Condiciones generales de la contratación. Aplicación del control de transparencia en la contratación de préstamos hipotecarios en divisas. En el caso enjuiciado, el TS señala que aunque el juicio propio del control de transparencia es abstracto, en cuanto que la información exigible es la que un consumidor medio necesitaría para poder conocer cómo opera la hipoteca multidivisa y los riesgos que entraña, en el presente caso, los conocimientos mostrados por el consumidor y las comunicaciones mantenidas durante la fase precontractual, ponen en evidencia que la información prestada permitió, a la vista de las circunstancias concurrentes, alcanzar ese grado de conocimiento suficiente.

Sentencia del Tribunal Supremo (1ª) de 27 de noviembre de 2020 (D. IGNACIO SANCHO GARGALLO).

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PRIMERO. Resumen de antecedentes

1. Para la resolución del presente recurso debemos partir de la relación de hechos relevantes acreditados en la instancia.

El 22 de noviembre de 2007, Higinio y Cecilia concertaron con Banco Gallego, S.A. (en la actualidad, Banco Sabadell S.A.) un préstamo hipotecario por la suma total de 294.660 francos suizos, contravalor de 180.000 euros, con opción a cambiar de divisa.

Fueron los prestatarios quienes acudieron al banco a pedir este tipo de préstamo hipotecario. Con antelación a la firma, el Sr. Higinio mantuvo un intercambio de correos electrónicos con un empleado del banco, de los que el tribunal de segunda instancia infiere que: el Sr. Higinio estuvo negociando tanto con Banco Gallego como con Barclays Bank, y comparando las condiciones ofrecidas por uno y otro; el Sr. Higinio era consciente de las consecuencias de la devaluación de la divisa escogida frente al euro, por lo que pidió que se le permitiera cambiar de divisa mensualmente y no cada trimestre; pidió expresamente el uso del Libor en vez del Euribor; solicitó ver una simulación del préstamo para ver que coincidía con sus registros; y, por lo tanto, conocía el funcionamiento del préstamo multidivisa.

2. Higinio y Cecilia interpusieron una demanda contra Banco Sabadell en la que pedían la nulidad parcial del préstamo hipotecario, en lo que respecta a la opción multidivisa, para que se declarara la subsistencia del préstamo pero como si hubiese sido otorgado en euros, más un diferencial de 0,60 puntos. La nulidad se fundaba en el error vicio en el consentimiento, provocado por el incumplimiento de los deberes de información que establecía la normativa pre-MiFID, y también por la falta de transparencia en su contratación. Como consecuencia de lo anterior, se solicitaba también la condena a recalcular el cuadro de amortización con la cantidad prestada en euros y con el tipo de interés ordinario equivalente al Euribor/mes más 0,60 puntos.

3. La sentencia dictada en primera instancia, después de analizar la prueba, concluyó que no cabía "considerar que en el contrato de préstamo en divisas celebrado entre las partes, se observaran cumplidamente los deberes de información sobre las características y riesgos que lo acompañan, que permitiera a los demandantes trascender la mera legibilidad y compresibilidad gramatical del pacto documentado y abarcar un conocimiento real y razonablemente completo de cómo repercute en la economía del contrato, y sobre todo la falta de advertencia sobre el impacto económico tan negativo que pudiera llegar a alcanzar. Por lo que esta deficiencia en la información conlleva que el prestatario no fuera consciente de la trascendencia y significación que la contratación suponía en cuanto al riesgo de fluctuaciones del tipo de cambio, y que por lo tanto, la cláusula de divisas se repute abusiva por falta de transparencia".

En consecuencia, el juzgado estimó la demanda y declaró la nulidad de la opción multidivisa contenida en las cláusulas financieras primera, segunda, tercera, tercera bis y cuarta del contrato de préstamo con garantía hipotecaria de fecha 22 de noviembre de 2007. También condenó al banco "a rehacer el cuadro de amortización desde la fecha de suscripción del mismo, deduciendo las cantidades abonadas por el demandante sobre la base de un préstamo hipotecario otorgado por 180.000 euros, con un tipo de interés ordinario equivalente al Euribor/mes más 0'60 puntos netos, que regirá en lo sucesivo".

4. La sentencia de primera instancia fue recurrida en apelación por el banco. La Audiencia ha estimado el recurso, al entender que no se habían incumplido las exigencias de transparencia a la vista del contenido de las comunicaciones mantenidas entre el empleado del banco y el Sr. Higinio, con carácter previo a la concertación del préstamo, del que se infiere un conocimiento por parte del prestatario de cómo operaba la opción multidivisa y sus riesgos:

"(...) entendemos que la entidad bancaria en el caso que analizamos cumplió con los deberes de información y que D. Higinio tenía pleno conocimiento del alcance de la hipoteca que estaba firmando. Fue el prestatario quien se dirigió al Banco Sabadell con el fin de lograr un préstamo de esta naturaleza, sabedor de que le proporcionará mayores ventajas que una hipoteca normal.

"Estuvo negociando su hipoteca de forma simultánea con Barclays y con Sabadell con objeto de firmar su hipoteca con aquél que le ofreciera mejores ventajas. No se limitó como hacen la mayor parte de los contratantes de préstamos hipotecarios a ver a cuánto ascendería mensualmente el pago de su hipoteca, sino que fue mucho más allá. Fue él quien se dirigió al Banco y le impuso una serie de condiciones. Cuando examinamos las condiciones que impuso al banco para la firma del préstamo nos hace ver desde el primer momento que D. Higinio era totalmente conocedor del alcance de la multidivisa que estaba firmando. Pidió expresamente el uso del LIBOR en lugar del Euro, que no se pasara por el euro para cada cambio de moneda, etc... ofreció una serie de vinculaciones como el seguro de hogar, domiciliación de nóminas... etc, que hasta ahora siempre habíamos visto como exigencias del Banco, no como ofrecimientos del prestatario. Solicitó también ver una simulación del préstamo para ver si coincidía con las simulaciones hechas por él. Incluso solicitó el cambio de divisa mensual, y lo que nos da idea de los conocimientos del prestatario es que utilizó hasta en siete ocasiones de esta facultad.

"En definitiva, hemos llegado a la conclusión de que el actor tenía conocimientos amplísimos acerca del alcance del préstamo multidivisa, y sabía perfectamente el alcance del contrato que estaba firmando. Otra cosa es que con posterioridad debido a los cambios del mercado en cuanto al valor de las divisas la operación no le proporcionara los beneficios inicialmente perseguidos, pero ello son riesgos que él mismo asumió cuando firmó el préstamo y de lo que era conocedor. Por todo ello desestimamos la demanda".

5. La sentencia de apelación es recurrida en casación por los demandantes. El recurso se articula en un motivo.

SEGUNDO. Recurso de casación

1. Formulación del motivo. El motivo denuncia la infracción de los arts. 60, 80.1 y 82 del Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y otras leyes complementarias, en relación con los arts. 4.2 y 5 de la Directiva 93/13/CEE y la jurisprudencia que los interpreta, ya que la sentencia recurrida considera que las cláusulas referentes a la divisa son transparentes y superan el control de transparencia.

En el desarrollo del motivo se expone la jurisprudencia de la sala y del TJUE sobre el control de transparencia, expresamente referenciado al préstamo multidivisa. De esta jurisprudencia resalta que hay que emplear un parámetro abstracto de validez lo que supone objetivar el control de transparencia. Insiste en que este control "no se mide de acuerdo con parámetros concretos o subjetivos relativos al grado de comprensión que en cada caso concreto pueda presentar el consumidor afectado, conforme a su nivel de formación o especialización, sino que atiende, por la propia naturaleza del control de transparencia a un parámetro abstracto de comprensibilidad, tomando como referencia el concepto de "consumidor medio, normalmente informado y razonablemente atento y perspicaz"..."

Y, en relación con el enjuiciamiento realizado por la Audiencia en la sentencia recurrida, el recurso advierte que "ha hecho una valoración de la prueba contraria a la reiterada jurisprudencia...", al haber inferido de un intercambio de emails que el demandante tenía "conocimientos amplísimos acerca del alcance del préstamo multidivisa" y que asumió riesgos de los que era conocedor.

Procede desestimar el motivo, por las razones que exponemos a continuación.

2. Desestimación del motivo. Hemos de partir, como en resoluciones anteriores, de la doctrina del TJUE en aplicación del control de transparencia en la contratación de este tipo de préstamos hipotecarios en divisas, que se contiene esencialmente en la STJUE de 20 de septiembre de 2017, asunto C-186/16 (caso Andriciuc). En esa sentencia, el TJUE recuerda que, de acuerdo con la doctrina general sobre el control de transparencia, "reviste una importancia fundamental para el consumidor disponer, antes de la celebración de un contrato, de información sobre las condiciones contractuales y las consecuencias de dicha celebración. El consumidor decide si desea quedar vinculado por las condiciones redactadas de antemano por el profesional basándose principalmente en esa información ( sentencias de 21 de marzo de 2013, RWE Vertrieb, C 92/11, EU:C:2013:180, apartado 44, y de 21 de diciembre de 2016, Gutiérrez Naranjo y otros, C 154/15, C 307/15 y C 308/15, EU:C:2016:980, apartado 50)". Y más adelante, puntualiza cómo se concretan esas obligaciones de información en el caso de préstamos en divisas:

"(...) por lo que respecta a los préstamos en divisas como los controvertidos en el litigio principal, es preciso señalar, como recordó la Junta Europea de Riesgo Sistémico en su Recomendación JERS/2011/1, de 21 de septiembre de 2011, sobre la concesión de préstamos en moneda extranjera (JERS/2011/1) (DO 2011, C 342, p. 1), que las instituciones financieras deben facilitar a los prestatarios la información suficiente para que éstos puedan tomar decisiones fundadas y prudentes, y comprender al menos los efectos en las cuotas de una fuerte depreciación de la moneda de curso legal del Estado miembro del domicilio del prestatario y de un aumento del tipo de interés extranjero (Recomendación A- Conciencia del riesgo por parte de los prestatarios, punto 1).

"Más concretamente, el prestatario deberá, por una parte, estar claramente informado de que, al suscribir un contrato de préstamo denominado en una divisa extranjera, se expone a un riesgo de tipo de cambio que le será, eventualmente, difícil de asumir desde un punto de vista económico en caso de devaluación de la moneda en la que percibe sus ingresos en relación con la divisa extranjera en la que se le concedió el préstamo. Por otra parte, el profesional, en el presente asunto la entidad bancaria, deberá exponer las posibles variaciones de los tipos de cambio y los riesgos inherentes a la suscripción de un préstamo en divisa extranjera".

Al asumir esta doctrina, en nuestras sentencias de 608/2017, de 15 de noviembre, y 599/2018, de 31 de octubre, hemos explicado por qué los riesgos de este tipo de préstamo hipotecario exceden a los propios de los préstamos hipotecarios a interés variable solicitados en euros y, en consecuencia, qué información es exigible a las entidades que ofertan este producto:

"Al riesgo de variación del tipo de interés se añade el riesgo de fluctuación de la moneda. Pero, además, este riesgo de fluctuación de la moneda no incide exclusivamente en que el importe en euros de la cuota de amortización periódica, comprensiva de capital e intereses, pueda variar al alza si la divisa elegida se aprecia frente al euro. [...] El tipo de cambio de la divisa elegida se aplica, además de para el importe en euros de las cuotas periódicas, para fijar el importe en euros del capital pendiente de amortización, de modo que la fluctuación de la divisa supone un recálculo constante del capital prestado. Ello determina que pese a haber ido abonando las cuotas de amortización periódica, comprensivas de amortización del capital prestado y de pago de los intereses devengados desde la anterior amortización, puede ocurrir que, pasados varios años, si la divisa se ha apreciado frente al euro, el prestatario no solo tenga que pagar cuotas de mayor importe en euros sino que además adeude al prestamista un capital en euros mayor que el que le fue entregado al concertar el préstamo".

3. Por otra parte, como hemos declarado en reiteradas ocasiones ( sentencias 509/2020, de 6 de octubre, y 564/2020, de 27 de octubre), no existen medios tasados para obtener el resultado que con el requisito de la transparencia material se persigue: un consumidor suficientemente informado. El adecuado conocimiento de la cláusula, de su trascendencia y de su incidencia en la ejecución del contrato, a fin de que el consumidor pueda adoptar su decisión económica después de haber sido informado cumplidamente, es un resultado insustituible, aunque susceptible de ser alcanzado por pluralidad de medios. Así lo pusimos también de relieve en la sentencia 171/2017, de 9 de marzo, en que afirmamos que en cada caso pueden concurrir unas circunstancias propias cuya acreditación, en su conjunto, ponga de relieve con claridad el cumplimiento o incumplimiento de la exigencia de transparencia.

4. La sentencia recurrida no contradice esta doctrina al valorar la información suministrada y concluir que era suficiente para cumplir con las exigencias de transparencia.

Sin llegar a revisar la valoración de la prueba para la determinación de los hechos, nuestro enjuiciamiento se mueve en torno a la valoración jurídica que supone concluir que, en atención a las circunstancias concurrentes, se cumplían las exigencias de transparencia que acabamos de exponer.

Los hechos acreditados en la instancia y, en concreto, el intercambio de correos electrónicos ponen de manifiesto no sólo que el Sr. Higinio fue quién tomó la iniciativa de solicitar este tipo de préstamo hipotecario con hipoteca multidivisa, sino también que estuvo negociando tanto con Banco Gallego como con Barclays Bank, valorando y comentando las condiciones que le ofrecían, y que intentó asegurar algunas que consideraba más ventajosas, como la posibilidad de cambiar de divisa mensualmente y no cada trimestre. Estas negociaciones, durante las cuales el Sr. Higinio comunicó al empleado de Banco Gallego las condiciones que le ofrecía el Barclays para mejorar las que le ofrecía Banco Gallego, muestran que hubo un periodo previo a la firma del contrato de información y conocimiento de las condiciones de la hipoteca multidivisa, y que el Sr. Higinio conocía los riesgos inherentes al producto. Es muy significativo, al respecto, que cuando el Sr. Higinio explica por qué prefiere el cambio mensual, pone de relieve que quiere poder reaccionar pronto ante una devaluación de la divisa escogida, y lo expone en unos términos muy gráficos:

"he estado en el Barclays esta mañana y me han dicho dos cosas que no me han gustado mucho:

"1) Sólo te puedes cambiar de divisa cada tres meses (con lo que si hay una tendencia negativa al menos tienes que estar tres meses palmando pasta).

"2) El diferencial con respecto a la tasa oficial (la que puedes ver en el Reuters) es del 1%.

"Revísatelo porque en el Gallego me dejan cambiar mensual y con sólo 0,2% de diferencial"

Aunque el juicio propio del control de transparencia es abstracto, en cuanto que la información exigible es la que un consumidor medio necesitaría para poder conocer cómo opera la hipoteca multidivisa y los riesgos que entraña, en el presente caso, los conocimientos mostrados por el consumidor y las comunicaciones mantenidas durante la fase precontractual, ponen en evidencia que la información prestada permitió, a la vista de las circunstancias concurrentes, alcanzar ese grado de conocimiento suficiente.

Procede por lo tanto desestimar el motivo y confirmar la sentencia recurrida.

TERCERO. Costas

Desestimado el recurso de casación, imponemos al recurrente las costas generadas con su recurso ( art. 398.1 LEC) y acordamos la pérdida del depósito constituido para recurrir en casación, de conformidad con la Disposición Adicional 15.ª, apartado 9.ª, de la Ley Orgánica del Poder Judicial.