Sentencia de la Audiencia Provincial
de Barcelona (s. 14ª) de 7 de junio de 2013 (D. FRANCISCO JAVIER PEREDA GAMEZ).
1. LA DOCTRINA JURISPRUDENCIAL
SOBRE AVAL A PRIMER REQUERIMIENTO
Un estudio atento de la jurisprudencia hace ver que, con cita
de tres sentencias escogidas, la entidad financiera pretende constituir en
norma lo que es en la doctrina del Tribunal es una excepción: la posibilidad de
apreciar la exceptio doli, que solo se recoge en una de las sentencias
citadas.
En efecto, una línea constante
de interpretación predica que el aval a primer requerimiento, con origen en el
comercio internacional, también denominado garantía a primera demanda o a
simple demanda o garantía independiente, es un contrato atípico, producto de la
autonomía de la voluntad sancionada por el artículo 1255 C .c. que se
caracteriza, precisamente, por que el avalista no puede oponer las excepciones
que pudiera esgrimir el avalado, como ocurre con la fianza general, actuando
como instrumento eficaz de aseguramiento de las operaciones comerciales
precisamente por su inmediatez y efectividad.
El Tribunal Supremo insiste en la no accesoriedad de este tipo de
aval y en la obligación de pago al acreedor beneficiario cuando éste se lo
reclame, ya que la obligación asumida por el garante se constituye como una
obligación distinta, autónoma e independiente, de forma que el garante no pueda
oponer al beneficiario que reclama el pago otras excepciones que las que se
deriven de la garantía misma, siendo suficiente la reclamación del beneficiario
frente al garante para entender que el obligado principal no ha cumplido (STS,
Civil sección 1 del 27 de Octubre del 2009 (ROJ: STS 6621/2009), STS, Civil
sección 1 del 30 de Marzo del 2009 (ROJ: STS 1546/2009) y STS, Civil sección 1
del 26 de Octubre del 2010 (ROJ: STS 5777/2010).
La única sentencia que
apoyaría la tesis del banco es la
STS , Civil sección 1 del 01 de Octubre del 2007 (ROJ: STS
6417/2007), que admite que "frente a la reclamación el avalista puede oponer
aquellas excepciones derivadas de la propia garantía, entre ellas las que se
fundan en una clara inexistencia o cumplimiento de la obligación garantizada,
cuya prueba le corresponde", ya que "en semejantes circunstancias la
ejecución de la garantía sería abusiva o fraudulenta y susceptible de ser
paralizada mediante la exceptio doli [excepción de dolo], que constituye
una limitación que afecta incluso a los negocios abstractos, categoría en la
que ni siquiera parece que pueda incluirse el aval a primer requerimiento, a
falta de una expresa regulación legal, dado el tenor del art. 1277 CC ",
aunque también dice que "no es menester que para la efectividad de la garantía
se demuestre el incumplimiento de la obligación garantizada, sino que basta con
la reclamación del deudor para hacer efectivo el cumplimiento de ésta".
En suma, una sola sentencia
conocida (lo que excluye la aplicabilidad del art. 1.6 C .c.) refiere la relación
del aval a primer requerimiento con la existencia de causa y la posibilidad de
la reclamación dolosa del aval y solo, en términos abstractos, para caso de
"inexistencia de la obligación" (es decir, el aval ficticio) o de "cumplimiento
de la obligación" (es decir, ineficacia sobrevenida del aval). Ninguno de
estos supuestos es el que estudiamos.
2. LA LITERALIDAD DEL
AVAL
No hay duda de que el aval de
28 de diciembre de 2006, a
nombre de la actora, garantiza, según su literalidad, "la construcción y
entrega (terminación llaves en mano), así como las posibles penalizaciones, por
parte de la afianzada a la beneficiaria, de la vivienda de la escalera
DIRECCION000, piso NUM000, puerta NUM001, con el trastero nº NUM002 y la plaza
de aparcamiento nº NUM002 " de la finca que MCA 1992 promovía,
"descritos en el, pacto Octavo de la escritura de permuta firmada entre
las partes con fecha 19 de Diciembre de 2006 (fincas pendientes de Inscripción
en el Registro de la
Propiedad de L'Hospitalet de Llobregat" (f.16). Se
prevén posibles sucesivas rebajas según avance la construcción, lo que hace ver
la relación de la garantía con un préstamo a promotor.
La propia avalista admite en
el contrato que se trata de avalar "una permuta" (lo que niega ahora
en la contestación) y así se debe considerar, en tanto, sin perjuicio de la
entrega de determinadas cantidades en metálico, la Sra. Sacramento en
esencia cedió el solar y el derecho a edificar a cambio de unos bienes en especie
(vivienda, plaza de parking y trastero), a través de un complejo entramado de
cesión para agrupación de fincas y constitución de indivisión, cesación de
indivisión y sucesiva cesión del derecho de edificar a la promotora.
Debe entenderse, por tanto,
que la parte más importante de la contraprestación no es el pago de cantidades
metálicas, sino el valor del solar, permutado por el valor de las entidades a
edificar, independientemente del valor que se les dé en la escritura pública
(diverso, por cierto, en la primera, que lo recoge de 108.182,18 euros y en la
segunda, que lo valora en 155.938,80 euros, lo que no se justifica solo por la
diferencia del IVA y pone de manifiesto el carácter formal e instrumental,
posiblemente a efectos fiscales, de las valoraciones).
Se califica el aval, según su
tenor, como "a primer requerimiento, siendo el compromiso de pago asumido por
la Caixa
d'Estalvis del Penedès de carácter abstracto, autónomo e independiente",
solo condicionado a unos requisitos (certificado de Técnico competente, acta
notarial de requerimiento a la afianzada) que no se niega concurran, ni se
discuten.
3. LA RELACIÓN CON EL
CONTRATO SUBYACENTE
El hecho de que en la
correspondencia previa la entidad financiera arguyera que el plazo de la realización
de la obra todavía no se había agotado (f. 75 y 134) no puede limitar las
alegaciones de la contestación a la demanda sobre ineficacia del aval, ni puede
considerarse un "acto propio", porque no tenía la finalidad de
configurar la relación jurídica, ni guardaba relación con el momento final de
exigibilidad de la garantía.
El núcleo fundamental del
recurso se halla en la interpretación del contrato subyacente. La cita de los arts.
217 y 218 LEC, inapropiada (porque se refieren a la carga de la prueba y a la
congruencia), busca destacar que no se habría probado el dolo por quien le
correspondía y la de los arts. 1277 y 1281 C .c., que no se ha interpretado bien el
contrato. La denuncia de falta de causa, la exceptio doli y la
imputación por parte del banco y a la demandante de mala fe, abuso de derecho y
fraude de ley tienen el mismo objeto.
El contrato que unía a la
actora con la promotora avalada se concretó en una "cesión de copropiedad"
(escritura pública de 29 de diciembre de 2006, f .18) de una cuota
indivisa (91'21%) de la finca (casa de 253,57 m2 , registral n.
NUM003) "para construir un edificio de nueva planta sobre ésta y otros solares
adyacentes"... que ya son o serán de su propiedad [de la promotora] en
todo o en parte y que se agruparán..." Se recoge que la Sra. Sacramento ha
ofertado la cesión de vial al ayuntamiento (que se segrega) y que "cede y
transmite a M.C.A. 1992, Sociedad Limitada el 91,21% indiviso que esta última
acepta y adquiere en plena propiedad... de la finca... tal como ha quedado
después de la cesión". Se valora esta cuota indivisa en 408.596,18 euros y
"hacen constar, a efectos obligacionales, que el expresado coeficiente de
copropiedad no es transmitido como expresión de una participación indivisa en
la copropiedad de la fincas de referencia, sino como expresivo del derecho real
de edificar y hacer de su exclusiva propiedad cada una de las partes contratantes,
las entidades resultantes de la división horizontal que se otorgará". Hay
tradición instrumental, se constata que la finca se ha desalojado y se refleja
un compromiso de agrupación de fincas.
La contraprestación de la
cesión se concreta en dos pagos en metálico de un total de 300.414,96 euros y
en que MCA "se obliga [además] a ejecutar y/o hacer ejecutar a sus costas
y con entera indemnidad de Dª Sacramento la construcción de las entidades que
se asignarán a la citada señora que resultarán de la división horizontal..."
Se valoran estas obras en 108.182,18 euros (con efectos sobre el devengo del
IVA) y se concretan las titularidades en la vivienda del NUM000, NUM001 de la
escalera DIRECCION000, plaza de parking y trastero, finca que se excluye de la
garantía de posibles préstamos. Se hace entrega del aval de garantía que aquí
se ejecuta.
A continuación y el mismo día
29 de diciembre de 2006 (f.128), todos los interesados otorgan escritura pública
de agrupación, declaración de obra nueva, división en régimen de propiedad
horizontal y disolución de condominio, de modo que de los porcentajes iniciales
(9,79 % y 91,21%) de la finca aportada los litigantes pasan a ser propietarios
y titulares exclusivos, la actora del 1,324% del "solar edificable"
resultante, MCA del 85,157% y terceros del restante 13,519%. Los otorgantes
"se atribuyen desde ahora el pleno dominio... de los departamentos y
plazas de aparcamiento respectivamente atribuidas a cada titular, con la cuota
de participación inicial de la finca matriz" y sin constituir el régimen
de propiedad horizontal, atribuyen en concreto a la actora la entidad n. 114,
parking n. NUM002 y trastero n. NUM002, por valor de 155.938,80 euros (con valor
muy superior al de la escritura anterior de cesión de copropiedad). La apelada
admite que se buscaba con la operativa establecida un ahorro fiscal.
En definitiva, estamos ante un
aval a primer requerimiento para asegurar las resultas de una permuta de solar
por obra futura, regulado en Cataluña por el art.3.3 de la Ley 23/2001, de 31 de
diciembre, de cesión de finca o de edificabilidad a cambio de construcción
futura, que permite que "[a]mbas partes pueden acordar la constitución de
un aval bancario o cualquier otra garantía a fin de asegurar el cumplimiento de
la obligación de la persona cesionaria." En tales condiciones, persistía
la obligación de edificar y la contraprestación de entrega de entidades y su
valor y, sin embargo, la actora no pide la resolución, ni el cumplimiento, sino
que ejecuta el aval. Quizás, la actora habrá perdido su derecho a reclamar la
entrega del PISO000 no ser que reinvierta el capital en su construcción), al
haber optado por ejecutar la garantía, pero lo decisivo es que, desde la
perspectiva del avalista, no puede oponer la no realización de la obra como
falta de causa del aval, ni la reclamación de su pago como exceptio doli de
la avalada, excepción que no se ha probado (art. 217 LEC). No hay falta de
causa, pues de entenderlo así cualquier incumplimiento del promotor implicaría
siempre la ineficacia del aval y, por tanto, su futilidad. Persiste el derecho
de la promotora a construir todo el bloque y si pagado el aval se llega a
edificar la finca, cabrá discutir si se satisfizo con el pago del aval la
contraprestación de manera previa, pero no se podrá decir que la permuta, ni el
aval, no hayan tenido causa. Detrás del aval hay un préstamo a promotor y una
permuta de cosa futura que no han sido negados.
No puede tampoco decirse que
la promotora ya ofrecía el pago del importe del aval (señal de que la obligación
es debida), porque con ello pretendía incumplir su obligación, que es la de
cumplir la permuta. No podía alterar la causa del pago.
En suma, no es lógico ni
razonable que el permutante quede "atrapado" por el incumplimiento
del promotor y que el avalista se escude en ello para no cumplir con su
obligación.
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