lo pactado no sólo tras la muerte de los padres y abuelos de los litigantes,
sino también durante muchos años más, cumpliéndose así el compromiso respecto
de una sucesión ordenada tras el fallecimiento de la primitivos titulares de las
sociedades); (ii) sin embargo, dichos criterios de reparto del capital social
de las distintas sociedades del grupo no obligan a un mantenimiento perpetuo de
dichos coeficientes, lo que sería contrario a la ley; (iii) el protocolo
familiar no incluye ninguna prohibición de transmisión de acciones y
participaciones por sus titulares, por lo que los distintos negocios impugnados
de permuta, compraventa y donación de acciones son válidos al no estar
prohibidos por la ley ni por el convenio; (iv) tampoco impone el protocolo la
imposibilidad de cesar a los consejeros; (v) que no se ha acreditado que en los
citados negocios transmisivos concurra causa ilícita, pues su finalidad fue la
modificación de la configuración del patrimonio familiar; y (vi) en cuanto a la
alegación de los demandantes relativa a la doctrina de los actos propios y su
vulneración al no aplicarla la sentencia de primera instancia respecto de la
conducta de los demandados, la Audiencia señala que los propios apelantes
intentaron solventar la crisis del grupo de empresas familiar, primero mediante
la escisión de sociedades y, después, por su propia iniciativa de comprar o
vender participaciones de otros hermanos en las empresas familiares a través de
su hijo.
SEGUNDO.- Recurso de casación. Formulación
de los motivos primero y cuarto. Planteamiento y admisibilidad.
1.- Planteamiento.
El primer motivo se formula al
amparo del art. 477.1 LEC, por infracción de los arts. 1.124 y 1.101 del Código
civil, en relación con la resolución contractual por incumplimiento.
En el desarrollo del motivo, en
resumen, se sostiene que la sentencia de la Audiencia desestima la declaración
de incumplimiento contractual y resarcimiento de daños y perjuicios ejercitada
en la demanda, afirmando que, aunque el protocolo familiar tiene valor
jurídico, no existía en dicho protocolo una cláusula específica que prohibiera
la alteración de los coeficientes de participación de los socios en las
empresas y, por tanto, los demandados no incumplieron el convenio familiar
vigente desde 1983. Pero en contradicción con dicho aserto, la sentencia afirma
que la conducta de los demandados implica que no se cumpla con la finalidad
perseguida por los otorgantes del protocolo y conlleva la ruptura del espíritu
de concordia y funcionamiento previsto por la familia en el momento de su
suscripción.
Al pronunciarse de este modo la
sentencia, según los recurrentes, habría reconocido un verdadero incumplimiento
contractual, puesto que es precisamente la intención de las partes, la que
determina cuál es el contenido de las obligaciones pactadas en un contrato.
El cuarto motivo del recurso, al
amparo del art. 477.1 LEC, denuncia infracción de los arts. 1.275 y 1.306 CC y
de la doctrina jurisprudencial sobre el contrato de daño de tercero.
En el desarrollo del motivo,
resumidamente, se alega que la sentencia recurrida no profundiza y razona sobre
la consecuencia jurídica del hecho de que los intervinientes en las escrituras
de permuta, suscribieran dichos documentos sabiendo que con ellos se erradicaban
los derechos otorgados por el protocolo a una de las ramas familiares, y que la
obtención de la mayoría de control en las sociedades por los socios permutantes
tenía como efecto que dicho protocolo quedaba derogado de facto,
privando a todos los contratantes de las facultades y derechos que el mismo les
concedía.
Los recurrentes entienden que tal
finalidad era ilícita e inmoral porque suponía dañar, de una forma consciente,
los intereses de un tercero (los aquí recurrentes) reconocidos en un contrato (protocolo
familiar), por lo que debió estimarse que la causa de tales contratos de
permuta era ilícita. Consideran que nos encontramos ante un conjunto de
contratos (los contratos de permuta suscritos por todos los demandados),
claramente realizados en daño de tercero en los que las partes contratantes
concertaron su voluntad negocial con el específico propósito de infringir el
protocolo familiar (contrato previo) y lesionar de este modo los intereses y
derechos que el mismo otorgaba la familia Marcos, causando a sus miembros un
evidente perjuicio jurídico. A su juicio resulta evidente que la mayor parte de
las cláusulas del protocolo dejaron de tener sentido alguno tras la firma de
las permutas porque el mismo estaba diseñado para que ninguno de los grupos societarios
familiares tuviera mayoría en las empresas familiares y, por tanto, ninguno de
ellos pudiera imponer su voluntad al resto, siendo necesario para cualquier
decisión relevante el consenso de los distintos grupos. En definitiva estiman
que los contratos de permuta presentan causa ilícita constitutiva de causa
torpe (art. 1306 CC), lo que acarrea una nulidad que opera ipso iure.
Ambos motivos tienen una evidente
relación de conexidad al estar íntimamente relacionadas con la naturaleza y
eficacia obligatoria del protocolo familiar cuya declaración de incumplimiento
se postula, por lo que los abordaremos conjuntamente
2.- Admisibilidad del motivo.
Con carácter previo al estudio del
fondo de los citados motivos debemos analizar los óbices de inadmisibilidad
planteados respecto del primero por la representación procesal de los
recurridos Sres. Narciso, Adoracion, y Amalia. Alega dicha representación, en
primer lugar, que este primer motivo se basa en la denuncia de la infracción de
dos preceptos de carácter genérico (arts. 1124 y 1101 CC). Esta alegación ha de
rechazarse por los siguientes motivos.
El recurso de casación ha de
fundarse en la infracción de normas sustantivas aplicables para resolver las
cuestiones objeto del proceso (art. 477.1 LEC), si bien no cabe a tales efectos
"la cita de preceptos heterogéneos en un mismo motivo, ni la cita de
preceptos de carácter genérico que pueda comportar ambigüedad o
indefinición", con la consecuente indefensión para la parte contraria
(vid. el Acuerdo del Pleno no jurisdiccional de esta Sala de 27 de enero de
2017, sobre criterios de admisión de los recursos de casación y extraordinario
por infracción procesal). En este sentido, dice la sentencia núm. 1040/2007, de
4 octubre (en ese caso con referencia a los artículos 1091, 1255 y 1256 del
Código Civil) que los preceptos de carácter genérico "no resultan aptos
para fundar por sí un recurso de casación por infracción de ley, pues la
indicada naturaleza les priva de la posibilidad de ser citados por sí solos
como vulnerados a no ser que se relacionen con otros más específicos"; y
añade que su admisión como fundamento del motivo "permitiría una
impugnación abierta contraria a la propia naturaleza de la casación que no
constituye una tercera instancia". Esta misma doctrina se reitera, entre
otras muchas, en la Sentencia núm. 43/2014 de 5 febrero.
Ahora bien, dicha limitación no
tiene carácter absoluto, sino que está excluida tanto en los casos en que la
cita de tales preceptos de carácter genérico vaya acompañada de la de otros
preceptos que sean homogéneos con aquél y de carácter más específico, como en
aquellos otros en que el objeto de la controversia se refiera a relaciones
jurídicas atípicas, como sucede en el caso de los contratos innominados y
carentes de tipificación legal, que obligue por ello mismo a acudir al amparo
de normas generales del derecho de las obligaciones y de los contratos, y en
las que los términos del debate planteado en el recurso sean lo suficientemente
precisos y delimitados o, dicho en otros términos, carentes de ambigüedad e
indeterminación. Esto es lo que sucede en el presente caso en el que el objeto
de la controversia (cumplimiento/incumplimiento del protocolo familiar, y
validez/nulidad de los negocios dispositivos sobre las acciones y
participaciones de las sociedades del grupo familiar) está perfectamente
identificado.
TERCERO.- Decisión de la Sala.
Desestimación del motivo.
1.- Intangibilidad de la base
fáctica del recurso.Falta de prueba de la ilicitud de la causa de los contratos
de permuta y compraventa de acciones y participaciones sociales.
Los dos motivos, que resolvemos
conjuntamente, deben ser desestimados por las razones que se exponen a
continuación.
El recurso, en lo que se refiere a
estos motivos, se basa en una doble premisa: 1º la existencia de una obligación
jurídicamente vinculante derivada del protocolo familiar que impedía celebrar
negocios jurídicos de transmisión de las acciones y participaciones sociales
incompatibles con el mantenimiento de los porcentajes asignados a cada rama
familiar con arreglo al reiterado protocolo familiar en el capital social de
las respectivas sociedades integradas en el grupo (motivo primero); y 2º la
existencia de una causa ilícita en los impugnados contratos de compraventa y
permuta de acciones y participaciones sociales al haberse celebrado en
contradicción con la aludida obligación y con el específico propósito de causar
un daño a los demandantes (motivo cuarto).
Ninguna de estas premisas puede
mantenerse en esta sede. Comenzamos por la enunciada en segundo lugar por
tropezar con una causa de improsperabilidad relacionada con el ámbito funcional
del recurso de casación.
La pretensión de los recurrentes en
este punto incurre en petición de principio al alterar la base fáctica del proceso,
en contra de la exigencia de que "los motivos del recurso de casación
deben respetar la valoración de la prueba contenida en la sentencia
recurrida" (sentencia 484/2018, de 11 de septiembre). No lo hace así el
recurso aquí examinado cuando afirma que las reiteradas operaciones de
compraventa y permutas de acciones y participaciones sociales se hicieron con
el específico propósito de causar un perjuicio jurídico a los demandantes,
considerando que nos encontramos por ello ante la figura del contrato en daño
de tercero.
Invoca al efecto el recurso la
sentencia de esta sala núm. 576/2013 de 11 octubre, en la que dijimos:
"[...] debe señalarse que en el
presente caso, conforme a la prueba practicada, nos encontramos ante la figura
del denominado contrato en daño de tercero en la que ambos contratantes
concertaron su voluntad negocial con el específico propósito de perjudicar la
adquisición del primer comprador, no inscrita, mediante la realización de una
segunda venta que formalmente posibilitase su inscripción registral. Desde esta
perspectiva o calificación jurídica, cuando el propósito de las partes se
concierta en orden a ocasionar un daño, el contrato indisolublemente presenta
una causa ilícita constitutiva de causa torpe (artículo 1306 del Código Civil)
que acarrea su nulidad. Nulidad o ineficacia estructural que no solo puede ser
ejercitada en toda su extensión por el tercero perjudicado, sino que también se
diseña con un régimen específico en orden al efecto restitutorio que provoca la
nulidad y a la posible eficacia obligacional resultante, de forma que se
excepciona la primera (ninguno de los contratantes podrá repetir lo que hubiese
dado o entregado), y se anula la segunda (ninguno de los contratantes podrá
reclamar el cumplimiento de la contraprestación ofrecida), artículo 1306, regla
1ª; ente otras, SSTS de 25 de enero de 2013 (RJ 2013, 1264) (núm. 21, 2013) y
25 de febrero de 2013 (núm. 58, 2013)",
Pero esta sentencia no resulta
extrapolable a la presente litis pues falta la base factual que la soporta. Del
fragmento transcrito de la citada resolución se desprende claramente que el
concierto de la voluntad de las partes con el "específico propósito de
perjudicar" a un tercero resultaba de "la prueba practicada". No
ocurre así en el presente caso, en el que la inferencia que alcanza la
sentencia recurrida, a la vista de la prueba practicada, es que no concurre la
citada intención de causar un daño a los demandantes, por lo que descarta la
denunciada "ilicitud de la causa en el movimiento accionarial llevado a
cabo por las operaciones de permutas y compra ventas, que lo único que muestran
es la modificación de la configuración del patrimonio familiar permitido por la
ley societaria".
Descartada la concurrencia de
ilicitud en la causa, no cabe aplicar la doctrina sobre el contrato en daño de
tercero en que se basa el cuarto motivo del recurso.
Con ello dejamos los términos del
debate reducidos al presupuesto en que se funda el primer motivo del recurso,
esto es, el presunto incumplimiento del protocolo familiar, en base al cual
consideran los recurrentes infringidos los arts. 1.124 y 1.101 CC.
2.- La validez y el carácter
vinculante del protocolo familiar como pactos parasociales. Reconocimiento
legal y jurisprudencia de la Sala.
Las sentencias de esta Sala 128/2009
y 138/2009, ambas de 6 de marzo, y más recientemente la sentencia 103/2016, de
25 febrero, definieron los pactos parasociales como aquellos pactos mediante
los cuales los socios pretenden regular, con la fuerza del vínculo obligatorio,
aspectos de la relación jurídica societaria sin utilizar los cauces
específicamente previstos para ello en la ley y los estatutos, y afirmaron que
"son válidos siempre que no superen los límites impuestos a la autonomía
de la voluntad". Esta consideración como negocios jurídicos válidos se ha
sostenido reiteradamente en la jurisprudencia de esta Sala (entre otras, en las
sentencias de 27 de septiembre de 1.961, 10 de noviembre de 1.962, 28 de
septiembre de 1.965, 24 de septiembre de 1.987, 26 de febrero de 1.991, 10 de
febrero de 1.992, 18 de marzo de 2.002, 19 de diciembre de 2.007 y 10 de
diciembre de 2.008).
Como declaran las citadas sentencias
128/2009 y 138/2009, diversos preceptos de nuestro ordenamiento jurídico hacen
referencia a estos pactos, en lo que aquí interesa, los arts. 7.1 del Texto
Refundido de la Ley de Sociedades Anónimas (Real Decreto Legislativo
1.564/1.989, de 22 de diciembre) y 11, apartado 2, de la Ley 2/1995, de 23 de
marzo, de Sociedades de Responsabilidad Limitada (aplicables ratione temporis
a los recursos resueltos en las dos primeras sentencias citadas), correlativos
al actualmente vigente art. 29 del Texto Refundido de la Ley de Sociedades de
Capital, en el que, bajo el título "pactos reservados", se recoge el
texto de los preceptos antes mencionados, que es el siguiente: "Los pactos
que se mantengan reservados entre los socios no serán oponibles a la
sociedad".
Con ello quedó definitivamente
superado el régimen prohibitivo que establecía el art. 6 de la Ley de
Sociedades Anónimas de 17 de julio de 1951, el cual declaraba la nulidad
de este tipo de pactos. Este régimen legal cambió con el Texto Refundido de la
Ley de Sociedades Anónimas aprobado por el Real Decreto Legislativo 1564/1989,
de 22 de diciembre, y con la Ley 2/1995, de 23 de marzo, de Sociedades de
Responsabilidad Limitada que, al igual que hace el actual Texto Refundido de la
Ley de Sociedades de Capital, no prevé la nulidad sino la inoponibilidad a la
sociedad de tales pactos reservados.
Sobre tal base legal las sentencias
citadas parten de la validez de los citados pactos. Validez que, siguiendo la
línea jurisprudencial reseñada, presuponen igualmente las Resoluciones de la
Dirección General de los Registros y del Notariado (DGRN) que se han ocupado
del tema. Así las Resoluciones de 24 de marzo de 2010 y de 5 de junio de 2015
han admitido la posibilidad y validez de dichos pactos parasociales, indicando:
"se fundamentan en la
existencia de una esfera individual del socio diferenciada de la propiamente
corporativa, de manera que, en el ámbito de la primera, puede llegar a
establecerse vínculos obligatorios con otros socios sobre cuestiones atinentes
a la compañía, sin modificar el régimen estrictamente societario y al margen de
él [...]".
Por lo que se refiere a la figura o
modalidad de pactos parasociales denominado "protocolo familiar" (sin
perjuicio de la amplitud y heterogeneidad que presenta su contenido en la
práctica negocial, integrados frecuentemente no sólo por estipulaciones
jurídicamente vinculantes, sino también por declaraciones y acuerdos de valor
moral sin exigibilidad jurídica que actúan a modo de "códigos de
conducta" sin valor vinculante o "gentlemenŽs agreements"), ha
sido reconocida normativamente no sólo su validez sino también su posible
publicidad registral, a través de un régimen específico integrado por el Real
Decreto 171/2007, de 9 de febrero, que define tales protocolos, a los efectos
de su acceso al Registro Mercantil, como "aquel conjunto de pactos
suscritos por los socios entre sí o con terceros con los que guardan vínculos
familiares que afectan una sociedad no cotizada, en la que tengan un interés
común en orden a lograr un modelo de comunicación y consenso en la toma de
decisiones para regular las relaciones entre familia, propiedad y empresa que
afectan a la entidad".
El art. 114.2.a) del Reglamento del
Registro Mercantil da cobertura a la posibilidad de que tales pactos
protocolares puedan gozar de eficacia en el ámbito corporativo de la sociedad
anónima a través de la inscripción de "cláusulas penales en garantía de
obligaciones pactadas e inscritas, especialmente si están contenidas en
protocolo familiar publicado en la forma establecida en los artículos 6 y 7 del
Real Decreto por el que se regula la publicidad de los protocolos familiares".
Además, como señala la Resolución DGRN de 26 de junio de 2018:
"en el ámbito doctrinal, se
admite que la eficacia de los pactos parasociales y, en concreto de los
protocolos familiares, se asegure frente a la sociedad y los terceros, en el
ámbito del ordenamiento corporativo, mediante determinados remedios
estatutarios, uno de los cuales es [...] la configuración de la obligación de
cumplir el protocolo familiar como una prestación accesoria, de modo que su
incumplimiento se sancione con la exclusión del socio incumplidor".
Ahora bien, esta validez y eficacia
de los pactos parasociales incluidos en un protocolo familiar está condicionada
al respecto de ciertos límites legales. En concreto, la sentencia 616/2012, de
23 de octubre, precisó que estos pactos, en lo referente a su validez, "no
están constreñidos por los límites que a los acuerdos sociales y a los
estatutos imponen las reglas societarias -de ahí gran parte de su utilidad-
sino a los límites previstos en el artículo 1255 del Código Civil ", límites
sobre los que luego volveremos. Pero previamente, a fin de delimitar la
cuestión, debemos aclarar la correlación entre los pactos parasociales, los
estatutos de la sociedad y los acuerdos sociales cuando estos tres elementos no
estén alineados.
3.- Los acuerdos sociales contrarios
a los pactos parasociales no incorporados a los estatutos sociales.
Como ha destacado la doctrina
especializada, con frecuencia el protocolo familiar actúa como una suerte de
"contrato marco", de forma que el protocolo carecería de virtualidad
efectiva sin los correspondientes negocios de ejecución de sus previsiones,
negocios que pueden ser familiares (v.gr. capitulaciones matrimoniales),
sucesorios (testamentos o pactos sucesorios) o propiamente societarios
(modificación de estatutos).
Presupuesta la validez de los pactos
parasociales, el problema que se plantea con más frecuencia es su eficacia
cuando tales pactos no se trasponen o ejecutan a través de los correspondientes
negocios o mediante, en su caso, su incorporación a los estatutos sociales. En
este último caso, el conflicto surge por la existencia de dos regulaciones
contradictorias, la que resulta de los estatutos (o de las previsiones legales
supletorias para el caso de ausencia de previsión estatutaria específica) y la
establecida en los pactos parasociales, no traspuestos a los estatutos, ambas,
en vía de principios, válidas.
Este es precisamente el caso del
presente supuesto en el que los estatutos no constan adaptados al contenido de
los compromisos protocolares, a través de las correspondientes reglas
limitativas a la libre disponibilidad de las acciones y participaciones
sociales, lo que determina que las previsiones del protocolo tengan, en
principio, una limitada eficacia interna entre socios, como pacto parasocial.
Tampoco consta que se les haya
atribuido eficacia "ad extra" mediante su publicidad a través del
Registro Mercantil. Publicidad, limitada en el caso de la prevista en los arts.
5 y 6 del Real Decreto 171/2007, de 9 de febrero, y plena en el supuesto
contemplado en el art. 7 de este último, esto es, respecto de los acuerdos
sociales inscribibles que se hayan adoptado en ejecución de un protocolo
familiar publicado, en cuyo caso "en la inscripción se deberá hacer
mención expresa de esta circunstancia, previa su calificación por el
Registrador, y así lo hará constar también la denominación de la escritura
pública". Por ejemplo en el caso de la previsión estatutaria sobre
prestación accesoria consistente en la obligación de cumplir un concreto protocolo
familiar con un determinado contenido (arts. 21 C.Com, 86 a 89 LSC, y 7 y 187.1
RRM).
Los problemas derivados de esta
contrariedad (entre estatutos y protocolo) resultan más acusados cuando el
pacto parasocial ha sido adoptado por todos los socios que lo siguen siendo
cuando se plantea el conflicto (el denominado "pacto omnilateral").
Ante esta contradicción, la
jurisprudencia de esta Sala ha venido sosteniendo que la mera infracción del
convenio parasocial de que se trate no basta, por sí sola, para la anulación
del acuerdo impugnado (sentencia 138/2009, de 6 de marzo, y las allí citadas).
Por ello cuando se ha pretendido impugnar un acuerdo social, adoptado por la
junta de socios o por el consejo de administración, por la exclusiva razón de
que es contrario a lo establecido en un pacto parasocial, esta Sala ha
desestimado la impugnación. Para estimar la impugnación se requeriría que
concurrentemente la infracción del pacto parasocial fuese acompañada
simultáneamente de una vulneración de la ley o de los estatutos, o bien de una
lesión, en beneficio de uno o varios accionistas o de terceros, de los
intereses de la sociedad.
Así se declaró en la sentencia
138/2009, de 6 de marzo:
"Sin embargo, no se trata de
determinar si el litigioso convenio, al que llegaron los socios fuera de los
cauces establecidos en la legislación societaria y en los estatutos, fue válido
ni cuáles serían las consecuencias que de su alegado incumplimiento se pudieran
derivar para quienes lo hubieran incumplido. Lo que el recurso plantea es la
necesidad de decidir si el acuerdo adoptado en el seno del órgano social puede
ser declarado nulo o anulado por contravenir, si es que lo hace, lo pactado por
los socios en aquella ocasión.
"Y la respuesta debe ser
negativa a la vista de los términos en que está redactado el artículo 115.1 del
referido Real Decreto 1.564/1.989 - aplicable a las sociedades de
responsabilidad limitada por virtud de lo dispuesto en el artículo 56 de la Ley
2/1.995 -, ya que condiciona el éxito de la impugnación a que los acuerdos sean
contrarios a la ley, se opongan a los estatutos o lesionen, en beneficio de uno
o varios accionistas o de terceros, los intereses de la sociedad.
"Consecuentemente, la mera
infracción del convenio parasocial de que se trata no basta, por sí sola, para
la anulación del acuerdo impugnado - sentencias de 10 de diciembre de 2.008 (RJ
2009, 17) y 2 de marzo de 2.009 -".
En el mismo sentido se pronunciaron
las sentencias 1136/2008, de 10 de diciembre, 128/2009, de 6 de marzo, y
131/2009, de 5 de marzo.
Lo anterior debe entenderse sin
perjuicio de la intervención, cuando proceda, de las limitaciones que a la
validez y eficacia de los referidos acuerdos sociales suponen las exigencias
derivadas de la buena fe y del abuso del derecho. Por ello, algunas sentencias
anteriores tuvieron en cuenta las particularidades que presentaba el caso
enjuiciado para aplicar alguna de las cláusulas generales que sirven para
evitar que la mera aplicación de ciertas reglas concretas del ordenamiento
pueda llevar a un resultado que repugne al más elemental sentido jurídico.
Ahora bien, estos mecanismos (la
buena fe, en sus distintas manifestaciones -actos propios, levantamiento del
velo-, el abuso del derecho) no pueden utilizarse de una forma injustificada,
sino que ha de atenderse a la función que desempeñan en el ordenamiento
jurídico. Así ocurrió en el caso resuelto por la sentencia 103/2016, de 25 de
febrero, que no consistía en la impugnación de un acuerdo social por ser
contrario a un pacto parasocial, sino precisamente en el supuesto inverso: con
la adopción de los acuerdos sociales impugnados se daba cumplimiento a un
acuerdo parasocial, omnilateral, consistente en que el titular de ciertas
acciones y participaciones sociales en sendas sociedades al transmitirlas a sus
hijos se reservaba no sólo el usufructo vitalicio sobre las mismas sino también
el derecho de voto derivado de dichas acciones y participaciones sociales, y en
el cómputo de votos para la aprobación de los acuerdos se tuvo en cuenta el
voto emitido por dicho usufructuario.
La impugnación se basaba en que
dichos pactos parasociales no se recogieron en los estatutos sociales,
estatutos que seguían previendo que en caso de usufructo de participaciones la
cualidad de socio (y por tanto el derecho de voto) reside en el nudo
propietario (en el caso de la sociedad anónima los estatutos no contenían
previsión alguna, por lo que resultaba aplicable el régimen del actual art.
127.1 TRLSC).
Ante la contradicción entre la
regulación propia del pacto parasocial y la del régimen estatutario esta Sala
tomó en consideración las circunstancias concurrentes y concluyó que la
impugnación de los acuerdos sociales resultaba contraria a las exigencias de la
buena fe e incurría en abuso de derecho, entendiendo que quienes, junto con el
demandante, fueron parte este pacto parasocial omnilateral y constituyen el
único sustrato personal de las sociedades, podían confiar legítimamente en que
la conducta del demandante se ajustara a la reglamentación establecida en el
pacto parasocial.
Fuera de tales casos (infracciones a
las exigencias de la buena fe, abuso del derecho) la eficacia del pacto
parasocial, perfectamente lícito, no puede defenderse atacando la validez de
los acuerdos sociales que resulten contradictorios con los mismos, sino que
debe articularse tal defensa a través de una reclamación entre los contratantes
basada en la vinculación negocial existente entre los firmantes del pacto, pues
este no tiene efectos frente a la sociedad ni, por tanto, en un litigio de naturaleza
societaria como es el de impugnación de acuerdos sociales.
4.- El caso objeto de la presente
litis. Limitación a la transmisibilidad de las acciones y participaciones
sociales. Imposibilidad jurídica de su perpetuidad.
En el presente caso, en que no se
plantea un problema de impugnación de acuerdos sociales sino de negocios de
transmisión de acciones y participaciones entre socios, hay que partir tanto de
la validez y eficacia de los pactos incorporados al protocolo familiar, en
tanto que pactos parasociales en los términos indicados, como de los límites
legales a dicha eficacia y a su oponibilidad, según resultan de la
jurisprudencia que hemos reseñado y de las circunstancias concurrentes en el
caso.
En concreto hay que destacar los
siguientes datos: a) el protocolo familiar controvertido no ha sido objeto de
ninguna de las modalidades de publicidad registral previstas en el Real
Decreto171/2007, de 9 de febrero; b) no contiene ninguna cláusula penal para
garantizar su cumplimiento, con excepción de la referida al supuesto de
incumplimiento por partes de los socios gestores del pacto de exclusividad
(dedicación exclusiva a la empresa familiar); c) tampoco se incorporó a la
esfera corporativa mediante el instrumento de exigir su cumplimiento como prestación
accesoria prevista en estatutos (obligación de hacer); y d) finalmente, tampoco
consta modificación o adaptación de los estatutos sociales para establecer
reglas limitativas a la libre transmisibilidad de las acciones y
participaciones sociales concomitantes con los porcentajes de participación
previstos en el protocolo familiar.
Partiendo de dicho marco, la
controversia se centra, en esencia, en el supuesto incumplimiento de la
previsión del protocolo familiar relativa a los porcentajes de participación en
el grupo empresarial de cada rama familiar, que se fijó en el pacto segundo del
Convenio en los siguientes términos:
"[...] se establece en el
presente Convenio una fórmula de reparto de las Acciones, Participaciones y
Proindivisos en los distintos Bienes y Sociedades del Grupo Económico que
quedarían distribuidas, al faltar los Padres (sic), en las siguientes
proporciones: Dn. Serafin veintiocho por ciento, Dn. Narciso veintiséis por
ciento, Dña. Apolonia veintitrés por ciento, Dña Milagrosa veintitrés por
ciento, individualmente o por matrimonios respectivos (sic)".
A continuación en el pacto tercero
se reseñaban las sociedades y bienes que quedaban afectados por dicho pacto, y
se añadía lo siguiente: "En la misma proporción arriba señalada estarán participados
los Bienes, negocios o Sociedades que en un futuro se adquieran o constituyan
para gestión y explotación con ánimo de lucro para incorporarlos al patrimonio
familiar de negocios", porcentajes que quedaron alterados en virtud de las
permutas, compraventas y donaciones celebradas en 2013 y 2014 cuya nulidad se
postula por incumplimiento de los referidos acuerdos insertos en el protocolo
familiar de 1983.
El juzgado de primera instancia
partió de la consideración del citado acuerdo de distribución de porcentajes de
propiedad en el capital social de las sociedades del grupo como un compromiso
de tipo moral y no jurídico. Así los infería tanto de la ausencia de previsión
alguna relativa a la garantía de su cumplimiento, como del pacto que contenía la
cláusula octava del protocolo conforme al cual "se firma el presente
Convenio como ratificación del compromiso moral y de honor de cumplirlo y
hacerlo cumplir en todo su contenido para conseguir la mejor cohesión del grupo
Zapata, y llevar adelante los negocios y relaciones familiares con el talante
de concordia, honradez y laboriosidad que nuestros padres han tratado siempre
tiene fundirnos", apelación al honor y al compromiso moral que el juzgado
estimaba incompatible con la atribución al mismo del alcance de una prohibición
o limitación a la transmisibilidad de las acciones y participaciones sociales,
cuyo régimen por tanto sería el propio de las sociedades capitalistas.
Es cierto que frente a esta
consideración la Audiencia Provincial no niega valor jurídico al pacto de
distribución de coeficientes del capital social que, por tanto, entiende que
excede de un mero acuerdo moralmente exigible, y que dicha distribución se
mantuvo durante muchos años "en cumplimiento de lo pactado".
Pero es igualmente cierto que la
misma Audiencia pone dicho acuerdo en el contexto de la previsión de la futura
sucesión de la empresa familiar (que reiteradamente alude al hecho futuro del
fallecimiento de los fundadores de las empresas), entendiendo que se cumplió la
finalidad prevista de una sucesión ordenada tras el fallecimiento de la
primitivos titulares de las sociedades; y que dichos acuerdos y criterios de
reparto del capital social ni obligan a un mantenimiento perpetuo de dichos
coeficientes, lo que sería contrario a la ley; ni comportan ninguna prohibición
de transmisión de acciones y participaciones por sus titulares; ni imponen la
imposibilidad de cesar a los consejeros. Por lo que concluye que los distintos
negocios impugnados de permuta, compraventa y donación de acciones son válidos
al no estar prohibidos por la ley ni por el convenio. Conclusiones que esta
Sala comparte por las razones apuntadas y, además, por las consideraciones que
a continuación se exponen.
1.º En primer lugar, a la misma
conclusión señalada se llega si se contempla el problema desde la perspectiva
de la naturaleza esencialmente limitada en el tiempo de las relaciones
obligacionales. En efecto, como ha señalado la doctrina, las relaciones
obligatorias con prestaciones duraderas exigen que la duración del vínculo
contractual sea temporalmente limitada o, dicho en otros términos, es
incompatible con la perpetuidad del vínculo, pues aunque en nuestro derecho
positivo no existe una norma positiva concreta y general en este sentido, la
perpetuidad es opuesta a la naturaleza misma de la relación obligatoria, pues
constituyendo la obligación una limitación de la libertad del deudor, su
carácter temporalmente ilimitado resultaría contrario al orden público (cfr.
art. 1.583 CC).
Cosa distinta es que se admita que
esa duración limitada no esté inicialmente determinada desde el origen de la
relación, bastando su mera determinabilidad inicial, siempre que no exista
norma alguna que en su configuración típica exija esa concreción temporal
inicial, como sería el caso del art. 1.543 CC respecto de los arrendamientos de
cosas (que exige que se fije por "tiempo determinado"), a diferencia
de otros diversos supuestos en que la relación puede constituirse válidamente
sin fijación de un tiempo concreto de duración (v.gr. contratos de
arrendamientos de servicios, sociedad, mandato o depósito).
Con ello surge el problema de las
relaciones obligatorias que no tienen un plazo de duración concreto, pero que
en todo caso no pueden ser perpetuas, cuando una de las partes quiere
desvincularse de las mismas. Distintas son las soluciones que se han propuesto
para resolver este problema: desde la integración del contrato con los usos de
los negocios (art. 1287 CC), hasta la fijación de la duración por los
tribunales conforme a la naturaleza y circunstancias de la obligación, a falta
de acuerdo entre las partes (art. 1.128 CC), pasando por la admisión de la
facultad de renuncia o denuncia unilateral al vínculo obligatorio por
cualquiera de los obligados, como se reconoce legalmente, si no con carácter
general, sí para diversos tipos de contratos que suponen una vinculación
indefinida, como sucede en concreto en el ámbito del contrato de sociedad (art.
1.700.4º CC).
Todo ello sin perjuicio de que el
ejercicio de la facultad de denuncia unilateral de la relación ha de acomodarse
a las exigencias de la buena fe (art.1.705 CC), pues a pesar de la laguna sobre
el plazo en la regulación contractual, los contratos obligan "no sólo al
cumplimiento de lo expresamente pactado, sino también a todas las consecuencias
que, según su naturaleza, sean conformes a la buena fe, al uso y a la ley"
(art. 1.258 CC). Lo que impide una denuncia del contrato que se produzca
prematuramente, esto es, antes de que haya transcurrido el tiempo suficiente
para que la relación produzca sus efectos propios, atendiendo a su naturaleza y
finalidad, lo que en caso de discrepancia entre las partes exigirá intervención
judicial dirimente.
2.º Este es el planteamiento que se
acoge, en esencia, en algunos precedentes de la práctica judicial ante
supuestos que guardan relación de similitud con el estudiado, como el de los
pactos de sindicación de acciones sin fijación de un plazo de duración, cuya
validez se ha admitido pero rechazando al mismo tiempo su perpetuidad, pues nuestro
derecho, como se ha dicho, no admita la vinculación permanente de los derechos
políticos y económicos de un socio, y ello por vulnerar principios esenciales
como el de la libre transmisibilidad de las participaciones sociales.
Como se ha afirmado en tales
precedentes, el principio de la autonomía de la voluntad de las partes en la
contratación (arts. 1255 y 6.2 CC) permite que en un ámbito interno, sin que
pueda tener reflejo en la sociedad en sí, varios socios puedan concretar
acuerdos que sindiquen su voto o que limiten su facultad de transmisión de las
acciones, sin que por ello quepa considerar vulnerado el art. 29.1 LSRL (actual
art. 107 TRLSC). En este sentido se ha declarado que este precepto tiene un
carácter imperativo e indisponible dentro del marco social, lo que implica que,
salvo previsión estatutaria, ningún órgano o acuerdo social podrá impedir la
libre transmisión de participaciones sociales entre socios. Ahora bien, si un
socio voluntariamente desea limitar de forma privada esa facultad de
disposición respecto de sus propias participaciones, se considera que con ello
no se vulnerará el precepto expresado, en tanto no se pretenda que ese convenio
o declaración de voluntad alcance un carácter general o se integre dentro de
los acuerdos sociales.
Ahora bien, dicho lo anterior, lo
que en este momento se dilucida no es si genéricamente un acuerdo privado de
sindicación es contrario o no a tales normas, sino de forma concreta si un
convenio en el que se vinculan de forma perpetua las participaciones y los
derechos que de ella se derivan es válido o no. Y en este sentido no admite
discusión que la vinculación permanente, real o personal, está proscrita en
nuestro derecho civil, siendo uno de los principios esenciales del derecho
civil codificado posterior a la Revolución francesa el de la libertad de los
bienes y de las personas, en contraposición de los derechos de vinculación
vigentes en el Antiguo Régimen. Por ello no cabe, como se ha dicho en los
citados precedentes judiciales, convertir a los socios sindicados en socios
perpetuos de la sociedad, al no poder retirarse de la misma según el pacto. Y
es en este sentido en el que se puede hacer cita de la normativa societaria
sobre transmisión de acciones y participaciones sociales no tanto como aplicación
positiva de aquel principio de libertad, sino como inspirador de los principios
esenciales que deben configurar la propia naturaleza de la relación social,
incluyendo la limitación temporal máxima por la que estatutariamente podrá
impedirse la transmisión de las participaciones intervivos o el derecho de
separación (vid. art. 108.4 TRLSC).
En consecuencia no puede admitirse
la validez de los pactos de sindicación permanente, no por la razón de vulnerar
de forma directa preceptos explícitos del régimen legal societario sobre
límites legales a la transmisibilidad de las acciones (cfr. art. 123 y ss. LSC)
o de participaciones (arts. 107 y ss LSC), sino más ampliamente por vulnerar
principios básicos de naturaleza jurídica de la relación social y del ordenamiento
civil, singularmente el principio de libertad de la contratación y de
disposición personal y patrimonial, en los términos examinados. Consideraciones
que resultan extrapolables al presente caso relativo a acuerdos de distribución
de porcentajes fijos de propiedad del capital entre los socios.
Junto a los anteriores pueden
señalarse los siguientes argumentos coadyuvantes de la solución apuntada.
3º.- Como ha precisado la DGRN
(vid., por todas, Resoluciones de 18 de diciembre de 2013 y 27 de febrero de
2019) al interpretar los arts. 26 y 27 de la Ley Hipotecaria relativos a las
prohibiciones de disponer, sus efectos son diferentes según procedan de actos a
título oneroso o gratuito: las prohibiciones voluntarias establecidas en actos
a título gratuito tienen eficacia real y, en caso de incumplimiento, producen
la nulidad de los actos dispositivos que las contravengan (salvo que los
constituyentes de la prohibición establezcan un efecto distinto para el caso de
contravención). Por el contrario, las impuestas en actos a título oneroso no
tienen eficacia real y su infracción sólo provoca la obligación de indemnizar
los daños y perjuicios causados (por ello, su acceso al Registro está regulado
de diferente forma según se trate de unas u otras, proscribiendo dicho acceso
en el caso de las impuestas a título oneroso ante su falta de eficacia real).
En el presente caso, en que todos los firmantes del protocolo son sujetos
activos de las obligaciones que los demás asumen en el mismo y, al mismo
tiempo, son sujetos pasivos respecto de las asumidas por cada uno de ellos en
relación con los demás, existe una relación jurídica sinalagmática de
prestaciones correspectivas que permite su calificación como onerosa (debiendo
precisarse, como aclara la doctrina, que no estamos en presencia de una
modalidad contractual de cambio, sino de colaboración asociativa, al modo de
las "sociedades internas").
Por ello, cualesquiera sean las
consecuencias de un supuesto incumplimiento de las limitaciones o prohibiciones
de disponer impuestas en un negocio oneroso en el plano obligacional (en
particular las consecuencias indemnizatorias), no puede tener la virtualidad de
anular un contrato dispositivo celebrado contraviniendo dichas limitaciones.
4.º Por otro lado, teniendo en cuenta
que la distribución de porcentajes del capital entre las distintas ramas
familiares se realizó en contemplación a la finalidad de conseguir una ordenada
sucesión de las empresas del grupo una vez hubieran fallecido sus fundadores,
según la interpretación hecha en la instancia y que en sede de casación ha de
ser mantenida, hay que traer a colación como elemento normativo de referencia y
en la medida en que es expresión del mismo principio de libertad contractual y
dispositiva antes visto, las limitaciones que a la indivisión de la herencia
impone el Código civil en el art. 1.051, conforme al cual "Ningún
coheredero podrá ser obligado a permanecer en la indivisión de la herencia, a
menos que el testador prohíba expresamente la división". Pero incluso
cuando la prohíba "la división tendrá siempre lugar mediante alguna de las
causas por las cuales se extingue la sociedad". Precepto que la
jurisprudencia de esta Sala ha interpretado en relación con el art. 400.2 CC,
precepto que, partiendo de la regla general de que "Ningún copropietario
estará obligado a permanecer en la comunidad", admite por excepción la
validez del pacto de conservar la cosa indivisa por tiempo determinado, siempre
que "no exceda de diez años" (sin perjuicio de su posible prórroga
por nueva convención).
Es cierto que la sentencia de esta
sala 1201/2000, de 21 de diciembre, admitió que dicho plazo pudiera ser
rebasado admitiendo que la situación de indivisión pudiera perdurar hasta el
momento del fallecimiento de la viuda del testador, cierto en su acaecimiento,
pero incierto en cuanto a la fecha del mismo. Pero en todo caso la sentencia
excluye el carácter indefinido de la indivisión y, además, deja a salvo la
sentencia la limitación que resulta del art. 1.051 CC, por concurrencia de
cualquiera de las causas que extinguen la sociedad. Remisión que conduce al
art. 1.700.4º CC, conforme al cual la sociedad se extingue "Por la
voluntad de cualquiera de los socios, con sujeción a lo dispuesto en los
artículos 1.705 y 1.707". Lo que supone que la disolución de la sociedad
por voluntad o renuncia de uno de los socios podrá tener lugar "cuando no
se ha señalado término para su duración, o no resulta éste de la naturaleza del
negocio", sin perjuicio de que dicha renuncia se realizarse de buena fe,
en tiempo oportuno.
5.º En definitiva, los límites
temporales a las aludidas limitaciones (por vía de indivisión o de restricción
a la libre transmisión) responden al principio general de la libertad de la
propiedad (en este caso de la parte alícuota del capital social que corresponde
a cada uno de los socios), al de la libre circulación de los bienes y a la
proscripción de su amortización (cfr. Resoluciones de la DGRN de 5 de junio y
23 y 26 de octubre de 1987 y 4 de marzo de 1993, entre otras).
El protocolo familiar y el contrato
de sociedad mercantil, como ha señalado la doctrina especializada, actúan en
planos distintos aunque funcionalmente conectados. Cada uno está sujeto a un
marco normativo distinto, con diferentes ámbitos reservados a la autonomía de la
voluntad, de forma que los estatutos quedan sujetos a los límites propios del
debido respeto a las normas imperativas del derecho de sociedades, y los pactos
parasociales, en tanto que atípicos por no estar regulados legalmente como tipo
o modalidad contractual concreta, sin perjuicio de las referencias legales a
los mismos, son válidos y lícitos siempre que no sean resulten contrarios a la
Ley, a la moral o al orden público conforme al art. 1255 CC.
En el presente caso una
interpretación del protocolo familiar de 1983 controvertido en el sentido de
mantener indefinidamente las limitaciones a la libre transmisibilidad de las
acciones y participaciones sociales, impidiendo modificar el porcentaje de
participación de cada socio en el capital social, y generando una suerte de
vinculación perpetua de los derechos de los socios, resultaría contraria a los
límites citados, según se ha expuesto ampliamente "supra", sin que la
posibilidad de denuncia o apartamiento unilateral de lo previsto en el protocolo,
una vez satisfecha la finalidad principal a que respondió de asegurar una
ordenada sucesión en las empresas familiares tras el fallecimiento de los
fundadores, conforme a la interpretación del mismo hecha en las instancias,
pueda ser tachada de contraria a la proscripción del abuso de derecho o a la
buena fe contractual (art. 7.1 CC).
CUARTO.- Recurso de casación. Formulación
del segundo motivo del recurso.
1.- Planteamiento.
El segundo motivo, formulado al
amparo del art. 477.1 LEC, denuncia infracción de los arts. 1281, párrafos
primero y segundo, del CC, en relación con los arts. 1281, 1282 y 1285 del CC,
reguladores de la interpretación de los contratos.
En el desarrollo del motivo, en
resumen, se aduce que la sentencia de la Audiencia realiza una interpretación
del protocolo que no respetan ni el sentido literal de sus cláusulas del
protocolo, ni el espíritu del mismo, ni se atiene a las reglas de la lógica,
puesto que se reconoce que las partes estuvieron cumpliendo, durante años, una
cláusula que establecía la obligación de mantener los coeficientes de
participación en las empresas familiares y, al mismo tiempo, de forma
contradictoria, afirma que no existía prohibición de alterar esos coeficientes
mediante acuerdos entre solo algunos de los cuatro grupos societarios,
entendiendo por ello vulnerado los artículos del Código Civil citados en el
encabezamiento.
2.- Admisibilidad del
recurso.Decisión de la Sala.
Nuevamente debemos abordar el
estudio de este motivo comenzando por los óbices de inadmisibilidad suscitados
por la representación procesal de los Sres. Narciso, Adoracion, y Amalia.
Alega dicha representación que este
motivo del recurso de casación debe ser desestimado porque en el mismo se
denuncia la infracción de varios preceptos del Código civil cuyo incumplimiento
no puede alegarse conjuntamente, objeción de admisibilidad que, por plenamente
conforme con la reiterada jurisprudencia de esta sala en relación con los
preceptos del Código civil relativos a la interpretación de los contratos,
oportunamente citada en el escrito de oposición presentado por la aludida
representación procesal, debemos acoger favorablemente.
En efecto, como hemos afirmado en
nuestra sentencia 650/2007, de 12 de junio:
"[...] una numerosa
jurisprudencia de esta Sala entiende que no pueden alegarse conjuntamente como
infringidos los dos párrafos del 1281 por referirse a reglas de interpretación
distintas (STS 20 octubre 2001, entre muchas otras) y que no es viable la cita
conjunta de los artículos reguladores de la interpretación contractual (sentencia
de 7 diciembre 2002, entre otras)".
Así lo hemos reafirmado en la
sentencia 643/2010, de 27 de octubre, que recuerda la reiterada doctrina de
esta Sala que siempre ha advertido que el art. 1281 CC consta de dos párrafos y
que en ellos se contienen dos normas distintas sobre interpretación, y que,
además, "el art. 1282 CC es complementario del segundo párrafo del art.
1281 y no del primero. Por ello, como se afirma en la sentencia de 1 diciembre
2006, no pueden alegarse conjuntamente, ya que en el primer caso son factor
decisivo de la interpretación las palabras y, en el segundo, la intención
evidente de los contratantes" (ver asimismo y en el mismo sentido, las
sentencias citadas en dicha resolución)".
Y así lo hemos venido reiterando en
numerosos Autos de inadmisión, como - por todos - en el de 21 de septiembre de
2016 (Rec. núm. 34/2015), en que se argumenta la inadmisión del recurso del
siguiente modo:
"[...] la parte recurrente cita
como infringidos los artículos 1281 párrafo 1 º y 1282 CC, que contienen reglas
de interpretación diferentes, de manera que no pueden alegarse conjuntamente
como infringidos, ya que el segundo solo entraría en juego cuando por falta de
claridad de los términos de un contrato no es posible aclarar, a través de
ellos, cuál sea la verdadera intención de los contratantes, siendo de
aplicación subsidiaria."
A lo anterior se suma la doctrina
jurisprudencial sobre las limitaciones para la revisión de la interpretación de
los contratos hecha en la instancia. Como dijimos en la Sentencia 198/2012, de
26 de marzo:
"A) Es doctrina constante de
esta Sala que la interpretación de los contratos constituye función de los
tribunales de instancia, por lo que la realizada por estos ha de prevalecer y
no puede ser revisada en casación en la medida en que se ajuste a los hechos
considerados probados por aquella en el ejercicio de su función exclusiva de
valoración de la prueba, salvo cuando se demuestre su carácter manifiestamente
ilógico, irracional o arbitrario. E incluso en el supuesto de fundarse un
motivo en la infracción de las normas que regulan la interpretación de los
contratos, como es el caso, también se ha declarado que no se pueden considerar
infringidas dichas normas legales cuando, lejos de combatirse una labor
interpretativa abiertamente contraria a lo dispuesto en ellas o al derecho a la
tutela judicial, el recurrente se limita a justificar el desacierto de la
apreciación realizada por el tribunal de instancia, con exclusivo propósito de
sustituir una hipotética interpretación dudosa por sus propias conclusiones al
respecto. En consecuencia, el único objeto de discusión a través del recurso de
casación sobre la interpretación contractual, no se refiere a lo oportuno o
conveniente, sino la ilegalidad, arbitrariedad o contradicción del raciocinio
lógico. Por ello salvo en estos casos, prevalecerá el criterio del tribunal de
instancia aunque la interpretación contenida en la sentencia no sea la única
posible, o pudiera caber alguna duda razonable acerca de su acierto o sobre su
absoluta exactitud (SSTS de 4 de abril de 2011, RC n.º 41/2007; 13 de junio de
2011, RC n.º 1008/2007; 4 de octubre de 2011, RC n.º 1551/2008y 10 de octubre
de 2011, RC n.º 1148/2008, entre las más recientes".
Es lícito que la recurrente defienda
una interpretación del protocolo familiar basada en la consideración de que en
el mismo se imponía, por la vía de la obligación del mantenimiento de unos
determinados coeficientes de propiedad en el capital social de las sociedades
integradas en el grupo empresarial familiar, una prohibición o limitación a la
transmisibilidad de las acciones y participaciones sociales en que se divide
aquél, sin límite de plazo, y que por ello disienta de la interpretación que la
sentencia recurrida ha sostenido en su fundamentación.
Pero, como resulta de la
jurisprudencia antes reseñada, en sede del recurso de casación debe prevalecer
el criterio interpretativo de la regulación contractual hecha por el tribunal
de instancia aunque dicha interpretación no sea la única posible, incluso en
aquellos casos en que cupiera alguna duda razonable acerca de su acierto, pues
este tribunal de casación sólo puede revisar dicha interpretación contractual
para corregir no su oportunidad, conveniencia o pleno acierto (en caso de ser
posible más de una interpretación), sino exclusiva y excepcionalmente su
posible ilegalidad, arbitrariedad o contradicción con el raciocinio lógico.
Tachas que no cabe imputar a la
interpretación asumida y argumentada por la Audiencia Provincial cuando niega
la existencia de dicha prohibición o limitación en la transmisibilidad de las
acciones y participaciones sociales temporalmente ilimitada, al vincular los
compromisos asumidos en el protocolo familiar a la finalidad de facilitar una
ordenada sucesión en las empresas familiares para el caso y momento del
fallecimiento de sus fundadores. Así resulta de la sentencia cuando afirma que
"[...] en dicho acuerdo, dicho reparto de acciones y participaciones de
las sociedades, no se (sic) obliga a una persistencia perpetua de dichos
coeficientes [...]", o que "[...] el Protocolo tan solo perseguía un
compromiso respecto a la sucesión ordenada tras el fallecimiento de los
primitivos titulares de las acciones, lo cual se cumplió [...]".
3.- La causa de inadmisión se
convierte, en este momento procesal, en causa de desestimación del recurso de
casación. No obsta que en su día fuera admitido a trámite, dado el carácter
provisorio de la admisión acordada inicialmente, por hallarse sujeta a un
examen definitivo en la sentencia (sentencias 97/2011, de 18 de febrero,
548/2012, de 20 de septiembre, 564/2013, de 1 de octubre, y 146/2017, de 1 de
marzo).
QUINTO.- Recurso de casación. Formulación
del tercer motivo del recurso.
1.- Planteamiento.
El tercer motivo del recurso,
acogido al art. 477.1 LEC, denuncia infracción del art. 7.1 CC y de la doctrina
jurisprudencial que decreta la inadmisibilidad de ir contra los actos propios.
En el desarrollo del motivo, en
síntesis, se alega que la sentencia de la Audiencia rechaza el recurso de
apelación, que se fundaba en denunciar el comportamiento de los demandados como
contrario a sus propios actos, afirmando que los recurrentes también intentaron
solventar la crisis de empresas familiares, primero con una escisión de
sociedades y luego con su propia iniciativa de comprar y vender participaciones
a otros de sus hermanos. El recurso combate tales argumentos razonando que ni
la escisión de empresas es una operación unilateral ni prohibida por el
convenio familiar, que puede ser dejado sin efecto por todas las partes de
común acuerdo, ni es cierto, según alegan en el motivo primero del recurso
extraordinario por infracción procesal, que los mismos recurrentes realizaran
intento alguno de alterar los coeficientes de participación del grupo de
empresas, coeficientes que habían sido modificados con la suscripción de las
permutas de fecha 23 de julio de 2013. Argumentan que la voluntad y obligación
de mantener los porcentajes de participación en las distintas empresas del
grupo por parte de todos los hermanos no quedó solo en una mera declaración de
intenciones entre las partes, sino que tuvo eficacia práctica y fue cumplida en
los años siguientes por todos los firmantes del protocolo, lo que integraría
una conducta que daría base, según su tesis impugnativa, a la aplicación del
art. 7.1 CC, que impone como límite al ejercicio de los derechos subjetivos las
exigencias de la buena fe, y a la doctrina jurisprudencial sobre los actos
propios.
Cita como infringidas diversas
sentencias de esta Sala, entre ellas las núm. 81/2005, de 16 de febrero, y
77/1999, de 30 de enero, en la cual se afirma:
"[...] para poder estimar que
se ha infringido la doctrina de los actos propios, que encuentra su apoyo legal
en el artículo 7.1 del Código Civil, ha de haberse probado quebranto del deber
de coherencia en los comportamientos, debiendo concurrir en los actos propios
condición de ser inequívocos, en el sentido de crear, definir, fijar, modificar
o extinguir, sin ninguna duda, una precisada situación jurídica afectante a su
autor, ocasionando incompatibilidad o contradicción entre la conducta
precedente y la actual (Sentencias de 10-6 y 17-12-1994, 30-10-1995 y
24-6-1996".
2.- Decisión de la Sala.
Desestimación del motivo.
El motivo debe ser desestimado porque
incurre en el defecto insubsanable de alterar la base fáctica.
Como señalamos en nuestra sentencia
484/2018, de 11 de septiembre, "los motivos del recurso de casación deben
respetar la valoración de la prueba contenida en la sentencia recurrida, lo que
implica: (i) que no se puede pretender una revisión de los hechos probados ni
una nueva valoración probatoria; (ii) que no pueden fundarse implícita o
explícitamente en hechos distintos de los declarados probados en la sentencia
recurrida, ni en la omisión total o parcial de los hechos que la Audiencia
Provincial considere acreditados (petición de principio o hacer supuesto de la
cuestión)".
El recurso incurre en el citado
defecto de petición de principio al contradecir la base fáctica asumida por las
instancias, tras la correspondiente valoración probatoria, al negar uno de los
hechos que afirma la Audiencia, directamente relacionados con el presente
motivo, relativo a la realización por los recurrentes de diversos intentos de
alterar los coeficientes de participación en el grupo de empresas familiares,
que no llegaron a fructificar por el fracaso de las negociaciones. Así afirman
en el recurso que:
"[...] la apreciación fáctica
que realiza la sentencia para rechazar su aplicación incurre en error patente,
porque las negociaciones encaminadas a comprar o vender participaciones de las
sociedades a otros hermanos se desarrollan muy posteriormente en el tiempo a la
suscripción de las permutas de 23 de julio de 2013 y se ejecutan en un momento
en que el protocolo familiar había sido ya rescindido de forma unilateral y
sorpresiva, por los demandados".
Como hemos dicho, la Audiencia parte
de la existencia de intentos por parte de los recurrentes de concluir negocios
jurídicos con la finalidad de alterar los coeficientes de participación en las
sociedades del grupo. Así lo afirma cuando dice en el fundamento de derecho
tercero que:
"En dicho intento de cambio de
porcentajes con las sucesivas transmisiones y permutas, participaron no solo
los demandados sino también los propios demandantes representados por su hijo
don Jacobo, que reconoció haber llevado a cabo tales negociaciones tanto para
la venta como para la adquisición de las acciones y participaciones de sus
padres D. Narciso y de D.ª Mariola, los ahora recurrentes".
Idea que reitera más adelante en el
fundamento de derecho cuarto cuando niega la nulidad de las operaciones de
compraventa y permuta interesada por la demandante "cuando ella misma lo
ha intentado respecto de su rama y otras ramas de la familia como lo confirmo
el propio testigo D. Jacobo hijo de los demandantes".
Esta base fáctica resulta ahora
intangible en esta sede, y en combinación con la regla jurídica condensada en
la máxima tu quoque, al imputar a la otra parte una conducta en la que
la propia recurrente ha incurrido, enerva la eficacia limitativa para el
ejercicio de los derechos subjetivos propia de la buena fe, conforme al
apotegma jurídico nemo auditur sua turpitudinem allegans, impidiendo la
invocación de una normativa (art. 7.1 CC) que, de aceptarse la tesis
impugnativa de los recurrentes sobre la permanencia indefinida de los
compromisos protocolares, habría sido igualmente contrariada por quien ahora
pretende ampararse en ella (vid. entre otras, sentencia núm. 104/1995 de 17
febrero).
En conclusión, no hay base jurídica
en esta sede casacional para declarar el incumplimiento doloso del protocolo
familiar que pretenden los recurrentes, ni para declarar la nulidad de los
contratos de permutas y compraventas impugnados ni, en consecuencia, para
condenar a la indemnización de daños y perjuicios postulada, como condena
tributaria de aquél pretendido incumplimiento.
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