Sentencia del Tribunal Supremo (1ª) de 30 de noviembre de 2020 (D. FRANCISCO JAVIER ARROYO FIESTAS).
[Ver esta resolución
completa en Tirant On Line Premium. https://www.tirantonline.com/tol/documento/show/8230471?index=0&searchtype=substring]
PRIMERO.- Antecedentes.
1.- Acciones ejercitadas y sentencia de
primera instancia.
El presente recurso trae causa de
demanda de modificación de medidas promovida por el esposo respecto de las
medidas definitivas acordadas en sentencia de divorcio de mutuo acuerdo de
fecha de 12 de diciembre de 2016, por la que se aprobaba convenio regulador en
el que se atribuía la guarda y custodia de los dos hijos menores en común a la
madre (nacidos, respectivamente, en los años 2008 y 2012), y en la que se
solicita por el padre la adopción de un régimen de guarda y custodia
compartida.
La sentencia de primera instancia
considera que, a tenor de las pruebas practicadas, resulta acreditado:
a) El padre a la fecha de la
sentencia de divorcio trabajaba como cocinero, pero en la actualidad trabaja
como peón de la construcción en la localidad de DIRECCION002 en Madrid, con un
horario laboral de 10 a 19 horas.
b) Los menores residen en el
domicilio familiar en DIRECCION000 con su madre, y el padre reside en DIRECCION001.
La sentencia desestima la demanda al
considerar que no consta acreditado un cambio de circunstancias en interés de
los menores. Pues el nuevo trabajo del padre es de carácter temporal, hasta el
fin de obra, con desconocimiento de su plazo de duración, y supone un aumento
de la distancia del actual centro de trabajo y, por otro lado, la comunicación
entre los cónyuges no es buena, habiéndose aportado en autos denuncia relativa
al cumplimiento del régimen de visitas.
2.- Sentencia de segunda instancia.
Formulado por el padre recurso de
apelación, la Audiencia Provincial estima el recurso, estableciendo un régimen
de guarda y custodia compartida, por periodos semanales, abonando cada uno los
gastos alimentarios correspondientes en el periodo en que se encuentran con el
mismo.
Considera la sentencia de apelación
que el padre "mantiene" que puede encargarse de las tareas relativas
de llevar a los menores al colegio en DIRECCION000, a diario desde el lugar que
vive ( DIRECCION001), así como hacerse cargo de los alimentos de los hijos en
el periodo en que se encuentran con el mismo.
3.- Recurso de casación.
Contra la citada sentencia se
interpone por la madre de los menores recurso de casación fundado en tres
motivos: el primero, por infracción del art. 90.3 CC, al considerar que no
habría sido acreditado, ni siquiera mínimamente, un cambio sustancial de
circunstancias en beneficio de los menores, pues el régimen establecido en la
sentencia ahora impugnada supondría que los niños, en los periodos de custodia
con el padre, tendrían que levantarse a las seis de la mañana y, tras desayunar
y lavarse, ir a DIRECCION000 donde permanecerían en casa de una persona
asalariada hasta la entrada en el colegio; segundo, por infracción del art. 92.
6 y 8 CC, al entender que existiría mala relación entre los progenitores, que
no respondería a un mero distanciamiento tras la ruptura, sino que constituiría
un obstáculo insalvable para la adopción del régimen de guarda y custodia
compartida; y el tercero, por infracción de los arts. 92, 2, 6 y 9 CC, 3.1 y
12.1 de la Convención de las Naciones Unidas sobre los Derechos del Niño, 39
CE, y arts. 2 y 11.2 LO 1/1996, al entender que se habría denegado a los
menores a ser oídos, habiéndose denegado tanto en primera como segunda
instancia, al considerarse que no aportaría nada al procedimiento, pese a la
voluntad contraria de los menores al establecimiento del nuevo régimen.
SEGUNDO.- Motivo tercero. Al amparo de
lo establecido en el artículo 477.2.3.º de la LEC, denunciando la
infracción del principio de protección del interés del menor, y la no
aplicación o aplicación incorrecta del artículo 92, apartados 2, 6 y
9 del Código Civil; y 3.1 y 12.1 de la Convención de las Naciones Unidas
sobre los Derechos del Niño de fecha 20 de noviembre de 1989; el art. 39 de
la CE; y los arts. 2 y 11.2.a de la LO 1/1996, de 15 de enero, de
Protección Jurídica del Menor y oposición a la doctrina del Tribunal
Supremo.
La sala inicia su análisis por este
motivo tercero, dado que su estimación hace innecesario el análisis del resto
de los motivos.
Consta acreditado que la madre
solicitó la exploración de los menores (actualmente de 12 y 8 años de edad) en
primera y segunda instancia, denegándose la prueba sin motivación.
Según declara la sentencia 157/2017,
de 7 de marzo, "En relación a la falta de exploración de la hija, esta
sala se ha pronunciado con reiteración respecto a la necesidad de ser oído el
menor en los procedimientos que directamente les afectan".
En igual sentido la sentencia
578/2017, de 25 de octubre.
En la sentencia 413/2014, de 20 de
octubre, se declaró:
"La aparente contradicción
entre el Código Civil y la Ley de Enjuiciamiento Civil, viene a ser aclarada
por la Ley del Menor y por el Convenio sobre Derechos del Niño, en el sentido
de que cuando la edad y madurez del menor hagan presumir que tiene suficiente
juicio y, en todo caso, los mayores de 12 años, habrán de ser oídos en los
procedimientos judiciales en los que se resuelva sobre su guarda y custodia,
sin que la parte pueda renunciar a la proposición de dicha prueba, debiendo
acordarla, en su caso, el juez de oficio. En este mismo sentido la sentencia
del Tribunal Constitucional de 6 de junio de 2005.
"Para que el juez o tribunal
pueda decidir no practicar la audición, en aras al interés del menor, será
preciso que lo resuelva de forma motivada".
A la vista de esta doctrina y de
acuerdo con el art. 92, 2, 6 y 9 del C. Civil, debemos declarar que al no
haberse oído a los menores, y no haberse rechazado motivadamente la propuesta
de exploración, procede estimar el tercer motivo del recurso y, por ende, estimar
el recurso de casación y, en consecuencia, procede la anulación de la sentencia
recurrida, con devolución de los autos a la Audiencia Provincial para que,
previa exploración de los menores (directamente o a través del equipo
psicosocial), dicte sin demora la sentencia que con arreglo a derecho
corresponda.
TERCERO.- Estimado el recurso de casación
no ha lugar a imponer costas del mismo ( art. 398.2 LEC),
No hay comentarios:
Publicar un comentario