Sentencia del
Tribunal Supremo de 21 de mayo de 2020 (D. Andrés Palomo del Arco).
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SEGUNDO.- El segundo motivo que formula es
por infracción de ley del art. 849.1 LECr, por infracción de precepto penal
sustantivo, en concreto aplicación incorrecta de los arts. 248 y 249 en
relación con el art. 74 del C. Penal, al no ser los hechos constitutivos de
delito.
1. Alega que no han quedado
acreditadas todas y cada una de la notas configuradoras del tipo penal del
delito de estafa previsto y penado en los artículos 248 y 249 del Código Penal
y de un delito de atentado del artículo 550 del mismo texto legal (sic).
Lapsus calami o clavis aparte, lo que sustenta el motivo es la
negativa de la concurrencia del elemento de engaño bastante, pues sostiene que
la recurrente actuaba con el consentimiento y el conocimiento de la víctima.
2. El relato de hechos probados, en
relación con la recurrente, al que debemos atenernos sin cambio ni alteración
alguna en motivo por infracción de ley, describe su participación en relación a
los episodios de los pubs, cuando indica que Demetrio e Cirilo, dieron
instrucciones a las chicas que acudían al pub, entre ellas a las acusadas que
les atendiesen muy bien y especialmente le sirviesen constantemente copas para
de este modo disminuir su capacidad de control sobre el pago de las
consumiciones; si bien parece que solo le hace responder por una imputación
individualizada por los diversos pagos, compras y extracciones realizadas por
la acusada con los datos de la tarjeta que en algún caso concreto le había
prestado la víctima, sin autorización de este, con ánimo de enriquecimiento
injusto.
La calificación más ajustada en la
actualidad hubiera sido, dentro de la estafa del art. 248, el apartado c) de su
párrafo segundo: Los que utilizando tarjetas de crédito o débito, o cheques
de viaje, o los datos obrantes en cualquiera de ellos, realicen operaciones de
cualquier clase en perjuicio de su titular o de un tercero.
Desde la perspectiva en la fecha en
que acaecieron los hechos, quizás hubiera sido más preciso la concreción dentro
del artículo 248, en el entonces párrafo segundo: También se consideran reos
de estafa los que, con ánimo de lucro, y valiéndose de alguna manipulación
informática o artificio semejante consigan la transferencia no consentida de
cualquier activo patrimonial en perjuicio de tercero.
Ciertamente ya exponíamos en la STS
69/2007, de 9 de mayo la tradicional dificultad de tipificación del uso abusivo
de tarjetas de crédito o débito; donde concluíamos su consideración de estafa,
con concreta acomodación en el art. 248.2, en la redacción de la época, también
vigente en el momento de suceder los hechos enjuiciados: Cuando la conducta
que desapodera a otro de forma no consentida de su patrimonio se realiza
mediante manipulaciones del sistema informático, bien del equipo, bien del
programa, se incurre en la tipicidad del art. 248.2 del Código penal. También
cuando se emplea un artificio semejante. Una de las acepciones del
término artificio hace que este signifique artimaña, doblez, enredo o truco.
Artificio, engaño, artimaña, que se
predica igualmente de quien para aparecer como titular ante el terminal
bancario suministra los datos requeridos para la obtención de fondos de forma
no consentida por el perjudicado; de igual modo que cuando se suministran
los datos de la tarjeta para abonar u bien o servicio, sin autorización del
titular de la tarjeta.
Es cierto, que la sentencia
recurrida, califica la conducta de la recurrente como estafa continuada del
art. 248 CP, sin mayor concreción, pero ello no genera consecuencia en autos,
pues aunque se entendiera la necesidad de especificar la modalidad de estafa
acaecida, dado que entre la modalidad genérica y esa modalidad informática de
la época, media homogeneidad (aunque no en sentido inverso), el resultado sería
precisar que el delito cometido sería estafa del entonces art. 248.2 CP, con
idéntica pena.
La consideración normativa del
"engaño bastante para producir error en otro", es expresión más
extensa y comprensiva del artificio similar a manipulación informática, donde
la argucia, artimaña o ardid, persiste pero sin interlocutor subjetivo, lo que
posibilita concluir homogeneidad en el supuesto de autos, aunque lo impide
lógicamente en sentido inverso. Hasta el extremo que en la STS 98/2017, de 20
de febrero, que contempla la conducta de quien siendo portera del inmueble, al
disponer de las llaves de la vivienda del piso de la víctima, que le había
entregado su hija tras haber ingresado en una Residencia Geriátrica, debido a
su avanzada edad de 98 años y a su deterioro físico e intelectual, recoge del
mismo una cartilla bancaria junto al número secreto y otra documentación
bancaria, realiza diversas extracciones llegando a sacar seis mil euros hasta
dejar la cuenta en saldo negativo, acude a otra entidad bancaria donde la
víctima era titular de otra cuenta y haciendo entrega de un impreso de
transferencia por importe de seis mil euros aparentemente firmado por el
titular bancario, dio orden para que dicha cantidad fuese transferida a la
cuenta de la que poseía la libreta con el pin para poder extraer el dinero, para
una vez materializada la transferencia seguir sacando dinero tal y como lo
había hecho con anterioridad; y al impugnarse en casación la calificación
(además de falsedad en documento mercantil) como estafa continuada,
cuestionando la suficiencia del engaño, se desestima sin realizar ninguna
discriminación el engaño al empleado bancario y el artificio con el uso no
autorizado del pin en el cajero (STS 509/2018, de 26 de octubre).
SEXTO.- El sexto motivo lo formula por
infracción de ley, al amparo del art. 849,1 LECr por falta de aplicación del
artículo 21.7ª del Código Penal (atenuante de confesión tardía de los hechos).
1. Alega que debe estimarse la
atenuante de confesión tardía de los hechos como atenuante analógica por haber
sido dicha confesión de utilidad para facilitar el desenlace de la
investigación. La concreta en que en sede policial y judicial, como indica la
propia sentencia, expuso que tenía indicaciones de que no le faltase bebida y
que no le embriagasen y con ello los otros dos acusados cobraban un importe
superior al valor de las consumiciones; con lo que, asevera, sirvió para
esclarecer los hechos que han sido objeto de enjuiciamiento.
2. El Ministerio Fiscal impugna el
motivo, al indicar que el Tribunal ya rechazó acertadamente la aplicación de la
atenuante analógica de confesión tardía a la acusada, al razonar que su declaración
no puede considerarse desde luego admisión de hechos puesto que en dependencias
policiales aunque declaró, no asumió su responsabilidad, como tampoco lo hizo
en el acto del juicio, sino simplemente asumió que había actuado con el
beneplácito de Gustavo, y en el plenario no reconoce ningún hecho que
directamente le incrimine, acepta lo inevitable, que estaba presente, en la
realización de los actos por parte de otras personas, para exculparse.
3. Efectivamente, la jurisprudencia
de esta Sala, aprecia análoga significación con la atenuación de confesión del
artículo 21.4 del CP, en todos aquellos supuestos en los que no concurra el
elemento cronológico exigido en la expresa previsión atenuatoria, pero aparezca
una actuación colaborativa del investigado que sea reflejo de la asunción de su
responsabilidad y que facilite la depuración del reproche que legalmente
merecen los hechos en los que participó; exigiéndose por ello, así como por
razones pragmáticas de política criminal, que el comportamiento del encausado
en el seno de la investigación -si bien de manera tardía- favorezca de forma
eficaz el esclarecimiento de los hechos y de los responsables, denegándose
cuando los datos aportados sean conocidos o evidentes para la investigación (Sentencias
del Tribunal Supremo 332/2002, de 1 de marzo, 25/2003, de 16 de enero;
767/2008, 18 de noviembre; 695/2016, de 28 de julio; STS 784/2017, de 30 de
noviembre; ó 51/2020, de 19 de diciembre de 2019).
Motivos estos denegatorios (hechos
conocidos o evidentes para la investigación) que determinan asimismo en autos,
su adecuada desestimación.
OCTAVO.- ...
4. Alude el recurrente también a
negligencia del perjudicado en la comprobación de los cobros.
Ciertamente existía una cierta
confusión sobre el deber de autoprotección por parte de la víctima de estafa,
que resulta nítidamente clarificado y pacíficamente seguido al menos, desde la
STS 331/2014, de 15 de abril, que analiza detallada y pormenorizadamente esta
cuestión:
"Acerca de los límites del
deber de autoprotección en la estafa, en orden a evitar que una interpretación
abusiva de esta doctrina desplace indebidamente sobre los perjudicados la
responsabilidad de comportamientos en los que la intención de engañar es
manifiesta, y el autor ha conseguido su objetivo, lucrándose en perjuicio de su
víctima, debe señalarse que la tendencia jurisprudencial más reciente (STS 228/2014, de 26 de marzo)
considera que "únicamente el burdo engaño, esto es, aquel que puede
apreciar cualquiera, impide la concurrencia del delito de estafa, porque, en
ese caso, el engaño no es "bastante". Dicho de otra manera: el engaño
no tiene que quedar neutralizado por una diligente actividad de la víctima (Sentencia
1036/2003, de 2 de septiembre), porque el engaño se mide en función de la
actividad engañosa activada por el sujeto activo, no por la perspicacia de la
víctima. De extremarse este argumento, si los sujetos pasivos fueran capaces
siempre de detectar el ardid del autor o agente del delito, no se consumaría
nunca una estafa.... En definitiva, en la determinación de la suficiencia del
engaño hemos de partir de una regla general que sólo debe quebrar en
situaciones excepcionales y muy concretas. Regla general que enuncia la
STS. 1243/2000 de 11 de julio del siguiente modo: "el engaño ha de
entenderse bastante cuando haya producido sus efectos defraudadores, logrando
el engañador, mediante el engaño, engrosar su patrimonio de manera ilícita, o
lo que es lo mismo, es difícil considerar que el engaño no es bastante cuando
se ha consumado la estafa. Como excepción a esta regla sólo cabría exonerar de
responsabilidad al sujeto activo de la acción cuando el engaño sea tan burdo,
grosero o esperpéntico que no puede inducir a error a nadie de una mínima
inteligencia o cuidado. Y decimos esto porque interpretar ese requisito de la
suficiencia con un carácter estricto, es tanto como trasvasar el dolo o intencionalidad
del sujeto activo de la acción, al sujeto pasivo, exonerando a aquél de
responsabilidad por el simple hecho, ajeno normalmente a su voluntad delictual,
de que un tercero, la víctima, haya tenido un descuido en su manera de proceder
o en el cumplimiento de sus obligaciones".
Proyectado a autos, en modo alguno
la puesta en escena de los acusados integrante del engaño, podía calificarse de
burda o grosera; el deber de diligencia no es exigible a la víctima; y el
engaño como la plasticidad del relato muestra, era bastante.
El motivo se desestima.
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