Condiciones generales de la contratación. Nulidad de cláusula suelo. Novación. El contenido del acuerdo modificativo cuestionado, que se limita a minorar el tipo de interés mínimo pactado de forma temporal o por un periodo de vigencia determinado, no es equiparable al supuesto tratado en la STS de 11 de abril de 2018, ya que no concurren las condiciones ni los presupuestos necesarios para poder entender que estamos en una transacción, pues, entre otras diferencias, no existe una declaración de validez del préstamo originario, ni una conformidad manuscrita por los prestatarios; la modificación de las condiciones financieras se encuentran sin destacar, y lo que es más relevante, no contiene ninguna renuncia de acciones y derechos de los prestatarios en relación con la cláusula suelo o del contrato de préstamo, ni acción que traiga causa de la propia transacción, como es la de evitar una controversia judicial sobre la validez de la cláusula de referencia y sus efectos.

Sentencia de la Audiencia Provincial de Valladolid (s. 3ª) de 6 de marzo de 2020 (D. ANTONIO ALONSO MARTIN).

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PRIMERO.- La representación procesal de UNICAJA BANCO S.A. recurre apelación la sentencia de instancia que, estimando la demanda formulada contra esta por Doña Berta, declara nula la cláusula suelo contenida en la escritura de préstamo hipotecario de fecha 23 de octubre de 2001, en la que se subrogó la demandante por compraventa con subrogación de 9 de marzo de 2006, condenando a la entidad demandada a recalcular las cuotas del préstamo sin aplicación de la cláusula suelo y a reintegrar a la demandante las cantidades cobradas en exceso por su aplicación desde la firma, más el interés legal de las cantidades indebidamente abonadas desde la fecha de cada pago hasta su completa satisfacción, con imposición de las costas procesales a la demandada, que muestra su disconformidad con la declaración de nulidad del pacto privado -revisión de condiciones financieras de préstamos vigentes- firmado por las partes en el año 2016, así como con la imposición de costas.

Basa su impugnación por estimar improcedente la nulidad de las estipulaciones contenidas en el contrato privado de novación modificativa del préstamo hipotecario, que afirma constituye un acuerdo transaccional libremente firmado, por el que la cláusula suelo fue suprimida y eliminada del contrato de préstamo, que supone una novación para evitar y prevenir conflictos que supera los controles de transparencia, citando, para justificar su validez, la STS de 11 de abril de 2018.

Asimismo impugna el pronunciamiento sobre costas en base a que la validez y eficacia del pacto de novación privado, que implica desestimar la nulidad de la cláusula suelo, conlleva la no imposición de costas; y subsidiariamente, por existir dudas de derecho que contempla el art. 394.1 de la LEC para permitir la no imposición de costas.

La actora apelada se opone al recurso haciendo propia la argumentación de la sentencia apelada; añadiendo que el pacto fue redactado unilateralmente por el banco, sobre el que no existía información y fue firmado con un pleno desconocimiento de las consecuencias.

SEGUNDO.- Planteado en estos términos el recurso, en relación con el motivo fundamental del mismo en el que se impugna, no la declaración de nulidad de la cláusula suelo inicial contenida en la escritura de préstamo hipotecario de fecha 23 de octubre de 2001, en el que se subrogó la parte actora en escritura de fecha 9 de marzo de 2006, sobre la que las propias razones aducidas en la sentencia, que responden a los criterios de esta Audiencia y Sección, y de la mayoría de la jurisprudencia, serían suficientes para confirmar la declaración de nulidad de la misma, sino la declaración de nulidad que alcanza al acuerdo -revisión de condiciones financieras- de 9 de junio de 2016 suscrito por las partes y aportado a los autos, para una mejor valoración de la validez cuestionada del mismo debemos reseñar que éste se limita a modificar el tipo de interés mínimo pactado en la escritura de préstamo hipotecario, que será del 0,587 % en lugar del 2,50 % nominal anual, y que durante el periodo de vigencia del acuerdo (desde el 10/07/2016 hasta el 10/03/2017) el tipo de interés nominal aplicable será el especificado en el acuerdo, y finalizado el período de vigencia, el tipo de interés nominal anual aplicable se determinará conforme a lo previsto en la escritura de préstamo, y las modificaciones de esta formalizadas con anterioridad a la fecha de este documento, excluyendo la aplicación del tipo mínimo pactado.

Sobre esta cuestión resulta obligado, como decíamos en la sentencias de esta Sala de 8 de marzo de 2018 y 21 de mayo de 2019, traer a colación lo establecido por el Tribunal Supremo en su sentencia de 16 de octubre de 2017 al señalar que: "5.- Hemos declarado que la nulidad absoluta o de pleno derecho es insubsanable y no permite la convalidación del contrato (sentencia 654/2015, de 19 de noviembre, y las que en ella se citan).

6.- La consecuencia de lo expresado es que no resulta correcta la afirmación del Juzgado de Primera Instancia de que el contrato resultó convalidado por la petición de los prestatarios de que se les redujera la cláusula suelo al nivel que tenían los contratos de otros compradores de la misma promoción. La nulidad de la cláusula suelo no ha quedado subsanada.

7.- El supuesto no entra en la previsión del art. 1208 del Código Civil, en que la sentencia del Juzgado de Primera Instancia funda su decisión. Este precepto prevé: «La novación es nula si lo fuere también la obligación primitiva, salvo que la causa de nulidad sólo pueda ser invocada por el deudor, o que la ratificación convalide los actos nulos en su origen».

En este caso, como se ha dicho, se trata de una nulidad absoluta apreciable de oficio y no de una nulidad cuya causa solo pueda ser invocada por el deudor.

8.- Este precepto legal determina la nulidad de la novación cuando también lo sea la obligación novada, salvo que la causa de nulidad solo pueda invocarla el deudor o que la ratificación convalide los actos nulos en su origen. Pero del mismo no se deduce que siempre que la nulidad de la obligación novada solo pueda ser invocada por el deudor, la novación suponga necesariamente la convalidación de la obligación novada y la consiguiente subsanación de los defectos de los que esta adolecía. La nueva obligación adolecerá de los mismos vicios que la obligación novada, salvo que la voluntad de los interesados pueda y quiera subsanar tales defectos. Para que tal subsanación se produzca, es preciso que se den los requisitos que el art. 1311 del Código Civil y la jurisprudencia que lo desarrolla establecen para la convalidación de los negocios anulables.

9.- En el caso enjuiciado, la protesta por la inclusión de una cláusula de la que no se advirtió a los prestatarios, pese a su trascendencia, y la petición de que al menos se les reduzca el suelo al fijado en otros contratos de la misma promoción, incluso si se tratara de un vicio subsanable (que no lo es), no podría considerarse en ningún caso como una convalidación del contrato pues no constituye un acto inequívoco de la voluntad tácita de convalidación o confirmación del contrato, en el sentido de crear, definir, fijar, modificar, extinguir o esclarecer sin ninguna duda dicha situación confirmatoria.

Se trata solamente de una solicitud dirigida a reducir en lo posible las consecuencias negativas que la cláusula cuestionada tenía para los prestatarios, que no les impide posteriormente solicitar la declaración de nulidad absoluta de tal cláusula y la restitución de lo que el banco ha percibido indebidamente por su aplicación".

TERCERO.- El supuesto que nos ocupa no se diferencia en lo sustancial de la situación valorada por el Tribunal Supremo en la sentencia transcrita, pues nos hallamos ante una mera novación de una obligación (la primitiva) nula de pleno derecho por abusiva, que en ningún caso puede calificarse como de un acto inequívoco de la voluntad de convalidación o confirmación del contrato, sino de un mero intento al que se vieron abocados los prestatarios para paliar los efectos negativos producidos por la cláusula declarada nula, mediante la suspensión temporal de la misma durante el periodo de vigencia, por lo que no puede ser alegada la existencia de este pacto privado para oponerse a la declaración de nulidad por abusividad de la cláusula discutida en este procedimiento, pues, como se indica en las sentencias citadas en la resolución recurrida, con fundamento en doctrina del TJUE, no es posible convalidar la cláusula nula mediante su sustitución por otra más favorable a los intereses del consumidor, aparentemente negociada con una limitación del tipo de interés inferior al inicialmente fijado en el contrato, pues como ha declarado el Tribunal Supremo, de acuerdo con la sentencia del TJUE de 4 de junio de 2009, la nulidad absoluta o de pleno derecho es insubsanable y no permite la convalidación del contrato (sentencia de 19 de noviembre de 2015).

Por otra parte, frente a lo alegado por la apelante, el contenido del acuerdo modificativo cuestionado, que se limita a minorar el tipo de interés mínimo pactado de forma temporal o por un periodo de vigencia determinado, pasando posteriormente a regir el interés resultante de la aplicación de las condiciones de revisión recogidas en el contrato, no es equiparable al supuesto tratado en la sentencia citada por aquella de 11 de abril de 2018, ya que no concurren las condiciones ni los presupuestos necesarios para poder entender que estamos en una transacción, pues, entre otras diferencias, no existe una declaración de validez del préstamo originario, ni una conformidad manuscrita por los prestatarios; la modificación de las condiciones financieras se encuentran sin destacar, y lo que es más relevante, no contiene ninguna renuncia de acciones y derechos de los prestatarios en relación con la cláusula suelo o del contrato de préstamo, ni acción que traiga causa de la propia transacción, como es la de evitar una controversia judicial sobre la validez de la cláusula de referencia y sus efectos, ni se puede dar a dicho acuerdo alcance jurídico convalidatorio de pactos anteriores, sino únicamente un intento de la prestataria de minimizar los perjuicios que estaba sufriendo en la medida en que la entidad de crédito lo permitía en el documento predispuesto por la misma, a quien únicamente podría perjudicar -no al consumidor prestatario- cualquier duda interpretativa que pudiera suscitarse sobre el sentido y alcance del documento (art. 1288 del Código civil y art. 80.2 del TRL Consumidores y Usuarios), por lo que, en definitiva, acierta la sentencia apelada al aplicar a dicho acuerdo novatorio la tradicional doctrina jurisprudencial que no confiere al mismo ningún valor confirmatorio o subsanador de la cláusula suelo declarada nula (STS de 19 de noviembre de 2015, 16 octubre de 2017, entre otras), que se mantenido por esta Sala, lo que debe llevarnos a confirmar este pronunciamiento de la sentencia.

CUARTO.- Finalmente, en relación con la imposición de costas, al no existir un acuerdo que pudiera entenderse como una verdadera transacción, equiparable al supuesto contemplado en la STS de 11 de abril de 2018, sino una mera novación modificativa que no puede convalidar una cláusula nula, aunque sea una sustitución por otra más favorable a los intereses del consumidor, sobre lo que existe uniformidad en la doctrina, debe aplicarse el principio general del vencimiento, sin que se aprecie, como tampoco lo hace el juez de instancia, que la cuestión presente serias dudas de derecho o divergencia jurisprudenciales que permitan excepcionar la aplicación de tal principio, lo que iría en contradicción con la sólida y fundada motivación legal y jurisprudencial contenida en la sentencia apelada, y con la uniformidad de la doctrina y reiterado criterio en este sentido de esta Audiencia y Sección, lo que determina la procedencia de la imposición de costas.