Delito contra la salud pública en relación con sustancias que no causan grave daño a la salud, en cantidad de notoria importancia. Estudio de la marihuana o cannabis.

Sentencia del Tribunal Supremo de 21 de mayo de 2020 (D. Andrés Palomo del Arco).

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PRIMERO.- Recurre en casación, la representación procesal de D. Luis Miguel y D. Juan María, la sentencia de la Audiencia Provincial que les condena como autores de un delito contra la salud pública en relación con sustancias que no causan grave daño a la salud, en cantidad de notoria importancia.

1. Es decir sólo impugnan la agravación estimada de ser la cantidad objeto de tráfico de notoria importancia. Afirman que no resulta probado, reprochan irregularidades en la cadena de custodia, e indican que tampoco en los hechos probados se recoge pesaje alguno de la totalidad de la sustancia. Para concluir en definitiva que "es obvio que se trataba de Cannabis, este extremo, en ningún momento se ha negado; pero la cantidad de sustancia no se ha podido determinar de modo alguno y tanto es así como que no consta en los Hechos Probados.

2. El Ministerio Fiscal en su impugnación, recuerda que nos encontramos ante un motivo por infracción de ley en el cual por parte de los recurrentes no se respetan los hechos probados dado que se discute el procedimiento de toma de muestras y las periciales realizadas, que entiende adolecen de graves defectos que impiden acreditar la cantidad real de cannabis incautado; pero la sentencia declara probada la localización y ocupación en los invernaderos de 1647 plantas, que tras ser pesadas y analizadas 30 muestras aleatoriamente con un peso de 665,4 gr, han resultado ser de marihuana con una riqueza del 12,8% de tetrahidrocannabinol lo que ha reflejado la sentencia que tras calcular el número total de plantas dividido por las analizadas, resultan 54 bloques de 30 plantas lo que lleva a la consideración como probado del resultado global de 35,530 kg, lo cual superaría con creces la cantidad de notoria importancia que está situada en 2,5 kg.

3. Sin embargo, al tratarse de marihuana, la solución no es tan sencilla, pues su condición de estupefaciente no es predicable de todas las partes de la planta y además de las plantas macho, en muy escasa medida.

Ciertamente, el relato probado en motivo por error iuris debe permanecer intangible, pero a su vez, no cabe la posibilidad de integrar los déficits del factum con datos incorporados en la fundamentación jurídica de la sentencia; hemos reiterado (SSTS 495/2015 de 29 de junio ó 15/2020, de 28 de enero, entre otras muchas) que en el relato de hechos probados de la sentencia penal deben constar todos los elementos de la conducta que son relevantes para la subsunción en un determinado tipo penal, incluidos los de carácter subjetivo. Aunque siempre de modo excepcional y nunca en perjuicio del acusado, hemos admitido que los fundamentos jurídicos puedan contener afirmaciones fácticas que complementen el hecho probado, pero también se ha puesto de relieve que se trata de una posibilidad que encierra cierto peligro para las garantías del acusado, que tiene derecho a conocer con claridad aquello por lo que se le condena, de manera que a través de este mecanismo sólo será posible completar lo que ya consta debidamente expuesto en el relato fáctico en sus aspectos esenciales. Si la sentencia es o pretende ser un cuerpo sistemático y armónico, su redacción deberá respetar estos presupuestos y distinguir perfectamente los diferentes planos -fáctico y jurídico- que intervienen en su composición. Los fundamentos de derecho no son el lugar adecuado para completar o integrar el hecho probado y mucho menos para ampliarlo en perjuicio del acusado.

En autos, los hechos, en alusión a la cantidad intervenida, se limitan a indicar que: El día 10 de julio de 2013, agentes de la Guardia Civil realizaron entrada y registro en la finca alquilada por la asocación en el Paraje Serra Barona del término municipal de Sentmenat y localizaron en uno de los invernaderos 1.647 plantas que, tras analizar 30 muestras aleatorias de las mismas, con un peso de 665,4 gramos, resultaron ser de marihuana, con una riqueza en delta 9 tetrahidrocannabinol del 12,8%, con un margen de error del 0,5%.

SEGUNDO.- Esta Sala en la STS 679/2013, de 25 de julio, declara que es reiterada la doctrina casacional que señala razonadamente que la imposibilidad de analizar la droga no impide que se pueda acreditar su composición y peso aproximado por otros medios probatorios; mientras que la STS 832/2007, de 5 de octubre, precisa que "la droga, es cierto, constituye uno de los elementos del tipo objetivo previsto en el art. 368, sin embargo, su existencia no siempre tiene que estar acreditada mediante un acto específico de intervención. No existe un catálogo cerrado de medios probatorios con idoneidad para acreditar la existencia del objeto del delito (STS 492/2016, de 8 de junio).

La cuestión que en autos, al encontrarnos ante un motivo por infracción de ley es objeto de análisis, no es el proceso valorativo llevado a cabo, la quaestio facti no resulta fiscalizable; sino, sí la declaración probada posibilita la subsunción de la agravación estimada por notoria importancia.

En cuanto a la intervención, no es objetable que si de 30 plantas resultó un peso de 665,4 gramos, es dable pensar que de 1647 plantas, resultaría un peso aproximado de 36.530 gramos.

Número significativo el de la muestra, al ser el recomendado por la Oficina de las Naciones Unidas contra la droga y el delito (UNODOC), en su manual para uso de los laboratorios nacionales de estupefacientes ST/NAR/40, titulado Métodos recomendados para la identificación y el análisis del cannabis y los productos del cannabis, cuando de plantaciones se trata. Exactamente la recomendación, es que sean 30 sumidades con fruto o floridas, escogidas al azar excepto en los límites del campo, en partes que posean una longitud máxima de 20 cm.

Pero esa cifra absoluta de 36,5 kilogramos de planta o hierba de cannabis, aunque indicativa, no es identificable con el peso de marihuana a los efectos típicos del art. 368 CP; tal consideración no es coextensa a la totalidad de la planta, dada la habitual integración del elemento normativo drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas, por su inclusión en los listados de sustancias fiscalizadas normas administrativo-sanitarias o en los Convenios de Naciones Unidas en la materia ratificados por España, generalmente en consonancia.

Ciertamente, por una parte, de los derivados del cannabis, el porcentaje del principio activo, tetrahidrocannabinol (THC) no indica que solo en ese porcentaje sea hachís y el resto proveniente de mezcla o adulteración; íntegramente se trata de hachís, al margen del porcentaje de THC, que únicamente determina su potencia (vd. STS 393/2015, de 12 de junio); es decir, como establece la STS 732/2012, de 1 de octubre, carece de relevancia el porcentaje de tetrahidrocannabinol de la droga intervenida, en orden a la determinación de la cantidad de notoria importancia; pues a diferencia de lo que ocurre con la heroína y cocaína, que son sustancias que se obtienen en estado de pureza por procedimientos químicos, alterándose su composición inicial al ser mezclada con otros aditivos, los derivados del cannabis, en sus diversas presentaciones, son productos vegetales que se obtienen de la misma planta sin necesidad de proceso químico (se obtiene por el secado y prensado del cannabis), por lo que la sustancia activa, THC, nunca se presenta en estado puro, siendo por ello indiferente su grado de concentración una vez constatada su toxicidad (STS 913/2016, de 2 de diciembre, con abundante cita de resoluciones previas).

Doctrina que resuelve la cuestión sobre la naturaleza química de la sustancia intervenida, pero que por otra parte, deviene insuficiente en el caso de las plantas de cannabis para determinar físicamente el peso, cuánta es la cantidad de droga que ha resultado intervenida; pues la Convención Única de marzo de 1961 sobre estupefacientes, enmendada por el Protocolo de 1972, dentro de las definiciones, establecidas en su artículo 1, se contiene:

b) Por "cannabis" se entiende las sumidades, floridas o con fruto, de la planta de la cannabis (a excepción de las semillas y las hojas no unidas a las sumidades) de las cuales no se ha extraído la resina, cualquiera que sea el nombre con que se las designe.

c) Por "planta de cannabis" se entiende toda planta del género cannabis.

d) Por "resina de cannabis" se entiende la resina separada, en bruto o purificada, obtenida de la planta de la cannabis.

u) Por "Lista I", "Lista II", "Lista III" y "Lista IV" se entiende las listas de estupefacientes o preparados que con esa numeración se anexan a la presente Convención

A la vez que incluye en la Lista I, al "cannabis y su resina y los extractos y tinturas del cannabis"; y en la lista IV al "cannabis y su resina", por tanto, no la totalidad de la planta sino partes muy concretas de la misma. De modo que se excluye cuando menos son desechables partes leñosas ramas, raíces, algunas hojas, en definitiva, todo lo que no sea como indica la norma sumidades, floridas o con fruto, de la planta de la cannabis (a excepción de las semillas y las hojas no unidas a las sumidades) de las cuales no se ha extraído la resina.

Ello no resulta incompatible con la Decisión Marco 2004/757/JAI del Consejo de 25 de octubre de 2004 relativa al establecimiento de disposiciones mínimas de los elementos constitutivos de delitos y las penas aplicables en el ámbito del tráfico ilícito de drogas; que n su artículo 2 rubricado Delitos relacionados con el tráfico ilícito de drogas y precursores, obliga a tipificar entre otros supuestos, en el apartado b): el cultivo de la adormidera, del arbusto de coca o de la planta de cannabis. Pues además de que el cultivo se sanciona en nuestro ordenamiento, la Decisión Marco define en su artículo 1.1, "droga", en remisión a las sustancias contempladas en los siguientes convenios de las Naciones Unidas:

a) la Convención Única de 1961 sobre Estupefacientes (enmendada por el Protocolo de 1972);

b) el Convenio de Viena sobre sustancias psicotrópicas de 1971; (además de las nuevas drogas sintéticas comprendidas en e ámbito de la Acción Común 97/396/JAI, de 16 de junio de 1997),

Así, las semillas de cannabis se comercializan y con determinadas cautelas se autoriza el cultivo de cáñamo industrial para producción de fibra e incluso es posible obtener subvenciones para ello, si se utilizan variedades cuyo contenido en THC no exceda del 0,2%, [Reglamento (CE) 1672/2000 del Consejo del 27 de julio de 2000, que modifica el Reglamento (CE) nº 1251/1999 por el que se establece un régimen de apoyo a los productores de determinados cultivos herbáceos, para incluir en el mismo el lino y el cáñamo destinados a la producción de fibras]. Porcentaje de THC, que es la media del que indica como habitual la referida ST/NAR/40, para los tallos; que asimismo indica que es habitual un porcentaje de THC en hojas alejadas de las sumidades de un 1% a un 2%.

Un reiterada jurisprudencia, como la STS 726/2015, de 24 de noviembre, advierte que está suficientemente consolidado un criterio, conforme al cual, sólo deberá considerarse droga tóxica o estupefaciente, en el sentido del art. 368 CP, aquella sustancia que sea apta para producir los efectos que le son propios. Y esto, en función de la cantidad de principio activo registrado en concreto y de la capacidad del producto para incidir negativamente en la salud de un eventual afectado (SSTS 154/2004, de 13 de febrero; 1671/2003, de 5 de marzo; 1621/2003, de 10 de febrero; ó 357/2003, de 31 de enero). Tanto más en aquellos supuestos en que el objeto considerado no se adapta a la definición, ni se incluye en los Listados de los Convenios de Naciones Unidas en la materia (en especial el Convenio Único sobre estupefacientes de 1961 enmendada por el Protocolo de1972 y el Convenio Internacional sobre sustancias psicotrópicas de Viena de 1971), que además de ratificados e integrar por tanto la normativa interna, son instrumentos que la jurisprudencia habitualmente maneja para dar contenido al elemento normativo de estupefacientes y en su caso psicotrópicos contendidos en el artículo 368 CP.

De ello resulta también, que la diferencia entre hachís y marihuana (o hierba de cannabis), no resulta de un porcentaje determinado de THC, que marque el límite entre ambas modalidades de estupefacientes, aunque sea especialmente indicativo al ser sensiblemente superior en el hachís, si bien, cada vez, los niveles de THC son significativamente mayores en ambas modalidades, conforme evidencian los análisis de las sucesivas intervenciones que dan lugar a los correspondientes procesos que hemos de enjuiciar. La diferencia estriba, por expresarlo de manera muy simplificada en que la marihuana es hierba disecada, es decir las hojas y las flores secas de la planta de cannabis sin sufrir modificaciones, que suele presentarse prensada; mientras que el hachís proviene de las secreciones de resina de la planta de cannabis, del que se elimina la mayor parte del material vegetal visible.

También permite concluir, que en autos, a pesar del THC elevado, al haber sido intervenido aún en la planta, no estamos ante hachís, sino ante marihuana o hierba de cannabis.

TERCERO.- Consecuentemente aunque resulte probado que son 36.5 kilogramos de planta de marihuana intervenidos, no todos ellos integran sustancia estupefaciente conforme al Convenio Único. Ello supone una importante merma en función del lugar de la planta de donde se ha obtenido la muestra.

En la mejor de las posibilidades para los recurrentes, aún obviando que no corresponden las muestras a las sumidades de las plantas, al no obrar este dato en los hechos probados y hubiera que reducir en la mitad esa cantidad y aún sobre la resultante, un 30% más, por mengua del peso al desecar la hierba, aún resultaría una cantidad intervenida superior a doce kilogramos.

Ponderación de la merma por secado, consecuente a que las cantidades establecidas como de notoria importancia, las hemos establecido en función de quinientas dosis diarias, de lo que sería un consumo medio; y esta sustancia no se consume sin desecar. Estos límites para la aplicación del supuesto agravado de notoria importancia fueron fijados a partir del acuerdo del Pleno de esta Sala Segunda, de 19 de octubre de 2001, en 90 gramos si de anfetaminas se trata; de 750 si es cocaína; 2,5 kg efectivamente para el caso del hachís; pero de 10 kg para la marihuana (que también identifica con los nombres usuales de hierba, grifa, costo o maría). El Instituto Nacional de Toxicología en informe de 18 de octubre de 2001, en función de que un consumidor habitual suele adquirir para sí mismo la cantidad necesaria para 5 días elaboró una tabla de autoconsumos, que para la marihuana concretó en 100 gramos (20 diarios por tanto); y el Pleno acordó para obtener la cifra a partir de la cual entender notoria importancia, multiplicar por 500 la dosis diaria habitual.

Así, una reiterada jurisprudencia (por todas 87/2019, de 19 de febrero), señala que respecto del delito contra la salud pública, en su modalidad de cultivo o tráfico de marihuana, como sustancia que no causa grave daño a la salud, se entenderá por notoria importancia a los efectos de apreciación de la agravante del artículo 369.5.ª del Código Penal, cuando la acción delictiva se proyecte sobre al menos 500 dosis de consumo medio diario de un adicto ordinario de la sustancia (SSTS 1830/2001, de 11 de enero ó 770/2012, de 9 de octubre). La referencia cuantitativa se concreta así en 10 kilogramos de sustancia de esta naturaleza, con independencia del porcentaje de tetrahidrocannabinol que presente. Y hemos dicho además que una toma de muestras significativa, adoptada de forma aleatoria, en una medida apta para el estudio del aspecto cualitativo de las sustancias intervenidas, sin que sea necesario el análisis de la totalidad de la droga (SSTS 261/2006, de 14 de marzo, 846/2007, de 19 de octubre, 960/2009, de 16 de octubre o 111/2010, de 24 de febrero, entre muchas otras).

Por tanto, la agravación estaría adecuadamente establecida, pues incluso tras esa reducción, en el mejor de los cálculos posibles para los recurrentes, superaría en todo caso los 10 kilogramos.

Además, a esa cantidad habría que añadir, toda la cantidad suministrada con anterioridad a sus miles de socios; los hechos probados indican que al menos desde el 1 de abril de 2012, en la finca de Sentmenat, se produjo el cultivo, recolección y venta posterior de marihuana a los consumidores de tal sustancia que acudían al local que la asociación poseía en la calle Muntaner 119 de Barcelona; asociación que contaba entre 2.500 y 4.000 socios según épocas y de la que los acusados eran directivos.

Si bien, dado que el 3 de octubre de 2012 se practicó por la Guardia Civil una entrada y registro en la finca de Sentmenat, que dio lugar a las diligencias previas 2670/2012, que se siguieron ante el Juzgado de Instrucción nº 1 de Sabadell, en las que constaba imputado, entre otros, Luis Miguel y por ende los hechos anteriores ya ha sido juzgados, sólo desde esta fecha puede computarse el suministro aquí imputado.

La conducta típica del artículo 368 CP, al describirse como " actos de cultivo, elaboración o tráfico" se sanciona como un delito único, al tratarse de tipología con conceptos globales es decir, expresiones que abarcan tanto una sola acción prohibida como varias del mismo tenor, de modo que con una sola de ellas ya queda perfeccionado el delito y su repetición no implica otro delito a añadir (STS 556/2015 de 2 de octubre); pero aún así, se ocasiona un corte temporal, por la interrupción provocada cuando el sujeto activo es objeto de detención o de una imputación o citación para defenderse en la investigación seguida por ese delito de tráfico. En ese instante se produce la ruptura desde el punto de vista jurídico; la solución de continuidad (STS 297/2016 de 11 de abril); de modo que los nuevos actos de tráfico a partir de esa interrupción originan un nuevo y diverso delito.

CUARTO.- En definitiva, el motivo se desestima; pues a partir del hecho probado resulta un tráfico de drogas, de sustancia que no causa grave daño a la salud, marihuana, en cantidad de notoria importancia. Obra la cantidad de planta de cannabis intervenida, a través de un proceso de muestreo homologado, en cantidad de tal entidad, que aún reduciendo su cifra absoluta por partes de las muestras intervenidas que no fueran sumidades, floridas o con fruto (e incluso entre estas, las que fueren semillas u hojas no unidas a las sumidades) y por la merma del proceso de secado, permitiría inclusive superar un 70% de disminución en el peso y aún restaría una cifra superior a 10 kilogramos; pero a todo ello, hemos de añadir toda la droga distribuida en su sede social desde el 3 de octubre a 2012 hasta el 10 de julio de 2013 (tal como señalan los hechos probados), a más de dos mil socios (como advertimos ut supra, la existencia no siempre tiene que estar acreditada mediante un acto específico de intervención); de donde resulta incontrovertido que en la narración probada, se contiene una actividad de cultivo y tráfico de marihuana que supera los 10 kilogramos.

El motivo se desestima.