Sentencia del
Tribunal Supremo (2ª) de 20 de mayo de 2020 (Dª. Ana María Ferrer García).
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SEGUNDO: ... 3. La sentencia
recurrida calificó los hechos como un delito continuado del abuso sexual del
artículo 181.1.3 y 4 CP en relación con el artículo 74 CP, por entender que el
consentimiento que la joven prestó a los contactos sexuales mantenidos con el
acusado estuvo viciado por prevalimiento.
El prevalimiento tiene como
fundamento agravatorio el abuso de superioridad que en el plano moral tiene una
persona que pone a su servicio una condición o cualidad que instrumentaliza en
su beneficio particular con finalidad delictiva para cohibir la resistencia de
la víctima. En relación a los delitos contra la libertad sexual, de manera
reiterada esta Sala ha dicho (entre otras SSTS 1165/2003 de 18 de septiembre;
935/2005 de 15 de julio; 785/2007 de 3 de octubre; 708/2012 de 25 de septiembre;
957/2013 de 17 de diciembre; 834/2014 de 10 de diciembre; o 675/2016 de 22 de
julio) que el prevalimiento no limita su aplicación a los abusos sobre personas
menores de edad, sino que se configura genéricamente como un supuestos de
desnivel notorio entre las posiciones de ambas partes, en las que una de ellas
se encuentra en una manifiesta situación de inferioridad que restringe de modo
relevante su capacidad de decidir libremente (consentimiento viciado), y la
otra se aprovecha deliberadamente de su posición de superioridad, bien sea
laboral, docente, familiar, económica, de edad o de otra índole, consciente de
que la víctima no cuenta con libertad para decidir sobre una actividad sexual
impuesta. De esta forma, la especial situación de la víctima debe tomarse en
consideración para valorar la existencia de la desproporción o asimetría que
define el abuso de superioridad ínsito en el prevalimiento.
El prevalimiento típico exige una
relación de superioridad del sujeto activo con respecto al pasivo que debe ser
aprovechada por el primero para la realización del acto atentatorio a la
libertad sexual. En tanto que el primero puede ser constatado de forma
objetiva, el segundo, el aprovechamiento de la situación, ha de ser inferido de
forma racional por el órgano jurisdiccional y debe expresarlo en la sentencia.
En este caso, la tipicidad aplicada
fluye con naturalidad del relato de hechos probados que nos vincula. La
asimetría entre acusado y víctima es clara, no solo por la diferencia de edad,
sino por una superioridad basada en un cúmulo de factores. Una relación casi
familiar que facilitó el acercamiento progresivo; o un estatus que
proporcionaba al acusado una disponibilidad de medios que escapaba de las
posibilidades de quienes por su edad y evolución madurativa habrían de
conformar el entorno de relaciones de la joven. Los regalos y la posibilidad de
contar con un espacio de intimidad blindado a la injerencia de terceros lo
confirman. En resumen, un hombre maduro, en plenitud de facultades, sedujo a
una joven a la que se había acercado como si fuera su hija, de manera que las
barreras defensivas que ella fue capaz de elaborar, se desvanecieron. No nos
encontramos ante una relación sexual libremente consentida, sino ante un
consentimiento viciado en cuanto obtenido precisamente con prevalencia de esa
superioridad moral y ambiental, que minó la capacidad de respuesta de quien
estaba en pleno proceso de maduración. Quedó embaucada en una relación, que
incluso pudo llegar a idealizar, pues esa es la esencia misma del
embaucamiento, como también lo es su potencial cercenador de la libertad
personal.
Por último, la aplicación del
apartado 4 del artículo 181 resulta indiscutible, dados los términos en que el
relato de hechos que nos vincula describió el alcance de los contactos sexuales
que acusado y víctima mantuvieron regularmente desde el momento en que ella
cumplió 15 años "relaciones completas con penetración vaginal".
4. Cuestiona el recurrente la aplicación del artículo 74
CP, si bien sobre la base de que los encuentros regulares que mantuvo con la
joven fueron libremente consentidos por ella, opción que hemos descartado.
El delito continuado nace de una
pluralidad de acciones que individualmente contempladas son susceptibles de ser
calificadas como delitos independientes y que desde una perspectiva de la
antijuricidad material se presentan como una infracción unitaria.
La jurisprudencia ha exigido para su
aplicación un requisito fáctico consistente en una pluralidad de acciones u
omisiones, de hechos típicos diferenciados que no precisan ser singularizados
ni identificados en su exacta dimensión. Es precisamente esta pluralidad dentro
de la unidad final lo que distingue al delito continuado del concurso ideal de
delitos.
También requiere una cierta conexión
temporal, para cuya determinación no pueden establecerse estándares fijos, si
bien quedaran excluidos aquellos casos en que un lapso temporal rompa la
perspectiva unitaria.
Es necesario que el autor realice
las acciones en ejecución de un plan preconcebido o aprovechando idéntica
ocasión. Lo primero hace referencia al dolo conjunto o unitario que debe
apreciarse en el sujeto al iniciarse las diversas acciones, y que se trata de
una especie de culpabilidad homogénea, una trama preparada con carácter previo
programada para la realización de varios actos muy parecidos; lo segundo no
requiere que la intencionalidad plural de delinquir surja previamente, sino
cuando el dolo se produce ante una situación semejante a la anterior que
aprovecha al agente en su repetición delictiva.
De otro lado se requiere una cierta
homogeneidad en las diversas acciones, utilizando métodos, medios o técnicas de
carácter análogo o parecido. Y también una homogeneidad normativa, de manera
que los preceptos penales conculcados sean iguales o semejantes, tengan como
substrato la misma norma y que ésta tutele el mismo bien jurídico.
La aplicación de la continuidad
delictiva en los delitos contra la libertad e indemnidad sexuales exige, en
todo caso, que se trate de ataques al mismo sujeto pasivo, que se ejecuten en
el marco único de una relación sexual, de una cierta duración, mantenida en el
tiempo, que obedezca a un dolo único o unidad de propósito o al aprovechamiento
de similares ocasiones por parte del sujeto activo (entre otras STS 675/2016 de
22 de julio y las que en ella se citan.)
Y eso es precisamente lo que ocurrió
en este caso.
5. Solicita el recurrente que se aprecie la atenuante de
reparación del daño aplicada sobre la fianza que el mismo depositó en la pieza
de responsabilidad civil, suficiente para cubrir la indemnización que se le
impuso para la reparación de los daños morales.
La actual configuración de la
atenuante de reparación del daño se ha objetivado, sin exigir que se evidencie
reconocimiento de culpa, aflicción o arrepentimiento. Se trata de una atenuante
ex post facto, cuyo fundamento no deriva en una menor culpabilidad del
autor, sino de razones de política criminal orientadas a dar protección a la
víctima y favorecer para ello la reparación privada posterior a la realización
del delito.
Como consecuencia de este carácter
objetivo su apreciación exige únicamente la concurrencia de dos elementos, uno
cronológico y otro sustancial. El elemento cronológico se amplía respecto de la
antigua atenuante de arrepentimiento y la actual de confesión, pues no se exige
que la reparación se produzca antes de que el procedimiento se dirija contra el
responsable sino que se aprecia la circunstancia siempre que los efectos que en
el precepto se prevén se hagan efectivos en cualquier momento del
procedimiento, con el tope de la fecha de celebración del juicio. La reparación
realizada durante el transcurso de las sesiones del plenario queda fuera de las
previsiones del legislador, pero según las circunstancias del caso puede dar
lugar a una atenuante analógica.
El elemento sustancial de esta
atenuante consiste en la reparación del daño causado por el delito o la
disminución de sus efectos. Cualquier forma de reparación del daño o de
disminución de sus efectos, sea por la vía de la restitución, de la
indemnización de perjuicios, o incluso de la reparación del daño moral puede
integrar las previsiones de la atenuante. Pero lo que resulta inequívoco es que
el legislador requiere para minorar la pena el dato objetivo de que el penado
haya procedido a reparar el daño o a disminuir los efectos del delito. El
tiempo verbal empleado por el legislador excluye toda promesa o garantía de
hacerlo en el futuro. Tanto más cuanto que exige que, en todo caso, ello debe
haber ocurrido con anterioridad a la celebración del juicio.
La oferta para reparar de los bienes
que el penado tenía embargados en la pieza de responsabilidad civil fue
considerada como insuficiente en cualquier medida para atenuar la pena en las
SSTS 529/ 2006 o 229/2017 ambas de 3 abril; y la reciente STS 126/2020 de 6 de
abril rechazó expresamente la posibilidad de que se aplicara la atenuante sobre
la fianza constituida para garantizar responsabilidades civiles. Señaló esta
última sentencia, con reproducción de lo en su día afirmado por las SSTS
754/2018 y 757/2018 de 12 de marzo y 2 de abril de 2019, respectivamente,
"...cuando la actuación económica consiste en consignar una cantidad
dineraria antes del juicio, no con la pretensión de reparar incondicional e
irrevocablemente los perjuicios causados, sino dando seguimiento a un previo
auto de prestación de fianza, garantizándose así que pueda hacerse pago al
perjudicado en la eventualidad procesal de que, terminado el juicio, se declare
una responsabilidad civil de la que el consignante discrepa y que no admite, no
nos encontramos con la actuación configuradora de la circunstancia atenuante de
reparación del daño prevista en el artículo 21.5 del Código Penal, sino con una
consignación en garantía de las eventuales responsabilidades civiles que puedan
llegar a dictarse. En tal coyuntura, la actuación procesal se limita a dar
cumplimiento a la previsión de los artículos 589 y 591 de la LECRIM, que
establecen que cualquier fianza monetaria podrá constituirse en dinero en
efectivo, eludiéndose el embargo subsidiario contemplado en el artículo 597 de
la LECRIM, así como la propia previsión subsidiaria del artículo 738.2 en
relación con el artículo 585 de la LEC, que permite eludir y suspender el
embargo consignando la cantidad por la que este se hubiera despachado".
En aplicación de tal doctrina la
pretensión del recurrente, que ni siquiera por vía alternativa fue introducida
en la instancia, no puede prosperar.
6. En este mismo motivo de infracción de ley del artículo
849.1 LECRIM se reclama, también ex novo, la apreciación de una
circunstancia atenuante analógica de confesión del artículo 21. 4 y 21.7 del CP.
La jurisprudencia de este Tribunal
(SSTS 683/2007 de 17 de julio; 755/2008 de 26 de diciembre; 508/2009 de 13 de
mayo; 1104/2010 de 29 de noviembre; 318/2014 de 11 de abril; 541/2015 de 18 de
septiembre; 643/2016 de 14 de julio; 165/2017 de 14 de marzo; 240/2017 de 5 de
abril; STS 203/18 de 25 de abril; 723/2018 de 23 de enero de 2019; o 454/2019
de 8 de octubre, entre otras) exige como requisitos de la atenuante del
artículo 21.4 CP que el sujeto confiese a las autoridades la comisión de un
hecho delictivo o su participación en el mismo; que la confesión sea veraz, con
exclusión de los supuestos en que se sostenga una versión interesada de
carácter exculpatorio que después se revela totalmente falsa; y que la
confesión se produzca antes de conocer que el procedimiento, entendiendo por
tal también las diligencias policiales de investigación, se dirige contra él,
lo que ha de relacionarse con la utilidad de la confesión. Quedan al margen
aquellos supuestos en los que la aparente confesión se produzca cuando ya no
exista posibilidad de ocultar la infracción ante su inmediato e inevitable
descubrimiento por la autoridad.
Recordaba la STS 427/2017 de 14 de
junio, con cita de otros precedentes, que esta atenuante encuentra su
justificación en razones de política criminal. Al Estado le interesa que la
investigación de los delitos se vea facilitada por la confesión -siempre
voluntaria y espontánea- del autor del hecho. Con ello se simplifica el
restablecimiento del orden jurídico por aquel que lo ha perturbado, se refuerza
el respaldo probatorio de la pretensión acusatoria e incluso se agiliza el
ejercicio del ius puniendi.
La atenuante de confesión, superada
ya su antigua configuración que la vinculaba al arrepentimiento del culpable,
encuentra hoy su fundamento en razones de política criminal, en la medida que
ahorra esfuerzos de investigación y facilita la instrucción de la causa. Además
del elemento cronológico, se exige de ella que sea sustancialmente veraz,
aunque no una coincidencia total con el hecho probado. El requisito de la
veracidad parte de su propio fundamento como atenuante. La confesión (resaltan
entre otras SSTS 832/2010 de 5 de octubre; 240/2012, de 26 de marzo; 764/2016
de 14 de octubre; 118/2017 de 23 de febrero; 750/2017 de 22 de noviembre) supone
un reconocimiento de la vigencia de la norma y un aquietamiento a las
previsiones de penalidad previstas en el ordenamiento para su conducta. Si lo
que pretende el confesante no es posibilitar la actuación instructora sino la
defensa ante un hecho delictivo, no se cumple con esa finalidad que fundamenta
la atenuación. Ahora bien, eso no implica que, puesta sobre la mesa la
veracidad de los hechos, no pueda el confesante poner también de relieve
aquellos elementos de donde deducir cualquier género de comportamiento
atenuatorio de su responsabilidad penal.
De ahí que la atenuante no resulte
incompatible con el mantenimiento de versiones defensivas en aspectos que no
sean sustanciales, que puedan resultar no acreditados, siempre que no quede
desvirtuada su propia finalidad.
La atenuante de confesión se ha
apreciado como analógica en los casos en los que, aún no respetándose el
requisito temporal, sin embargo el autor reconoce los hechos y aporta una
colaboración relevante para la justicia, realizando así un acto contrario a su
acción delictiva que de alguna forma contribuye a la reparación o restauración
del orden jurídico vulnerado. Hemos señalado respecto a la circunstancia
analógica al artículo 21.7 CP, que en todo caso debe exigirse que la confesión
facilite de modo relevante el enjuiciamiento (entre otras SSTS 569/2014 de 14
de julio; 725/2014 de 3 de noviembre; 220/2018 de 9 de mayo; o 454/2019 de 8 de
octubre).
El reconocimiento de los hechos aún
en el acto de plenario aligera la carga de las acusaciones y la del
enjuiciamiento, en lo que a los medios de prueba se refiere. Ahora bien, ello
no es suficiente para sustentar la atenuación. Recordaba la STS 105/2014 de 19
de febrero, que "si con solo la aceptación de hechos en el plenario
bastara para estimar la atenuante analógica, todas las conformidades deberían
ser tributarias de tal beneficio atenuatorio formal, más allá del favorable o
lenitivo arbitrio judicial como precio a la confesión. Téngase presente que en
los casos del art. 655 (procedimiento ordinario) y 787 (abreviado) ambos de la
Ley Penal de Ritos, ningún beneficio penológico expreso se establece en la ley,
fuera del arbitrio judicial. Solamente la conformidad en el procedimiento
rápido (art. 801.2) L.E.Cr.) en supuestos de penas de menos de tres años y
concurriendo otras circunstancias, la conformidad ante el juzgado de guardia
obliga a reducir la pena solicitada en un 30%". Argumento que no puede
obviar las peculiaridades de éste último procedimiento.
Y concluyó la mencionada resolución
explicando que "confesión tardía puede operar como atenuante analógica de
la de confesión si el testimonio del que pretende beneficiarse, exteriorizado
después de que el proceso se siga contra él y eventualmente contra otros, es
determinante, relevante, decisivo y eficaz, para el esclarecimiento de los
hechos y la realización de la justicia".
En este caso no se dan esos
presupuestos. El recurrente se limitó, tras haber sido descubierto por la madre
de la menor y una vez denunciados los hechos, a reconocer la existencia de
relaciones sexuales, cuya iniciativa atribuyó a ella, negando hasta incluso
ahora en el recurso, la esencia del delito por el que ha sido condenado, el
prevalimiento.
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