Sentencia de la
Audiencia Provincial de Pontevedra (s. 1ª) de 5 de marzo de 2020 (D. Francisco Javier
Menéndez Estébanez).
PRIMERO.- El recurso de apelación
formulado por la parte originariamente demandada trae causa de la pretensión de
nulidad de contrato celebrado entre la parte actora y Banco Popular S.A. (ahora
Banco Santander, S.A.) consistente en la adquisición de 3003 acciones por D.
Serafin, correspondientes a la ampliación de capital social que BANCO POPULAR
S.A. llevó a cabo en el año 2016.
La sentencia de primera instancia
estimó íntegramente la demanda. Considera la sentencia acreditado que existe
error como vicio del consentimiento, especialmente ante la falta de
correspondencia de la verdadera situación de la entidad financiera y el folleto
de emisión preceptivo en este tipo de operaciones. Contra dicha sentencia se
interponer recurso de apelación por la parte demandada. En esencia la parte
apelante alega la errónea valoración de las cuentas anuales, de los dictámenes
periciales aportados por las partes, así como una indebida aplicación de la
carga de la prueba, y la improcedencia de aplicar al presente caso la STS de 3
de febrero de 2016 para el caso Bankia.
SEGUNDO.- Atendiendo a los términos
en que se plantea el recurso, es relevante analizar la información ofrecida en
el folleto informativo y determinar si en atención a los hechos realmente
ocurridos, los datos obrantes en aquel folleto se correspondían con la efectiva
situación real de la entidad bancaria, y en el supuesto de que así no fuese si
de ello cabe concluir que se produjo error en el consentimiento del actor.
Respecto a la normativa aplicable
para la decisión de si el folleto informativo facilitado por la demandada
reflejaba la imagen fiel de la entidad debe tenerse presente que el art. 34 de
la ley del Mercado de Valores dispone que " 1. El registro previo y la
publicación de un folleto informativo aprobado por la Comisión Nacional del
Mercado de Valores será obligatorio para: a) La realización de una oferta
pública de venta o suscripción de valores.
b) La admisión a negociación de
valores en un mercado secundario oficial.
2. No obstante lo previsto en el
apartado anterior, reglamentariamente se establecerán las excepciones a la
obligación de publicar folleto en las ofertas públicas de venta o suscripción,
en función de la naturaleza del emisor o de los valores, de la cuantía de la
oferta o de la naturaleza o del número de los inversores a los que van
destinados, así como las adaptaciones de los requisitos establecidos en la
regulación de las admisiones que sean necesarios para las ofertas públicas.
3. A las ofertas públicas de venta o
suscripción de valores no exceptuadas de la obligación de publicar un folleto
informativo se les aplicará toda la regulación relativa a la admisión a
negociación de valores en mercados regulados contenida en este título, con las
adaptaciones y excepciones que reglamentariamente se determinen.
A estos efectos se tendrá en cuenta
que a las ofertas públicas de venta o suscripción de valores podrá no
aplicárseles el artículo 33.3".
Por su parte, el art. 37 de la
referida ley prevé que " 1. El folleto contendrá la información relativa
al emisor y a los valores que vayan a ser admitidos a negociación en un mercado
secundario oficial.
Atendiendo a la naturaleza
específica del emisor y de los valores, la información del folleto deberá
permitir a los inversores hacer una evaluación, con la suficiente información,
de los activos y pasivos, la situación financiera, beneficios y pérdidas, así
como de las perspectivas del emisor, y eventualmente del garante, y de los
derechos inherentes a tales valores.
Esta información se presentará de
forma fácilmente analizable y comprensible.
2. El folleto deberá ser suscrito
por persona con poder para obligar al emisor de los valores.
3. Excepto para admisiones a
negociación de valores no participativos cuyo valor nominal unitario sea igual
o superior a 100.000 euros, el folleto contendrá un resumen que, elaborado en
un formato estandarizado, de forma concisa y en un lenguaje no técnico, proporcionará
la información fundamental para ayudar a los inversores a la hora de determinar
si invierten o no en dichos valores.
4. Se entenderá por información
fundamental a la que se refiere el apartado anterior, la información esencial y
correctamente estructurada que ha de facilitarse a los inversores para que
puedan comprender la naturaleza y los riesgos inherentes al emisor, el garante
y los valores que se les ofrecen o que van a ser admitidos a cotización en un
mercado regulado, y que puedan decidir las ofertas de valores que conviene
seguir examinando.
Sin perjuicio de lo que
reglamentariamente se determine, formarán parte de la información fundamental,
como mínimo, los elementos siguientes: a) Una breve descripción de las
características esenciales y los riesgos asociados con el emisor y los posibles
garantes, incluidos los activos, los pasivos y la situación financiera.
b) Una breve descripción de las
características esenciales y los riesgos asociados con la inversión en los
valores de que se trate, incluidos los derechos inherentes a los valores.
c) Las condiciones generales de la
oferta, incluidos los gastos estimados impuestos al inversor por el emisor o el
oferente.
d) Información sobre la admisión a
cotización.
e) Los motivos de la oferta y el
destino de los ingresos.
5. Asimismo, en el resumen al que se
refiere el apartado 3 se advertirá que: 1.º Debe leerse como introducción al
folleto.
2.º Toda decisión de invertir en los
valores debe estar basada en la consideración por parte del inversor del folleto
en su conjunto.
3.º No se podrá exigir
responsabilidad civil a ninguna persona exclusivamente sobre la base del
resumen, a no ser que este resulte engañoso, inexacto o incoherente en relación
con las demás partes del folleto, o no aporte, leída junto con las otras partes
del folleto, información fundamental para ayudar a los inversores a la hora de
determinar si invierten o no en los valores.
6. Mediante orden ministerial se
regulará el contenido de los distintos tipos de folletos y se especificarán las
excepciones a la obligación de incluir determinada información, correspondiendo
a la Comisión Nacional del Mercado de Valores autorizar tal omisión. Previa
habilitación expresa, la citada Comisión podrá desarrollar o actualizar el
contenido de la orden.
También corresponderá al Ministro de
Economía y Competitividad y, con su habilitación expresa, a la Comisión
Nacional del Mercado de Valores la determinación de los modelos para los
distintos tipos de folletos, de los documentos que deberán acompañarse y de los
supuestos en que la información contenida en el folleto pueda incorporarse por
referencia." Además la entidad emisora debe tener presente lo establecido
en el título II del Real Decreto 1310/2005, de 4 de noviembre, por el que se
desarrolla parcialmente la Ley 24/1988, de 28 de julio, del Mercado de Valores,
en materia de admisión a negociación de valores en mercados secundarios
oficiales, de ofertas públicas de venta o suscripción y del folleto exigible a
tales efectos, en que se regulan todas las cuestiones relativas al folleto
informativo.
Por lo que se refiere a la errónea
información del folleto informativo y la posibilidad de que la misma comporte
la existencia de vicio de consentimiento, en la sentencia del Tribunal Supremo
de 3 de febrero de 2016 relativa al folleto informativo de Bankia se dice que
" El folleto que exige la normativa sobre el mercado de valores en los
supuestos de ofertas públicas de suscripción de acciones como la formulada por
Bankia (arts. 26 y siguientes de la Ley del Mercado de Valores y 16 y
siguientes del Real Decreto 1310/2005, de 4 de noviembre) tiene por finalidad
justamente informar a los potenciales inversores sobre la conveniencia de
suscribir las acciones que se ofertan, por tener la sociedad una saneada
situación patrimonial y financiera y una expectativa fundada de obtener
beneficios, para que puedan formar su consentimiento con conocimiento de los
elementos esenciales y los riesgos que pueden afectar previsiblemente a las
acciones objeto de la oferta pública. Máxime si se trata de pequeños
inversores, que únicamente cuentan con la información que suministra la propia
entidad, a diferencia de los grandes inversores, que pueden tener acceso a otro
tipo de información complementaria." Y "que cada concreto inversor haya
leído en su integridad el folleto presentado ante la CNMV o no lo haya hecho,
no es tan relevante, puesto que la función de tal folleto es difundir la
información sobre la situación patrimonial y financiera de la sociedad cuyas
acciones son ofrecidas públicamente entre quienes, en diversos ámbitos de la
sociedad, crean opinión en temas económicos, de modo que esa información
llegue, por diversas vías, a esos potenciales inversores que carecen de otros
medios para informarse y que no han de haber leído necesariamente el folleto,
como ocurrió en el caso de los demandantes, a quienes la información llegó a
través de una empleada de la sucursal de Bankia en la que tenían abierta su
cuenta bancaria, lo que generalmente determina una relación de confianza entre
el empleado de la sucursal bancaria y el cliente habitual.
No hacen falta especiales
razonamientos para concluir que si los datos económicos recogidos en el folleto
no hubieran contenido las graves inexactitudes que afirma la sentencia
recurrida, la información difundida a través de la publicación de tal folleto y
los comentarios que el mismo hubiera suscitado en diversos ámbitos, habrían
disuadido de realizar la inversión a pequeños inversores como los demandantes,
que no tienen otro interés que el de la rentabilidad económica mediante la
obtención y reparto de beneficios por la sociedad y la revalorización de las
acciones, y que no tienen otro medio de obtener información que el folleto de
la oferta pública, a diferencia de lo que puede ocurrir con los grandes
inversores.
4.- Que lo adquirido por los
demandantes hayan sido acciones de una sociedad anónima no resulta obstáculo a
la apreciación de la nulidad de la orden de suscripción de acciones por
concurrencia de error vicio del consentimiento.
Es cierto que diversas resoluciones
de Audiencias Provinciales, así como un sector de la doctrina científica,
consideran que anular el contrato de suscripción de acciones supone, de facto,
anular el aumento de capital.
Para ello, consideran que la
anulación de la adquisición de las acciones objeto de una oferta pública no es
posible por lo previsto en el art. 56 del Texto Refundido de la Ley de
Sociedades de Capital, que establece una relación tasada de las causas de
nulidad de la sociedad entre las que no se encuentran los vicios del
consentimiento.
Sostienen que habría que acudir
exclusivamente a la responsabilidad por daños y perjuicios prevista en las
normas sobre el folleto (arts. 28.3 de la Ley del Mercado de Valores, actual
art. 38.3 del Texto Refundido aprobado por Real Decreto Legislativo 4/2015, y
36 del Real Decreto 1310/2005), pues no cabría una acción de nulidad
contractual por vicios del consentimiento.
En nuestro Derecho interno, los
desajustes entre la normativa societaria (fundamentalmente, art. 56 del Texto
Refundido de la Ley de Sociedades de Capital) y la normativa del mercado de
valores (básicamente, art. 28 de la Ley del Mercado de Valores) provienen, a su
vez, de que, en el Derecho Comunitario Europeo, las Directivas sobre folleto,
transparencia y manipulación del mercado, por un lado, y las Directivas sobre
sociedades, por otro, no están coordinadas.
No obstante, de la Sentencia del
TJUE de 19 de diciembre de 2013 (asunto C-174/12, caso Alfred Hirmann contra
Immofinanz AG) se desprende que las normas sobre responsabilidad por folleto y
por hechos relevantes son lex specialis respecto de las normas sobre protección
del capital para las sociedades cotizadas.
Según la interpretación del TJUE, el
accionista-demandante de la responsabilidad por folleto ha de ser considerado
un tercero, por lo que su pretensión no tiene causa societatis, de manera que
no le son de aplicación las normas sobre prohibición de devolución de
aportaciones sociales. De acuerdo con esta sentencia, el Derecho de la Unión no
se opone a una normativa nacional que establezca la responsabilidad de una
sociedad anónima como emisora frente a un adquirente de acciones de dicha
sociedad por incumplir las obligaciones de información previstas en las
Directivas comunitarias y que obligue a la sociedad a reembolsar al adquirente
el importe correspondiente al precio de adquisición de las acciones y a hacerse
cargo de las mismas.
Por tanto, los acreedores de la
sociedad no están protegidos hasta el punto de que la sociedad no pueda
contraer deudas de resarcimiento. Y ello abre la puerta, aunque la previsión
legal parezca apuntar prioritariamente a la acción de responsabilidad civil por
inexactitud en el folleto, a la posibilidad de la nulidad contractual por error
vicio del consentimiento (arts. 1300 y 1303 del Código Civil) cuando, como en
el caso de los pequeños inversores que han interpuesto la demanda, dicho error
es sustancial y excusable, y ha determinado la prestación del consentimiento.
En tal caso, no se trata de una acción de resarcimiento, pero los efectos
prácticos (la restitución de lo pagado por las acciones, con restitución de
estas a la sociedad para que pueda amortizarlas) son equiparables a los de una
acción de resarcimiento como la contemplada en esta sentencia del TJUE
(reembolso del importe de la adquisición de las acciones y entrega de estas a
la sociedad emisora).".
TERCERO.- Las alegaciones de la
parte demandada acerca de la valoración de las cuentas anuales y la veracidad y
corrección de las mismas y de la información contable contenida en el folleto
de la oferta pública de suscripción de la ampliación de capital, no puede ser
atendida. Tampoco las alegaciones sobre la carga de la prueba. Existen hechos
notorios no necesitados de prueba (art. 281.4 LEC), que además de permitir
acudir a las presunciones judiciales como medio de prueba (art. 386.1 LEC),
trasladan la carga de la prueba a la parte apelante que debería acreditar la
buena situación financiera que pretende desprenderse del folleto de la oferta
pública de suscripción de la ampliación de capital, más allá de las supervisiones
contables formales.
La SAP Barcelona, sección 17ª, de 18
de julio de 2019, hace un repaso de los hechos basados en una prueba documental
notoria a disposición de cualquier persona al proceder, en esencia, de la CNMV
y de hechos conocidos y publicitados por diferentes medios de comunicación dado
el interés general de los mismos.
En el supuesto que aquí se examina
en el folleto informativo de ampliación de capital se dice que la finalidad de
la misma era la de acelerar la normalización de la actividad después de 2016,
tratando de reforzar fortalezas y la rentabilidad, y reducir el coste de riesgo
esperado, acelerando la estrategia de reducción del negocio inmobiliario,
concretamente se decía "tener una elevada capacidad de generación orgánica
de capital futura, lo que permitirá acelerar la vuelta a una política de
dividendos en efectivo normalizada a partir de 2017".
El 26 de mayo de 2016 Banco Popular
publicó como hecho relevante la decisión de aumentar el capital social del
Banco, mediante aportaciones dinerarias y con reconocimiento del derecho de
suscripción preferente de los accionistas de la sociedad. Así, se decía que se
había acordado aumentar el capital social por un importe de 1.002.220.576'50
euros, emitiéndose 2.004.441.153 acciones por valor cada una de 0'50 euros, y
con un tipo de emisión de 1,25 euros. El aumento de capital tenía por objeto
fundamental "fortalecer el balance de Banco Popular y mejorar tanto sus
índices de rentabilidad como sus niveles de solvencia y de calidad de activos",
constando que "con los recursos obtenidos, Banco Popular podrá reforzar su
potente franquicia y modelo de negocio avanzando con mayor firmeza en su modelo
de negocio comercial y minorista" y "aprovechar las oportunidades de
crecimiento que el entorno ofrezca y, a la vez, continuar de forma acelerada
con la reducción progresiva de activos improductivos". También se decía
que "tras el Aumento de Capital, Banco Popular dispondrá de un mejor
margen de maniobra frente a requerimientos regulatorios futuros y frente a la
posibilidad de que se materialicen determinadas incertidumbres que puedan
afectar de forma significativa a sus estimaciones contables. Para el caso de
que se materializasen parcial o totalmente estas incertidumbres, se estima que
la necesidad de reforzamiento de los niveles de coberturas durante el ejercicio
2016 podría ascender hasta un importe aproximado de 4.700 millones de euros,
que supondría un aumento en 12 puntos porcentuales hasta un 50%, en línea con
el promedio del sector. De producirse esta situación, ocasionaría
previsiblemente pérdidas contables en el ejercicio que quedarían íntegramente
cubiertas, a efectos de solvencia, por el Aumento de Capital, así como una
suspensión temporal del reparto del dividendo, de cara a afrontar dicho entorno
de incertidumbre con la mayor solidez posible. Esta estrategia iría acompañada
de una reducción progresiva de activos improductivos. Banco Popular tiene
actualmente la intención de reanudar los pagos de dividendos (tanto en efectivo
como en especie) tan pronto como el Grupo informe de resultados consolidados
trimestrales positivos en 2017, sujeto a autorizaciones administrativas. Banco
Popular ha determinado como objetivo una ratio de pago de dividendo en efectivo
("cash pay-out ratio") de al menos 40% para 2018".
Por tanto, la finalidad del aumento
de capital iba dirigido a reforzar la rentabilidad y solvencia de la entidad, y
si bien se hablaba de la materialización de determinadas incertidumbres con
efectos contables se decía las posibles pérdidas contables quedarían cubiertas
con el aumento de capital. Asimismo se preveía que si los resultados del primer
trimestre de 2017 eran positivos se reanudaría el pago de dividendos, habiendo
previsto que en 2018 la ratio de pago de dividendo sería de 40%.
De esta forma, la imagen que
transmitía la entidad no era la de una posible quiebra de la misma, sino la de
ampliar el capital con la finalidad de compensar las "inciertas"
posibles pérdidas de 2016, y con una clara evolución positiva que respecto al
ejercicio de 2018 se preveía en términos claramente favorables a los inversores
que hubiesen participado en la compra de acciones.
En el documento de conclusiones
relativas al aumento de capital se decía que como consecuencia de la misma
"a partir de 2017 seremos capaces de acelerar gradualmente el retorno a
una política de dividendos en efectivo para nuestros accionistas mientras
continuemos reforzando nuestros ratios de capital".
Es cierto que en la nota sobre las
acciones y resumen difundida por la CMNV el 26 de mayo de 2016 (folleto
informativo) se dice que "El banco estima que durante lo que resta del año
2.016 existen determinados factores de incertidumbre que el Grupo considerará
en su evaluación continua de los modelos internos que utiliza para realizar sus
estimaciones contables. Entre estos factores destacamos por su relevancia: a)
entrada en vigor de la circular 4/2016 el 1 de octubre de 2016, b) crecimiento
económico mundial más débil de lo anticipado hace unos meses, c) preocupación
por la baja rentabilidad del sector financiero, d) inestabilidad política
derivada de aspectos tantos nacionales como internacionales, y e) incertidumbre
sobre la evolución de los procedimientos judiciales y reclamaciones entablados
contra el Grupo, en concreto, en relación con las cláusulas suelo de los
contratos de financiación con garantía hipotecaria". Se indica también que
ese escenario de incertidumbre "aconsejan aplicar criterios muy estrictos
en la revisión de las posiciones dudosas e inmobiliarias, que podrían dar lugar
a provisiones o deterioros durante el ejercicio 2.016 por un importe de hasta
4.700 millones de euros, que de producirse, ocasionaría previsiblemente
pérdidas contables en el entorno de los 2.000 millones de euros en tal
ejercicio que quedarían íntegramente cubiertas, a efectos de solvencia, por el
aumento de capital, así como una suspensión temporal del reparto del
dividendo." Por tanto, los riesgos previsibles anunciados por la entidad
se traducían en una posibilidad de pérdidas contables de unos 2.000 millones de
euros en 2016, que la propia entidad preveía cubrir, a efectos de solvencia,
como ya se ha dicho con el aumento de capital; y asimismo aunque se hacía
referencia a una posible suspensión del reparto de dividendos se preveía como
puntual, avanzando la reanudación del reparto de dividendos en 2017.
El 3 de febrero de 2017 la CNMV hizo
pública la nota de prensa de Banco Popular en que consta que las pérdidas de
2016 habían sido de 3.485 millones, lo que se había cubierto con la ampliación
y exceso de capital. En el apartado de solvencia y liquidez se decía que
"A cierre de 2016, Popular cuenta con una ratio CET1 phased-in del 12,12%,
que cumple holgadamente los requisitos SREP del 7,875%. La ratio de capital
total del banco, del 13,14%, cumple igualmente de forma holgada con dichos
requisitos.
Por su parte, la ratio de capital
CET1 fully loaded proforma se ha visto afectada por algunos elementos volátiles
y por las pérdidas del último trimestre. A finales del segundo trimestre esta
ratio se situaba en el 13,71% y posteriormente ha sufrido variaciones por
diferentes cuestiones, unas ordinarias y otras extraordinarias.
Teniendo en cuenta todos estos
factores, la ratio CET1 fully loaded proforma se sitúa en el 9,22% y la CET1
fully loadedse sitúa a finales de 2016 en el 8,17%.
El banco cuenta con capacidad de
generación de capital mediante: La generación de beneficio: por cada 100
millones de beneficio retenido, se generarán 22 p.b. de capital, debido a los
DTAS y la ampliación de umbrales.
La reducción adicional de activos
ponderados por riesgo a medida que avanzamos en la reducción de activos no
productivos. Por cada 1.000 millones € de NPAs, c. 20 p.b. de generación de
capital.
La venta de autocartera y la
reducción de minusvalías de renta fija, que nos permitirá generar 105 p.b. de
capital.
Adicionalmente, otra de las
alternativas del banco para generar capital de forma inorgánica sería la
desinversión en negocios no estratégicos, que pueden generar unos 100 p.b. de
capital." El 3 de abril de 2017 la demandada comunicó como hecho relevante
que el departamento de Auditoría estaba realizando una revisión de la cartera
de crédito y de determinadas cuestiones relacionadas con la ampliación de
capital de mayo de 2016, y efectuaba un resumen de las circunstancias
fundamentales objeto de análisis.
Se hacía referencia a la "1)
insuficiencia en determinadas provisiones respecto a riesgos que deben ser
objeto de provisiones individualizadas, afectando a los resultados de 2016 por
un importe de 123 millones de euros; 2) posible insuficiencia de provisiones
asociadas a créditos dudosos en los que la entidad se ha adjudicado la garantía
vinculada a estos créditos estimada en 160 millones de euros; afectando
fundamentalmente a reservas; 3) respecto al punto 3) del Hecho Relevante se
está analizando la cartera de dudosos de 145 millones de euros (neto de
provisiones) en relación a un posible no reconocimiento de las garantías
asociadas a dicha cartera.
El impacto final se anunciará en el
2T2017; 4) otros ajustes de auditoría: 61 millones de euros, impactando en
resultados 2016; 5) determinadas financiaciones a clientes que pudieran haberse
utilizado para la adquisición de acciones en la ampliación de capital llevada a
cabo en mayo de 2016, cuyo importe debería ser deducido de acuerdo con la
normativa vigente del capital regulatorio del Banco, sin efecto alguno sobre el
resultado ni el patrimonio neto contable. La estimación del importe de estas
financiaciones es de 221 millones de euros".
En las conclusiones se decía que
"del cumplimiento de los requerimientos de capital regulatorio, los
impactos anteriormente citados y las estimaciones provisionales de los
resultados correspondientes al primer trimestre de 2017, se prevé que la ratio
de capital total a 31 de marzo se sitúe entre el 11,70% y el 11,85%, siendo el
requerimiento aplicable al Grupo, por todos los conceptos, del 11,375%."
El 5 de mayo de 2017 la CNMV publicó nota de prensa de Banco Popular en que se
decía que en el primer trimestre de 2017 se habían producido pérdidas de 137
millones de euros. Respecto a la solvencia se decía que "A cierre de marzo
la ratio CETI phased in del banco es del 10'02% la ratio CETI fully loaded del
7,33% y la de capital total es del 11,91% por lo que Popular sitúa su solvencia
por encima de los requisitos exigidos y cumple con el requerimiento total
regulatorio mínimo aplicable al Grupo, por todos los conceptos, del
11'375%." El 11 de mayo de 2017 se publicó como hecho relevante que Banco
Popular desmentía haber encargado la venta urgente del Banco, que existiese
riesgo de quiebra del Banco, y que el Presidente del Consejo de Administración
hubiese comunicado a otras entidades financieras la necesidad inminente de
fondos ante una fuga masiva de depósitos.
El 15 de mayo de 2917 se publicó como
hecho relevante que Banco Popular desmentía que hubiese finalizado una
inspección del Banco Central Europeo, que el mismo hubiese manifestado que las
cuentas anuales de 2016 de Banco Popular no reflejaban la imagen fiel de la
entidad, y que la inspección que realizaba el Banco Central Europeo era parte
de su programa de supervisión ordinaria.
El 6 de junio de 2017 se celebró
reunión del Consejo de Administración de Banco Popular en que se decía que el
día anterior se había solicitado una provisión urgente de liquidez al Banco de
España por importe de 9.500 millones de euros, que las validaciones habían
permitido disponer de cerca de 3.500 millones de euros pero que ello no impedía
que el incumplimiento de la ratio LCR hubiese dejado de ser provisional pasando
a ser significativo a efectos de valoración de la inviabilidad del Banco. El
consejo aprobó considerar que el Banco Popular tenía en ese momento la
consideración legal de inviable y comunicar de manera inmediata al Banco
Popular esa situación.
El 7 de junio de 2017 la Comisión
Rectora del FROB dictó resolución respecto a Banco Popular en la que decía que
el "6 de junio de 2017, el Banco Central Europeo ha comunicado a la Junta
Única de Resolución (la "JUR"), la inviabilidad de la entidad de acuerdo
con lo establecido en el artículo 18.4 c) del Reglamento (UE) nº 806/2014 por
considerar que la entidad no puede hacer frente al pago de sus deudas o demás
pasivos a su vencimiento o existan elementos objetivos que indiquen que no
podrá hacerlo en un futuro cercano" y que "la JUR en su Decisión
SRB/EES/2017/08 ha determinado que se cumplen las condiciones previstas en el
art.
18.1 del Reglamento (UE) n.º
806/2014, de 15 de julio y, en consecuencia, ha acordado declarar la resolución
de la entidad y ha aprobado el dispositivo de resolución en el que se contienen
las medidas de resolución a aplicar sobre la misma. La JUR ha establecido que
concurren en Banco Popular los requisitos normativamente exigidos para la
declaración en resolución de la entidad por considerar que el ente está en
graves dificultades, sin que existan perspectivas razonables de que otras
medidas alternativas del sector privado puedan impedir su inviabilidad en un
plazo de tiempo razonable y por ser dicha medida necesaria para el interés
público." Entre las medidas a adoptar se decía que debía procederse a
"la venta de negocio de la entidad de conformidad con los artículos 22 y
24 del Reglamento (UE) n.º 806/2014, de 15 de julio de 2014, previa la
amortización y conversión de los instrumentos de capital que determinen la
absorción de las pérdidas necesarias para alcanzar los objetivos de la
resolución" y entre otras medidas se acordó "Reducción del capital
social a cero euros (0€) mediante la amortización de las acciones actualmente
en circulación con la finalidad de constituir una reserva voluntaria de
carácter indisponible". Asimismo se acordaba la transmisión a Banco
Santander "como único adquirente de conformidad con el apartado 1 del
artículo 26 de la Ley 11/2015, no resultando de aplicación al comprador en
virtud del apartado 2º del citado artículo las limitaciones estatutarias del
derecho de asistencia a la junta o al derecho de voto así como la obligación de
presentar una oferta pública de adquisición con arreglo a la normativa del mercado
de valores", recibiendo en contraprestación por la transmisión de acciones
un euro.
Como añade la meritada sentencia,
este es también el criterio mantenido por la totalidad de las Audiencias
Provinciales que han abordado la cuestión examinada, concluyendo todas ellas
que el contenido del folleto no informaba fiel y cabalmente de la situación
económica de Banco Popular, ya que se distorsionó la verdadera situación al no
respetar aspectos de la normativa contable, no clasificarse correctamente la cartera
de créditos en riesgo de impago, ni realizar una correcta valoración de
activos, afectándose globalmente las cuentas de la entidad de manera que
impedían ponderar el estado de solvencia real y la solidez de su situación
financiera.
Así lo han entendido la SAP Girona
de 28 de junio de 2019, la SAP Madrid de 10 de junio de 2019, la SAP Barcelona
de 18 de junio de 2019, la SAP Zamora de 24 de mayo de 2019, la SAP de
Valladolid 15 de mayo de 2019, la SAP Mallorca 18 de marzo de 2019, la SAP
Alava de 8 de marzo de 2019, la SAP Burgos de 1 de marzo de 2019, la SAP A
Coruña de 1 de marzo de 2019, la SAP Cantabria de 7 de febrero de 2019, la SAP
Cáceres de 9 de enero de 2019, la SAP Vizcaya de 17 de diciembre de 2018. La
apelante aporta con su escrito de recurso la SAP Asturias de 17 de octubre de
2018, favorable a sus argumentos, pero hemos de señalar que la AP Asturias ha
revisado el criterio contenido en tal resolución habiendo adoptado el criterio
mayoritario que se recoge en sus sentencias posteriores de fechas 3, 10 y 26 de
abril de 2019.
Atendiendo a todo lo anterior, puede
concluirse que la situación financiera que se reflejaba en el folleto
informativo no se correspondía con la situación económica financiera real, sin
que el actor como inversor no profesional dispusiese de elementos para poder
advertir cual era la situación cierta, y fue en un breve lapso de tiempo cuando
se tuvieron noticias de la existencia de unas pérdidas muy superiores a las que
constaban en el folleto informativo, se declaró la inviabilidad de la entidad,
se procedió a su intervención, se acordó la amortización de las acciones a
valor cero, y se efectuó su transmisión por importe de un euro.
La parte demandada no ha aportado
una explicación razonable de la que resulte justificación plausible de que la
evolución negativa de la entidad, pese a la ampliación de capital, fue debida a
causas no presentes o previsibles cuando se emitió el folleto informativo. El
elevado volumen de pérdidas no puede atribuirse desviaciones negativas,
pérdidas por deterioro, plusvalías inferiores y resultados de ventas inferiores
a las previstas, sino a una clara situación de falta de solvencia, que fue la
determinante de que se acordase la intervención por el Banco Central Europeo,
con la consiguiente consecuencia de la pérdida absoluta del valor de las
acciones.
CUARTO.- Cuando en supuestos como el
presente, se genera una enorme litigiosidad en toda España, determinados hechos
que resultan comunes a todos los procesos judiciales, no pueden enjuiciarse de
forma aislada sin tener en consideración lo ya resuelto por otros tribunales,
especialmente de forma abrumadoramente mayoritaria se establece una determinada
fijación de los hechos. En este caso la real situación económica y financiera
de la entidad BANCO POPULAR S.A. cuando en el año 2016 procede a la ampliación
de capital, en relación con la información que aparece en el preceptivo folleto
de la oferta pública de suscripción de la ampliación de capital.
El tratamiento del principio de
seguridad jurídica y la tutela judicial efectiva en relación a pronunciamientos
aparentemente contradictorios, se concreta a los hechos, no al derecho que,
forzosamente, será diverso.
El Tribunal Constitucional ha
considerado contrario a la lógica la declaración de que unos mismos hechos
existieron y no existieron, lo que matiza cuando el juzgador aprecie de forma
distinta los hechos.
Dice la STC 28 septiembre 2009 que:
Este Tribunal ha reiterado que la existencia de pronunciamientos
contradictorios en las resoluciones judiciales de los que resulte que unos
mismos hechos ocurrieron y no ocurrieron no sólo es incompatible con el
principio de seguridad jurídica (art. 9.3 CE), sino también con el derecho a la
tutela judicial efectiva (art. 24.1 CE), pues no resultan compatibles la
efectividad de dicha tutela y la firmeza de los pronunciamientos judiciales
contradictorios (por todas, STC 60/2008, de 26 de mayo, FJ 9). Igualmente se ha
destacado que en la realidad histórica relevante para el Derecho no puede
admitirse que unos hechos existen y dejan de existir para los órganos del
Estado, pues a ello se oponen principios elementales de lógica jurídica y
extrajurídica, salvo que la contradicción derive de haberse abordado unos
mismos hechos desde perspectivas jurídicas diversas (por todas, STC 109/2008,
de 22 de septiembre, FJ 3).
Asimismo, este Tribunal ha tenido la
oportunidad de precisar que esto no implica que en todo caso los órganos
judiciales deban aceptar siempre de forma mecánica los hechos declarados por
otra jurisdicción, sino que una distinta apreciación de los hechos debe ser
motivada. Por ello, cuando un órgano judicial vaya a dictar una resolución que
pueda ser contradictoria con lo declarado por otra resolución judicial debe
exponer las razones por las cuales, a pesar de las apariencias, tal
contradicción no existe a su juicio, puntualizándose que si bien unas mismas
pruebas pueden conducir a considerar como probados o no probados los mismos
hechos por los Tribunales de Justicia, también lo es que, afirmada la
existencia de los hechos por los propios Tribunales de Justicia, no es posible
separarse de ellos sin acreditar razones ni fundamentos que justifiquen tal
apartamiento (por todas, STC 34/2003, de 25 de febrero, FJ 4).
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