Sentencia de la
Audiencia Provincial de León (s. 1ª) de 6 de marzo de 2020 (D. FERNANDO MORANO SECO).
PRIMERO.- Como antecedentes
procesales conviene indicar que la Sentencia de fecha 4 de Febrero de 2019
dictada por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 5 de Ponferrada,
estimó la demanda planteada por EOS SPAIN,S.L.U., representada por la
Procuradora de los Tribunales DÑA. , basándose para ello en que la demandada
DÑA. Zaira, no tiene la condición de consumidora y usuaria, no estando por ello
sometida a la normativa de protección de los consumidores, no pudiendo por lo
tanto apreciarse en este procedimiento el carácter abusivo de las cláusulas
contractuales de intereses de demora, de imputación de pagos y de
afianzamiento.
Frent e a esta Sentencia, DÑA. Zaira,
interpone recurso de apelación, alegando para ello que tiene la consideración
de consumidora, al no tener relación funcional con la entidad prestataria.
Asimismo, y al serle de aplicación la normativa protectora de consumidores y
usuarios, considera que debe declararse nula por abusiva la cláusula de
afianzamiento, al no cumplir esta los requisitos exigibles de transparencia, ni
tampoco los de control de legibilidad y gramaticalidad, y también la cláusula
de intereses de demora, al exceder con creces el interés legal del dinero al
tiempo de la contratación, que estaba fijado en un 5,5%, llegando a
triplicarlo.
Asimismo, solicita la nulidad de la
cláusula relativa a la imputación de pagos, al no constar que haya sido
negociada de forma individual, e infringir, en perjuicio del consumidor, las
reglas generales de imputación de pagos previstas en los artículos 1172 a 1174
del código civil.
SEGUNDO.- Condición de consumidora
de la fiadora
De conformidad con lo dispuesto en
el Auto del TJUE de 19 de noviembre de 2015, " en el caso de una persona
física que se constituyó como garante de la ejecución de las obligaciones de
una sociedad mercantil, corresponde al juez nacional determinar si dicha
persona actuó en el marco de su actividad profesional o por razón de los
vínculos funcionales que mantiene con dicha sociedad...".
Respecto de la prueba sobre la
condición de consumidor, es cierto que debe estarse a las reglas generales en
la materia recogidas en el art. 217 LEC, debiendo tener especial importancia
los principios de facilitad y disponibilidad probatoria que contempla.
Asimismo, puede entenderse que una entidad financiera que se dedica
profesionalmente a este tipo de operaciones, y que conforme a la normativa
vigente debe examinar la situación de solvencia del cliente y la actividad que
desarrolla en el mercado, puede aportar datos relacionados con el mismo al
proceso. Pero, también es cierto que la carga de la prueba no puede recaer ni
única ni principalmente en dicha entidad, cuando quien se encuentra en una
situación inmejorable para acreditar el destino del préstamo es el propio
prestatario, siendo precisamente ese destino lo que determinará la calificación
como empresarial, profesional o de consumo, de la actividad a que se destina y,
en consecuencia, de quien lleva a cabo la misma, debiendo sostenerse este
criterio igualmente respecto de los fiadores.
Pues bien, sobre la base de la
prueba aportada a las actuaciones, debe considerarse que la fiadora demandada
ha cumplido con las exigencias previstas en el artículo 217 de la Lec, ya que
ha acreditado que no tiene relación funcional alguna con la entidad prestataria
Industrias y Montajes Maje, s.a., habiendo actuado en un ámbito ajeno a su
actividad profesional en el contrato de préstamo, sin que por la entidad
demandante se haya desvirtuado esta prueba aportada.
Así, se ha aportado como prueba a
las actuaciones la Certificación del Registro Mercantil, donde consta que la
demandada no forma parte del accionariado de la entidad prestataria, ni es
administradora de la misma, siendo el administrador único de la misma, su
hermano y también fiador, D. Ambrosio. Asimismo, y como prueba adicional, se ha
aportado la escritura de constitución de la sociedad Industrias y Montajes
Maje, s.a, en donde aparecen descritos los cuatros socios de la misma D.
Ambrosio, D. Artemio, D. Baldomero y D.
Benigno, sin que aparezca la
demandada, quien no consta que tenga ninguna relación con la mercantil.
Por lo tanto, debe concluirse que a
través de los medios probatorios que tiene a su alcance, la demandada ha
acreditado que no tiene ninguna relación funcional con la entidad prestataria,
debiendo concluirse que intervino en ese contrato, en un ámbito ajeno a su
actividad empresarial o profesional, y que por ello debe tener la condición de
consumidora.
TERCERO.- Cláusula Afianzamiento
En cuanto a la fianza, si bien debe
tener la consideración de contrato, dependiente de la obligación principal, y
no de mera cláusula contractual, sí debe estar dentro del ámbito de aplicación
de la normativa protectora de los consumidores y usuarios. Así, la STS nº
56/2020 de fecha 27 de Enero de 2020, establece expresamente que "una vez
deslindado, por razón de su autonomía propia, el contrato de fianza del
contrato de crédito del que surge la obligación asegurada, ningún inconveniente
hay para aplicar al fiador que actúa en un ámbito ajeno a su actividad
profesional o empresarial y que carece de vínculos funcionales con la sociedad
mercantil prestataria o acreditada el régimen jurídico de protección de los
consumidores derivado de la Directiva 93/13/ CEE, sobre las cláusulas abusivas
en los contratos celebrados con consumidores, aunque no tenga tal carácter el
deudor fiado, pues las normas uniformes sobre cláusulas abusivas deben
aplicarse a todos los contratos celebrados, sean del tipo que sean, entre un
profesional y un consumidor, pues, sin perjuicio de las posibles excepciones,
el objeto del contrato carece de pertinencia para definir el ámbito de
aplicación de la Directiva 93/13/CEE, al contrario que otras Directivas cuyo
ámbito de aplicación es más específico (apartados 21 y 22 del ATJUE de 19 de
noviembre de 2015). En consecuencia: a) los contratos de fianza también entran
dentro del ámbito de aplicación de la Directiva 93/13/CEE; b) el fiador puede
disfrutar de la protección propia de la citada Directiva incluso en el caso de
que el contrato del que nace la obligación garantizada sea una operación
mercantil, siempre que el fiador tenga la condición de consumidor, en los
términos antes vistos (incluida la ausencia de vínculos funcionales con la
sociedad avalada); y c) dicha protección se aplica tanto a la fianza simple
como a la fianza solidaria pues, sin perjuicio de sus efectos, la solidaridad
no funge ambos vínculos (el de la obligación principal y el de la fianza), ni
convierte en consumidor al fiador que actúa fuera del ámbito de su actividad
profesional o empresarial y que carece de los citados vínculos
funcionales." Asimismo, « dada la subsunción de los contratos de fianza en
que el fiador actúe como consumidor en el ámbito de la Directiva 13/93/CEE,
cabe la posibilidad de extender los controles de incorporación y transparencia
material a las cláusulas de los contratos de fianza y, entre ellas, a la
cláusula de renuncia de los beneficios de excusión, orden y división (arts.
1831 y 1837), en cuanto afectantes a las obligaciones de pago del fiador, en
conexión con las normas vigentes en cada momento sobre las obligaciones de
información en la fase precontractual (claramente reforzadas, en particular
respecto de los garantes, en la reciente Ley 5/2019, de 15 de marzo, reguladora
de los contratos de crédito inmobiliario), la claridad de su redacción, y el
tratamiento secundario o no dado a la misma en el contrato, a fin de permitir
el conocimiento por el fiador de las consecuencias jurídicas y económicas de la
cláusula (. STS 314/2018, de 28 de mayo), aunque en este caso la finalidad de
dicha información no es tanto permitir comparar ofertas, pues en puridad en la
fianza gratuita no hay prestación correspectiva a cargo del acreedor, cuanto
permitir al fiador conocer el alcance del riesgo asumido».
Asimismo, tal y como se indica en la
STS nº 101/2020 de fecha 12 de Febrero de 2020, "lo determinante para la
transparencia de una cláusula (pacto) de esta naturaleza es que el fiador
comprenda su carga jurídica y económica, es decir, que sea consciente de que,
si el deudor principal no paga, responderá en sus mismas condiciones y el
acreedor podrá dirigirse contra él por la totalidad de la deuda
pendiente." Pues bien, en primer lugar, debe concluirse que el contenido
del contrato de afianzamiento es claro, constando claramente el carácter
solidario de la fianza, expresándose que, en garantía del cumplimiento de las
obligaciones derivadas de este contrato, los fiadores que suscriben el presente
documento se obligan solidariamente entre sí y con cada uno de los
prestatarios, renunciando expresamente a los beneficios de excusión, orden,
división y notificación de incumplimiento. Asimismo, aunque es cierto que la
renuncia es la excepción en el código civil, es claro que se ha convertido en
la regla general, siendo perfectamente comprensible para un consumidor medio
que el fiador solidario debe tener que responder por otro en el caso de impago.
Por ello, no puede sostenerse que la cláusula pactada no fuera el producto de
un proceso de negociación aceptado por la fiadora que interviene en el contrato
en ese concepto y que no se extendiera al régimen de la fianza, cuando este es
uno de los tipos expresamente previstos en el código civil, siendo la fianza
solidaria y sin beneficio de excusión y división la modalidad más habitual en
este tipo de contratos. Además, por la naturaleza del contrato, no puede
esperarse del mismo ningún tipo de contraprestación, a diferencia de otro tipo
de contratos en los que existen obligaciones recíprocas y correspectivas para
ambas partes contratantes.
Por lo tanto, debe considerarse que
es un pacto expre samente aceptado y que supera el control de contenido de las
condiciones generales de la contratación pues su inclusión en el contrato no
puede considerarse abusiva sino consustancial al propio negocio de
afianzamiento en este tipo de contratos de crédito. Asimismo, y en cuanto a los
beneficios de excusión, orden y división contenidos en la cláusula, aun cuando
se alegue desconocimiento de su significado, estos no afectan al alcance del
afianzamiento, que en todo caso tendrá el carácter de solidario. En este
sentido debe tenerse en cuenta la precitada STS nº 56/2020 de fecha 27 de Enero
de 2020, que indica que el pacto de solidaridad excluye por sí mismo, sin
necesidad de renuncia, tanto el beneficio de excusión (art. 1831.2º CC), como
el de división (art. 1837-1 CC). Por lo que la nulidad de dichas renuncias a
los beneficios de división, orden y excusión, por su eventual abusividad, en
caso de que pudiera estimarse posible a pesar de estar expresamente prevista en
el código civil, carecería de todo efecto útil, al coincidir sus efectos con
los propios de la fianza solidaria con arreglo a la regulación dispositiva
prevista en el propio Código (art. 1.2 de la Directiva 93/13/CEE).
Asimismo, tampoco puede considerarse
que exista una sobregarantía, conforme dispone el artículo 88.1 de la Ley
General para la Defensa de Consumidores y Usuarios, no existiendo desproporción
en la garantía asumida con respecto al riesgo, ya que no consta ninguna
situación de insolvencia de la fiadora al tiempo de la contratación, o una
situación económica en la misma que hiciera claramente costosa la contratación
del préstamo, sin que se haya aportado ninguna prueba al respecto.
Por lo expuesto debe concluirse que
la cláusula de afianzamiento cumple todos los requisitos legalmente exigibles,
siendo por ello plenamente válida y eficaz.
CUARTO.- Cláusula Intereses de
Demora.
En el caso de los préstamos
personales, tal y como se establece en la STS Sala Primera de fecha 22 de Abril
de 2015, y la posterior de fecha 8 de Septiembre de 2015, entre otras, el
interés de demora establecido en cláusulas no negociadas debe consistir, para
no resultar abusivo, en un porcentaje adicional que no debe ser muy elevado por
cuanto que la ausencia de garantías reales determina que el interés
remuneratorio ya sea elevado. Una cláusula de interés de demora que supusiera
un incremento excesivo del tipo porcentual respecto del interés remuneratorio
no sería adecuada para garantizar la realización de los objetivos que las
normas que establecen un interés de demora en distintos campos de la
contratación persiguen, e iría más allá de lo necesario para alcanzarlos, perjudicando
desproporcionadamente al consumidor, en contra de las exigencias de la buena
fe.
Por lo tanto, se considera que el
incremento de dos puntos porcentuales previsto en el artículo 576 de la Ley de
Enjuiciamiento Civil para la fijación del interés de mora procesal es el
criterio legal más idóneo para fijar cuál es el interés de demora en los
préstamos personales concertados con consumidores, que no suponga la imposición
de una indemnización alta al consumidor que no cumpla con sus obligaciones. Se
considera por tanto abusivo un interés de demora que suponga un incremento en
más de dos puntos porcentuales respecto del interés remuneratorio pactado en un
préstamo personal. Pues bien, en el presente caso la cláusula de intereses
moratorios, que han sido aplicados, aun cuando fuera durante un tiempo, fija
los mismos en el 18%, siendo el interés remuneratorio vigente al tiempo de la
formalización del contrato, 2008, del 5,5%, por lo que es claro que supera con
creces los límites anteriormente establecidos, debiendo por lo tanto
considerarse abusiva y nula. Asimismo, la consecuencia jurídica de la nulidad
de la cláusula que fija un interés de demora abusivo es la supresión de la
misma, por lo que no se devengará ningún tipo de interés moratorio, devengándose
el interés remuneratorio hasta la liquidación del saldo deudor.
QUINTO.- Cláusula de imputación de
pagos.
En cuanto a la cláusula de
imputación de pagos, la misma establece que en el supuesto de que la cuenta no
tuviese saldo suficiente para cargar el importe completo de un recibo, queda
facultada Caixanova, entidad prestamista, para efectuar el cargo en la cuenta
por importe inferior al debido. Dicho cargo será aplicado, por orden de
antigüedad de cada recibo, a los siguientes conceptos y por el mismo orden que
a continuación se establece: 1.- Intereses de demora, 2.- Gastos e Impuestos
debidos, 3.- Intereses ordinarios, 4.- Principal pendiente de amortización.
Pues bien, esta cláusula contractual es susceptible de control de abusividad,
ya que, tal y como se dispone, entre otras, en la Sentencia del Tribunal
Supremo número 314/2018, de 28 de mayo, "podrán declararse ineficaces
frente al fiador consumidor determinadas cláusulas del contrato de préstamo
(hipotecario o personal) que puedan afectar a la liquidación de la deuda
reclamable frente a aquél, y que aun siendo válidas respecto del deudor
principal que no sea consumidor, deban ser calificadas como abusivas o no
transparentes respecto del fiador consumidor." Expue sto esto, en el
presente caso, una vez declarada la nulidad de la cláusula de intereses de
demora, y no constando acreditados mediante la documental aportada gastos e
impuestos distintos de los que tuvieron que satisfacerse al tiempo de la
contratación del préstamo, la imputación de pagos prevista en la cláusula, que
fijaría imputable el pago en primer lugar a los intereses ordinarios o
remuneratorios, cumple con la normativa aplicable, ya que, de conformidad con
lo dispuesto en el artículo 1173 del código civil, "Si la deuda produce
interés, no podrá estimarse hecho el pago por cuenta del capital mientras no
estén cubiertos los intereses", y produciría los mismos efectos aun cuando
se suprimiera la misma. Por lo tanto, procede declarar válida la cláusula
relativa a la imputación de pagos, ya que al aplicarse se cumple el orden
previsto en el precitado artículo 1173 del código civil.
Por lo expuesto, y en conclusión,
procede estimar parcialmente el recurso de apelación interpuesto por DÑA. Zaira,
representada por el Procurador de los Tribunales D. , frente a la Sentencia de
fecha 4 de Febrero de 2019, del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 5
de Ponferrada, debiendo por ello declarar la nulidad de la cláusula relativa a
los intereses de demora, del contrato de préstamo personal de fecha 29 de Mayo
de 2008 aportado a las actuaciones, y debiendo condenar a la demandada DÑA. Zaira,
al abono EOS SPAIN,S.L.U., del capital vencido, más los intereses
remuneratorios hasta la fecha de la liquidación del saldo deudor.
SEXTO.- En cuanto a las costas, de
conformidad con lo previsto en el artículo 398.2 de la L.E.C. " En caso de
estimación total o parcial de un recurso de apelación, extraordinario por
infracción procesal o casación, no se condenará en las costas de dicho recurso
a ninguno de los litigantes."
En el presente caso, se ha estimado
parcialmente el recurso de apelación interpuesto, lo que conlleva una
estimación parcial de la demanda inicial, por lo que no procede condenar al
pago de las costas procesales de esta apelación, ni las de la primera
instancia.
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