Sentencia de la
Audiencia Provincial de Melilla (s. 6ª) de 5 de marzo de 2020 (D. MARIANO SANTOS PEÑALVER).
PRIMERO.- Contra la sentencia de
instancia que desestima íntegramente la demanda interpuesta frente a FERROVIAL
AGROMAN SA, MAPFRE GLOBAL RISK SA, se alza en apelación la parte actora en
solicitud de un pronunciamiento por el que con estimación integra de la demanda
se condene a las codemandadas al abono de la cantidad reclamada en concepto de
indemnización de daños y perjuicios sufridos por negligencia de la primera en
la ejecución de determinada obra y al pago de las costas.
La sentencia de instancia tras
identificar las acciones ejercitadas por la parte actora contra las sociedades
demandadas, la de responsabilidad extracontractual con fundamento en los
artículos 1.902 y 1.903 del Código Civil, dirigida frente a la demandada
entidad FERROVIAL AGROMAN SA, la otra, con fundamento legal en el artículo 76
de la Ley de Contrato de Seguros, dirigida frente a la compañía aseguradora,
Seguros MAPFRE GLOBAL RISK, S. A., desestima la demanda por falta de
legitimación pasiva "ad causam" de FERROVIAL AGROMAN SA.
La sentencia parte del hecho no
controvertido de la subcontratación por FERROVIAL AGROMAN SA de parte de las
obras a una tercera empresa que fue la que ejecutó el muro cuya caída causó los
daños y perjuicios a los actores cuya indemnización es objeto de la reclamación
ejercitada en la demanda. Y, considera que el único responsable es la empresa
subcontratista toda vez que a tenor del contrato firmado entre ellas no existe
relación laboral, jerárquica o de dependencia entre la empresa subcontratista y
FERROVIAL AGROMAN SA, pues ésta actuó como un contratista, dado que ni le
proporcionó medios personales ni materiales para la realización de su trabajo y
la empresa subcontratada asumió la responsabilidad que podía dimanar del evento
dañoso (según se desprende de las estipulaciones 1ª y 6ª del contrato). Tampoco
FERROVIAL AGROMAN SA, conforme al contrato, se reservó funciones de suficiente
importancia, ni de vigilancia o participación en los trabajos, dado que el
control que se establece, a tenor de las condiciones establecidas en el Pliego
de condiciones Anexo al contrato, es mínima. Añade que no existe elemento
alguno que permita apreciar culpa "in eligendo" de FERROVIAL AGROMAN
SA en la elección de la empresa subcontratada, en cuanto no se ha puesto en
duda la capacidad adecuada para la correcta realización del trabajo
encomendado. Y finaliza destacando autonomía plena formal y en la práctica de
la empresa subcontratada en la realización de los trabajos subcontratados, como
se deduce claramente del Expositivo III del contrato. Por todo ello concluye
que la única y exclusiva responsable de los daños ocasionados a terceros
derivados de dichos trabajos es la empresa subcontratada.
De otro lado, desestima la excepción
de falta de litisconsorcio pasivo necesario Seguros MAPFRE GLOBAL RISK, S.A.,
en atención al principio de solidaridad en materia de responsabilidad civil
extracontractual.
La parte recurrente impugna la
sentencia y alega vulneración del artículo 1257 del Código Civil y del
principio de relatividad de los contratos en el recogido, conforme al cual la
eficacia del contrato se despliega entre las partes que lo celebran, sin que
los derechos, facultades u obligaciones, que incorporan sean aplicables a
terceros.
En segundo lugar, invoca error en la
valoración de la prueba respecto a la doctrina de los actos propios, en cuanto
existe un reconocimiento expreso de MAPFRE EMPRESAS COMPAÑÍA DE SEGUROS Y
REASEGUROS, SA, la actual MAPFRE GLOBAL RISK, S.A. de su responsabilidad, como
acredita el documento número 5 de los acompañantes al escrito de demanda,
Sentencia núm. 36/15 dictada en los autos de Juicio Verbal 13/2015, ante el
Juzgado 1ª Instancia n° 4 de Melilla, en la que se indica que de MAPFRE
EMPRESAS COMPAÑÍA DE SEGUROS Y REASEGUROS SA se allanó en la reclamación
efectuada por otros perjudicados por el mismo hecho. Y, por último, denuncia
infracción del artículo 1.596 del Código Civil, conforme al cual el contratista
es responsable del trabajo ejecutado por las personas que ocupare en la obra.
Entiende, con cita de la Sentencia nº 1488/2001, de 23 de mayo, de la Audiencia
Provincial de Cádiz, que el hecho mismo de la subcontratación se deduce pues
una relación de dependencia o subordinación entre el subcontratista y el
contratista, que justifica la imputación a éste último de la responsabilidad
por los daños ocasionados por el primero conforme a lo dispuesto en el artículo
1903 del Código Civil. Y, en relación con ello, alega error en la valoración de
la prueba documental relativa al contrato suscrito entre la entidad promotora
de la obra, Colegio de Abogados de Melilla, y la empresa contratista demandada.
Las entidades demandadas se oponen
al recurso y solicitan la confirmación de la sentencia por sus propios
argumentos.
SEGUNDO.- Por razones sistemáticas
se altera el orden de los motivos de impugnación, para proceder a estudiar en
primer lugar la denuncia de la infracción de la doctrina de los actos propios y
dejar en un segundo término la pretendida vulneración de los artículo 1257 y
1596 del Código Civil.
Denuncia la parte recurrente la
infracción, por inaplicación, de la doctrina de los actos propios. Sostiene que
la demandada MAPFRE GLOBAL RISK, S.A. se encuentra vinculada por el
allanamiento a la pretensión de indemnización por los daños y perjuicios
derivados del siniestro objeto del presente procedimiento formulada por un
tercero perjudicado en procedimiento previo y distinto del que nos ocupa, en
concreto autos de Juicio Verbal 13/2015, seguido ante el Juzgado 1ª Instancia
n° 4 de Melilla, en el que recayó sentencia el 28 de abril de 2015. Al tiempo
extiende la fuerza vinculante del acto propio a la codemandada FERROVIAL
AGROMAN SA, también demandada en el citado procedimiento, con fundamento en que
tenía asegurado el riesgo de daños a terceros con MAPFRE GLOBAL RISK, S.A.
Argumenta que la acción directa prevista en el artículo 76 de la Ley de
Contrato de Seguros, a su vez, exige como presupuesto la responsabilidad en la
causación del daño por el asegurado, esto es, FERROVIAL AGROMAN S.A.. Y
concluye que el reconocimiento de la obligación de indemnización de perjuicios
derivados de la ejecución de la obra a resultas de la caída del muro conlleva
la de la empresa asegurada. Sin que sea obstáculo a ello que en el citado
procedimiento previo FERROVIAL AGROMAN SA no se allanara a las pretensiones
contra ella ejercitadas y el actor desistiera de su acción frente a ésta, pues
el desistimiento fue debido a la previa obtención por el actor de la
satisfacción de sus pretensiones mediante el pago por la aseguradora de la
indemnización de los perjuicios.
Como dice la sentencia núm. 523/2010
de 22 julio del Tribunal Supremo, con cita de la sentencia de 19 noviembre
2008, " la doctrina de los actos propios, o de la inadmisibilidad del
"venire contra factum proprium" es de elaboración y desarrollo
jurisprudencial y encuentra su fundamento en el principio de la buena fe (artículo
7.1 Código Civil) y en la protección de la confianza creada por la apariencia,
que impone un deber de coherencia y limita la libertad de actuar cuando se han
creado unas expectativas razonables, pues el comportamiento supone en tal caso
la expresión inequívoca de una determinada voluntad en referencia a una
relación jurídica o situación de hecho que impide la admisión como legítimo de
un posterior comportamiento contradictorio (sentencias de esta Sala de 14 (RJ
2005, 7231) y 28 octubre 2005 (RJ 2005, 8159), 26 enero 2006 (RJ 2006, 418) y
23 enero 2008 (RJ 2008, 216), entre otras muchas)". Por tanto, añade que
" sólo existe acto propio cuando concurre la expresión inequívoca de una
voluntad de configurar de modo inalterable una relación o situación de derecho
con eficacia frente a otras personas".
En consecuencia, como afirma la
propia sentencia, es necesario que entre la conducta anterior y la pretensión
posterior exista identidad de sujetos. En la misma dirección sentencia núm.
1107/2008 de 19 noviembre del Tribunal Supremo.
Requisito que no se da en el caso de
autos. No desde luego respecto de FERROVIAL AGROMAN SA que no puede verse
vinculada por el allanamiento de la aseguradora. Pero tampoco respecto de los
actores del presente procedimiento, pues no fueron parte en el juicio verbal
donde tuvo lugar el allanamiento.
TERCERO.- El caso que nos ocupa se
sitúa en el marco de la responsabilidad civil por los daños derivados de unas
obras en un edificio colindante a resultas de la caída de un muro, y en él se
plantea, como cuestión de fondo, la responsabilidad del contratista en atención
a la denominada relación de dependencia de la empresa con la que aquél ha
subcontratado, de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 1902 y 1903 del
Código Civil, así como el alcance en el tratamiento de la responsabilidad civil
de este supuesto.
Como se dijo la demandada se dirige
por los propietarios de las viviendas colindantes con el edificio en el que
tenía lugar unas obras de reestructuración por los daños y perjuicios derivados
de la caída de un muro contra la empresa contratista de la obra. Pretensión a
la que se opone la empresa contratista demandada que alega la falta de
legitimación pasiva, con fundamento en que los daños acaecidos no son de su
responsabilidad, toda vez que la obra se subcontrató con una empresa
especializada con quien no le une ningún tipo de dependencia o control de la
actividad desempeñada.
De acuerdo con lo expuesto la
determinación de la responsabilidad de los demandados viene definida por el
tipo de la acción que se ejercita en la demanda que es la de responsabilidad
civil extracontractual por culpa de los artículos 1.902 y 1.903 del Código
Civil. Y desde la perspectiva de responsabilidad extracontractual lo relevante
es quien causó los daños por acción u omisión en la que media culpa, y ello en
los términos del artículo 1.902 del Código Civil, de manera que el criterio de
imputación de responsabilidad (extracontractual) se incardinaría en el segundo
de los preceptos citados, esto es, la responsabilidad por los actos ilícitos
realizados por aquellos de los que se deba responder, lo que exige para
apreciar culpa "in eligendo" o "in vigilando" una relación
de dependencia o subordinación que, como se ha dicho, no concurre en el
presente supuesto. Por lo que no cabe ahora alegar infracción del artículo 1257
del Código Civil. Tampoco es de aplicación el artículo 1596 del Código Civil y
los preceptos correlativos de la Ley de Ordenación de la Edificación como
sostiene la parte demandante recurrente.
Y, en este sentido se ha pronunciado
la sentencia núm. 245/2017 de 18 de abril de la Audiencia Provincial de Málaga,
sección 4ª, que con cita de las sentencia de 6 de julio de 2009 y de 10 de
octubre de 2013, nos dice: " en lo que afecta a la apreciación de la culpa
que puede corresponder al dueño de la obra por aplicación del art. 1903 CC, se
trata de la responsabilidad por hecho ajeno, tipificada en el art. 1903 del
Código Civil en relación con el artículo 1902 del mismo, preceptos que imponen
obligación a ciertas personas por los actos de otras de quienes han de
responder; contemplándose, entre otros supuestos, la responsabilidad del
empresario en orden a la reparación de los daños causados por sus dependientes.
Esta obligación reparatoria se basa en una presunción de culpa in eligendo o in
vigilando, requiriendo solamente que exista una relación jerárquica o de
dependencia, más o menos intensa, según las circunstancias concretas, entre el
ejecutor causante del daño y la empresa o entidad a quien se exige la
responsabilidad (STS 21 septiembre 1987).
Sobre esta modalidad de
responsabilidad civil tiene declarado el TS que por lo general no puede decirse
que quien encarga cierta obra a una empresa autónoma en su organización y
medios, y con asunción de los riesgos inherentes al cometido que desempeña,
deba de responder por los daños causados por los empleados de esta (SSTS 7
octubre 1983 y 27 noviembre 1993). Descartada pues esta responsabilidad, la de
los propietarios, ha de incardinarse en el propio art. 1902 y cifrarla en la
llamada culpa in eligendo, situación que, como se afirma en la STS de 18 marzo
2000, no se da, en cuanto es claro que con arreglo al acaecer normal y
cotidiano, los recurridos actuaron con la diligencia debida cuando encargaron a
una Dirección Facultativa Colegiada integrada por un Arquitecto superior y un
Aparejador para que, como dice la sentencia recurrida, llevaran a efecto la
dirección, vigilancia y supervisión de las obras de cimentación del solar, al
mismo tiempo que contrataron con una sociedad especializada la realización de
las obras.
Es criterio del TS (STS 11 junio
1998) que no se debe exigir al promotor mayor diligencia que la de contratar
con la empresa autorizada, y que es erróneo asentar también su presunta
responsabilidad, además de en el art. 1.902, en el art. 1.903 C.C.. En el caso
enjuiciado en la referida STS, la empresa instaladora no se hallaba subordinada
ni era dependiente de la contratista, cualidades que son las que condicionan la
responsabilidad de la empresa por los daños que puedan ocasionarse en el
desenvolvimiento de la actividad de la otra con quien contrata (SSTS 7 de
noviembre de 1.985 y 20 de diciembre de 1.996, entre otras). Reiterando el Alto
Tribunal que no es aplicable la doctrina jurisprudencial sobre la figura del
promotor dada en relación con el artículo 1591 de Código Civil, al supuesto de
daños causados en finca colindante a causa de la excavación realizada en el
solar de la promotora; de tales daños responden los técnicos responsables de la
excavación (STS de 3 julio 1999) ".
De la aplicación de la doctrina
jurisprudencial expuesta pueden extraerse las siguientes conclusiones: a)
consta que los daños ocasionados en la parcela propiedad de la demandante lo
han sido como consecuencia de los trabajos de excavación realizados en el
proceso de construcción en la parcela propiedad de los recurrentes, b) no
existe ninguna relación jerárquica, dependencia o subordinación entre los
recurrentes tenidos por promotores de la obra y la Dirección Facultativa,
integrada por el arquitecto superior, el aparejador y el constructor sin que se
haya probado una desacertada elección en la contratación de los referidos
técnicos, no habiéndose desvirtuado la presunción de experiencia y
profesionalidad de los mismos pese a su desacertada actuación determinante de
la causación de los daños reclamados, lo que implica excluir la existencia de
culpa "in eligendo" o "in vigilando" en la conducta
desarrollada por los recurrentes, careciendo de soporte la pretendida
responsabilidad civil amparada en los artículos 1.902 y 1.903 del Código civil,
siendo dicha responsabilidad ajena a la que se habría producido en el ámbito de
la responsabilidad civil decenal ex art. 1591 CC o en el marco de la Ley de
Ordenación de la Edificación, de cuyo ámbito queda excluido el supuesto
analizado, en el que los daños se producen en un inmueble distinto de aquél que
es objeto del proceso constructivo".
CUARTO.- Así determinada la cuestión
litigiosa, como ha declarado la sentencia núm. 38/2016 de 8 de febrero del
Tribunal Supremo: " Con carácter general, la responsabilidad por hecho
ajeno, esto es, por los actos u omisiones de las personas de quienes se debe
responder, trae causa del fundamento y caracteres que disciplinan la
responsabilidad civil prevista en el artículo 1902 del Código Civil.
Esta perspectiva sistemática
comporta importantes consecuencias en orden a la configuración básica de
responsabilidad derivada en atención a los supuestos previstos en el artículo
1903 del Código Civil. Así, en primer término, y conforme a lo puntualizado en
el último párrafo del precepto citado, la responsabilidad por hecho ajeno
responde a una responsabilidad por culpa, si bien con inversión de la carga de
la prueba. En segundo término, la responsabilidad por hecho ajeno permite
reclamar la responsabilidad directa de la persona responsable y, en su caso, la
responsabilidad solidaria de todos los autores materiales del daño o perjuicio
ocasionado.
Por otra parte, dado que la
responsabilidad contemplada en el artículo 1903 del Código Civil no responde a
la contemplada en una norma penal, ni de ámbito temporal y tampoco tiene
carácter excepcional (pues no excepciona lo dispuesto en el artículo 1902 CC, sino
que al igual que éste, consagra una responsabilidad por culpa), se admite la
aplicación extensiva por analogía respecto de los supuestos previstos en la
norma, que no tienen el carácter de taxativos o de lista cerrada. Todo ello,
conforme a la doctrina jurisprudencial de esta Sala declarada, entre otras
sentencias, en las SSTS de 2 de noviembre de 2001, 16 de enero de 2003 y 15 de
noviembre de 2005.
Sin embargo, y he aquí la precisión
que resulta relevante, esta aplicación extensiva por analogía exige una
identidad de razón que, de no darse plenamente, puede comportar alguna
modificación significativa del régimen general o básico anteriormente señalado,
especialmente con relación a la aplicación analógica del apartado cuarto del
precepto (supuestos caracterizados por una relación de dependencia entre el
autor material del daño y el llamado a responder por él, casos de los
"dueños o directores de un establecimiento o empresa")".
Y, añade: " la responsabilidad
por hecho ajeno del comitente queda particularizada en atención a la propia
naturaleza que presenta el contrato de obra, especialmente en relación a la
autonomía del contratista en la organización y medios de la actividad profesional
que desarrolla y, con ello, en la asunción de los riesgos derivados. De modo
que la relación de dependencia o subordinación con el comitente, esencia y
fundamento de la responsabilidad aquí tratada, resulta desdibujada en orden a
la aplicación analógica del párrafo cuarto del artículo 1903 del Código Civil.
De ahí, que sea necesario que esta inicial configuración de la relación
contractual que vincula al comitente con el contratista resulte modificada a
los efectos de que pueda operar la citada aplicación analógica del precepto.
Esta modificación, con base en la
responsabilidad por culpa, y en atención a la doctrina jurisprudencial de esta
Sala, entre otras, SSTS de 12 de enero de 2001, 28 de noviembre de 2002, 26 de
septiembre de 2007, 17 de septiembre de 2008 y 1 de octubre de 2008, se produce
en dos supuestos. Así, en primer lugar, la modificación opera cuando el
comitente asume la dirección o el control de los trabajos encomendados al
contratista, o bien debe responder por ciertos aspectos de la actividad de este
que caen en su esfera de supervisión (culpa "in vigilando"). En
segundo lugar, la modificación se produce cuando se observa una negligencia en
la elección del contratista con relación a su falta de idoneidad profesional respecto
de la dificultad o complejidad que presenta la obra objeto de encargo
("culpa in eligendo")".
En el caso que nos ocupa consta:
1º.-La autonomía de la empresa subcontratista en el desempeño de sus
respectivos cometidos o actividades, sin que el contratista se haya reservado
facultades de dirección, vigilancia o participación en los trabajos del
subcontratista, o en parte de ellos.
2º.- El subcontratista ha actuado
con plena independencia o total autonomía, libre de todo tipo de intromisión
del contratista, en cuanto empresa autónoma en su organización y medios y con
asunción de los riesgos inherentes al cometido que desempeña.
Circunstancias que se deducen con
claridad de las estipulaciones contractuales de la subcontrata. En concreto,
conforme a la estipulación 1ª del contrato el subcontratista era el que
aportaba los medios personales y materiales para la realización de su trabajo.
Además, con arreglo al Pliego de condiciones Anexo al contrato, la autonomía de
la subcontratista en la ejecución de la obra era absoluta. En él se dice que es
de cuenta del subcontratista la persona responsable a pie de obra con
facultades pare recibir y ejecutar con plena responsabilidad cuantas órdenes o
indicaciones reciba de Ferrovial. En este caso, el término responsabilidad equivale
a independencia completa en la ejecución de la partida de la obra
subcontratada. Por último, con arreglo a la estipulación 6ª del contrato la
empresa subcontratada asumía la responsabilidad que pudiera dimanar por los
eventos dañosos causados en ejecución de la obra.
En definitiva, la obra se encargó a
la empresa subcontratista como empresa independiente, por lo que, conforme a
reiterada jurisprudencia del Tribunal Supremo, por todas, sentencia de 25 de
enero de 2007, la responsabilidad corresponde exclusivamente a la
subcontratista, que como empresa autónoma asume de manera exclusiva sus propios
riesgos.
Por tanto, el criterio de la
sentencia de instancia es correcto.
QUINTO.- La desestimación del
recurso de apelación conlleva la imposición de las costas de esta alzada a la
parte demandada recurrente, a tenor de lo dispuesto en los artículos 394 y 398
de la LECiv.
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