Sentencia del
Juzgado de lo Mercantil nº 1 de Las Palmas de 5 de noviembre de 2015 (D. Juan
José Cobo Plana).
SEGUNDO.-
La
relevancia del elemento intencional en la calificación del concurso como culpable
y la carga de su acreditación y prueba en la vista oral.
La
calificación concursal presenta como finalidad la de analizar las causas de la
insolvencia y, en particular, si el comportamiento del deudor, o de otros
sujetos, directamente o por vía accesoria, ha contribuido en la generación o
agravamiento de aquel estado, depurando a tal fin las correspondientes
responsabilidades, a través del cuadro de sanciones que recoge el art. 172 LC.
La
declaración de culpabilidad supone, por tanto, un juicio de reproche dirigido
contra el deudor y sus cómplices, exigente de la valoración de su conducta, no
bastando la mera constatación de la situación de insolvencia patrimonial
presupuesto para la declaración de concurso; la valoración de la conducta del
deudor implica un acto de imputación subjetiva, por incumplimiento de
específicos deberes como causa de insolvencia o como determinante de su
agravación.
De ahí que el art. 164.1 LC
establezca que "el concurso se calificará como culpable cuando en la
generación o agravación del estado de insolvencia hubiera mediado dolo o culpa
grave del deudor o, si los tuviere, de sus representantes legales y, en caso de
persona jurídica, de sus administradores o liquidadores de derecho o de hecho".
Este precepto incorpora el
requisito básico que define la culpabilidad concursal.
Los problemas de prueba han
llevado al legislador a establecer unas presunciones absolutas para la
calificación como culpable en el art. art. 164.2 LC, y unas presunciones
relativas, que admiten prueba en contrario, no del concurso culpable sino de la
existencia del dolo o culpa grave en la generación o agravación de la
insolvencia (art. 165 LC).
Pero al margen de esas
presunciones, el criterio de atribución de la pertinente responsabilidad
anudada a la calificación del concurso como culpable recae, no sobre la
producción de un resultado que es el propio de la situación concursal, el
estado de insolvencia, sino sobre la conducta del deudor.
El criterio determinante de la
calificación se hace radicar no en la situación de insolvencia en sí misma,
sino en la valoración que ha de merecer la conducta seguida por el deudor común
cuando aquélla se produce o en su producción misma.
Es culpable el concurso en aquellos supuestos en que el origen o el empeoramiento de la insolvencia descansan en una conducta dolosa o con culpa grave por parte del deudor, lo que exige un elemento intencional o subjetivo en el proceder, conforme al cual ha infringido los deberes más elementales que sobre él recaen y que tienden a evitar la producción de un estado de insolvencia o su agravamiento.
Y esta idea rectora impregna
también el régimen de presunciones iuris tantum previsto en el art. 165 LC y,
en menor medida dada su objetivación los supuestos enumerados en el art. 164.2
LC.
Es verdad que el art. 164.2 LC
dispone que "En todo caso, el concurso se calificará como culpable
cuando concurra cualquiera de los siguientes supuestos:...", pero ello
no obsta a que, a la hora de valorar
la concurrencia de las conductas recogidas en los diferentes apartados, y, en
particular del componente subjetivo exigido con mayor o menor fuerza, deba
prestarse especial atención al elemento anímico o intencional, evitando que la
simple constatación externa del enunciado determine por sí sola y al margen de
cualquier otra circunstancia la calificación del concurso como culpable.
Y es en la vista del
juicio verbal de la sección de calificación donde debe la Administración
Concursal y, en su caso, el Ministerio Fiscal, acreditar sin ningún género de
dudas la concurrencia en las personas afectadas por la calificación del
concurso de ese elemento anímico e intencional consistente en
una conducta dolosa o con culpa grave por parte del deudor, esto es, la infracción de
los deberes más elementales que sobre él recaen y que tienden a evitar la
producción de un estado de insolvencia o su agravamiento.
Y para esa acreditación no basta que en la vista se
den por reproducidos los documentos obrantes en los autos o se constaten,
mediante la testifical de los administradores concursales expertos en auditoría
o contabilidad, o de sus auxiliares, la simple existencia de las actuaciones,
negligencias u omisiones expuestas en el informe de calificación, salvo que se
trate de casos de extrema gravedad, en los que, por sí mismas, dichas
actuaciones, negligencias u omisiones revelen y pongan de manifiesto el
elemento intencional, la conducta dolosa o con culpa grave por parte del
deudor.
Pero en la generalidad de los casos no es admisible
que una vista oral de la que puede derivarse una sentencia en la que se condene
a los demandados como afectados por la declaración de concurso al pago de un
déficit concursal de cientos de miles o, incluso, millones de euros, se
ventile, como sucede habitualmente, con la simple declaración de los
administradores concursales o sus auxiliares y el interrogatorio de los
demandados. Interrogatorio de los afectados que, además, suele ir dirigido
exclusivamente a constatar esas hipotéticas omisiones o negligencias, casi
siempre de carácter contable o de transcurso del tiempo desde la insolvencia
hasta la declaración del concurso.
Nunca, o casi nunca, se hace hincapié por la
Administración Concursal en el acto de la vista en los motivos reales que
llevaron o pudieron llevar a la sociedad concursada a la situación de
insolvencia (la crisis, el impago de los propios deudores de la sociedad, el
retraso reiterado en el pago por parte de administraciones públicas, erróneas
decisiones empresariales pero exentas de todo tipo de dolo o culpa grave -como
inversiones no amortizadas o expansiones del negocio no rentabilizadas-,
excesos de costes laborales, el agotamiento de un negocio o que el mismo haya
dejado de tener el atractivo de tiempos anteriores, la obsolescencia de las
instalaciones y la imposibilidad de renovarlas, la competencia de otras
empresas del sector, etc).
En supuestos de culpabilidad como las
irregularidades contables o el retraso en la solicitud de concurso (las más
habituales) jamás se trae al acto de la vista por parte de la Administración Concursal
a ningún acreedor para que ilustre al juez sobre la razón por la que esas
irregularidades -que según las normas de contabilidad no reflejaban la imagen
fiel-, o ese retraso de más de dos meses -que hipotéticamente agravó la
insolvencia-, le llevó a contratar con la empresa posteriormente declarada en
concurso y sentirse luego engañado por una imagen de la misma que no se
correspondía con la realidad, ni tampoco se llama a los acreedores para que
explique qué actos u omisiones de los administradores de la sociedad ahora
concursada les llevaron antes de esa declaración al error de pensar cuando
contrataron con la misma que iban a poder cobrar sus servicios o prestaciones y
que sin los mismos nunca habrían contratado. O para que el juzgador se ilustre
del por qué para dichos acreedores habría sido mucho mejor para el cobro de sus
créditos que la declaración de concurso se hubiera solicitado cuatro, seis y
ocho menos antes, cuando la experiencia nos dice que el más del 95% de los
concursos acaban en liquidación.
A lo anterior hay que añadir que en muchas
ocasiones la confección de la contabilidad, la presentación de las cuentas
anuales, las preparación y presentación de las declaraciones fiscales, la
asesoría jurídica y presentación de demandas judiciales, y otras muchas
actividades a las que se refieren los supuestos de culpabilidad de los
artículos 164 y 165 LC son llevadas a cabo por empresas o profesionales
externos absolutamente ajenos a la sociedad concursada, que perciben sus
honorarios por los servicios que prestan y en modo alguno están sujetos a
ningún principio de dependencia. Y sin embargo, cuando en el informe de la
Administración Concursal se hace referencia a omisiones, errores o negligencias
cometidas por la sociedad en concurso con relación a ese tipo de actividades,
no se llama en la vista de la sección de calificación a esos profesionales para
que ilustren al juzgador sobre la realidad y, en su caso, los motivos de esas
omisiones, errores o negligencias, así como el conocimiento que de las mismas
pudieran tener los administradores de las sociedades concursadas. Ni, lo que es
aún más sorprendente, se solicita que esos profesionales sean declarados
cómplices.
Este juzgador entiende, como así sostiene abundante
doctrina de las audiencias provinciales, que dada la imparcialidad que se exige
legalmente de la Administración Concursal, los datos de sus informes gozan de
una presunción de veracidad y certeza y que la misma debe ser destruida en
numerosos casos por la parte demandada.
Pero una
cosa es que los datos expuestos en el informe de la Administración Concursal
sean ciertos y otra muy distinta es que de los mismos haya de extraerse
necesariamente el elemento
intencional o subjetivo en el proceder de los administradores de la sociedad en
concurso y personas afectadas por el mismo consistente en la infracción de los
deberes más elementales que sobre ellos recaen y que tienden a evitar la
producción de un estado de insolvencia o su agravamiento.
La carga de la prueba de
ese elemento intencional o subjetivo corresponde a la Administración Concursal
o, en su caso, al MF cuando sostienen la culpabilidad del concurso. Y esa actividad probatoria debe desarrollarse en la calificación
concursal del mismo modo y con la misma intensidad que en el proceso penal
(ambos procesos presentan muchas analogías y puntos en común) cuando se exige a la acusación la prueba
de la concurrencia en el acusado no solo de los elementos objetivos de los
diferentes tipos penales sino también de los elementos subjetivos.
TERCERO.-
Vistas las alegaciones
efectuadas por la Administración Concursal, el Ministerio Fiscal y la
representación procesal de PPP, SSS, HHH Y JJJ, AAA, MMM y MMM, examinada la
prueba practicada en el acto de la vista, y
aplicados los criterios expuestos en el Fundamento anterior sobre la finalidad
y relevancia del elemento intencional en la calificación concursal y su prueba
en la vista oral, este juzgador entiende que ninguna de las causas
invocadas para justificar la declaración como culpable del presente concurso de
PPP, SSS, se ha acreditado que tengan la entidad suficiente para determinar
dicha culpabilidad ni, mucho menos, que el demandado afectado por la
calificación de culpable
haya infringido los deberes más elementales que sobre él recaen y que tienden a
evitar la producción de un estado de insolvencia o su agravamiento.
Los 485 folios del informe de calificación de la
Administración Concursal pueden resumirse en la imputación a las entidades
concursadas y sus administradores de dos conductas básicas y la connivencia y/o
falta de constatación de dichas conductas por parte de AAA, MMM y GGG al
auditar las cuentas de PPP en los años 1999 a 2003.
Dice la Administración Concursal:
“Las Cuentas Anuales aprobadas por el
Auditor, no reflejaban la
Imagen Fiel de PPP, porque la
misma utilizaba empresas
vinculadas, SSS,
para enmascarar sus resultados económicos aumentando sus beneficios, para evitar lo que no podía
evitarse y que no era otra cosa que la disolución de la sociedad por haber incurrido en una
situación de Fondos Propios Negativos, situación
que el Auditor utilizando su Lex Artis debería
haber detectado y puesto de manifiesto en sus Informes de Auditoría, cosa que no hizo”.
Parecen ser, por tanto, dos ser las conductas
incardinadas en los artículos 164 y 165 LC como causas de culpabilidad las que
invoca la Administración Concursal como fundamento de que el concurso se
declare culpable, ambas enlazadas con la cláusula general del artículo 164.1
LC:
1.
La
comisión de irregularidades relevantes en las cuentas anuales, que enmascaraban
la existencia de causa de disolución de PPP desde el año 1999 (art. 164.2.1º
LC).
2.
La
consiguiente falta de solicitud de concurso de concurso hasta el año 2005 (art.
165.1 LC).
En estas dos conductas básicas, desarrolladas y
reiteradas una y otra vez, se centran las imputaciones que la Administración
Concursal hace sobre la actuación tanto de las concursadas como, muy
especialmente, de los auditores de cuentas de las cuentas del año 1999 a 2003, AAA
y los profesionales que firmaron las auditorías, MMM y GGG.
En los siguientes fundamentos de derecho este
juzgador va a tratar de fundamentar las razones por las que, desde un punto de
vista de calificación del concurso (arts. 164 y 165 LC), ni se ha acreditado la
existencia de irregularidades relevantes (art. 164.2.1º LC) ni se ha probado
que PPP se hallara en los años 1999 a 2004 en una situación de insolvencia que
le obligara a solicitar la declaración de concurso voluntario (art. 165.1 LC).
CUARTO.- Antes de entrar con el análisis de la prueba
practicada en autos, analicemos ambas causas de culpabilidad alegadas por la
Administración Concursal, conectadas con la causa general del art. 164.1 LC,
creación o agravación con dolo o culpa grave de la insolvencia:
A).
Comisión de irregularidades relevantes.
El art. 164.2.1º LC recoge
entre los supuestos que dan lugar a la calificación del concurso como culpable
el que "el deudor legalmente obligado a la llevanza de contabilidad
incumpliera sustancialmente esta obligación, llevara doble contabilidad o
hubiera cometido irregularidad relevante para la comprensión de su situación
patrimonial o financiera en la que llevara".
Centrándonos en el último
inciso, el precepto exige que concurra una irregularidad contable, que sea
relevante y que dificulte o falsee la comprensión de la verdadera situación
económica de la empresa en concurso.
Sobre lo que debe entenderse
como "irregularidad contable", la Resolución del Instituto de
Contabilidad y Auditoría de Cuentas de 15 de junio de 2000, por la que se
publica la Norma Técnica de Auditoría sobre "Errores e
Irregularidades" (BOE 3 de agosto de 2000), distingue entre
"error" e "irregularidad" (apartado 1).
El término " error
" se refiere, " en el contexto de esta norma técnica, a actos u omisiones
no intencionados cometidos por uno o más individuos, sean de los
administradores, de la dirección, de los empleados de la entidad auditada, o de
terceras personas ajenas a ésta, que alteran la información contenida en las
cuentas anuales, tales como: Errores aritméticos o de transcripción en los
registros y datos contables. Inadvertencia o interpretación incorrecta de
hechos. Aplicación incorrecta de principios y normas contables."
(apartado 2).
Y la expresión "irregularidad"
alude, siempre en el contexto de esta norma técnica, " a los actos u
omisiones intencionados, cometidos por uno o más individuos, sean de los
administradores, de la dirección, de los empleados de la entidad auditada, o de
terceras personas ajenas a ésta, que alteran la información contenida en las
cuentas anuales ".
La propia norma incluye como
supuestos de irregularidad la manipulación, falsificación o alteración de
registros o documentos; la apropiación indebida y utilización irregular de
activos; la supresión u omisión de los efectos de transacciones en los
registros o documentos; el registro de operaciones ficticias; y, finalmente, la
aplicación indebida e intencionada de principios y normas contables (apartado
3).
Es cierto que la propia
Resolución recuerda que esta distinción lo es a los efectos de la propia norma
técnica, pero teniendo en cuenta, de un lado, que el art. 164.2.1º LC utiliza
el término "irregularidad", y, de otro lado, que la Ley Concursal no
solo es una norma posterior sino una norma específica sobre la materia y que
además tiene un carácter sancionador, no podemos prescindir del matiz.
Así podemos decir que por
"irregularidad contable" se entiende cualquier incumplimiento
intencionado, por acción u omisión, de los principios y normas de contabilidad
generalmente aceptados, siempre que sea de tal entidad o importancia que por su
consecuencia se altere la imagen de la situación patrimonial o financiera de la
sociedad que ofrece la contabilidad.
Ahora bien, no basta con que
se produzca una alteración de la imagen de la sociedad. Es necesario que sea
relevante y que maquille la situación patrimonial o financiera de la entidad o
dificulte su comprensión por terceros.
En cuanto a la relevancia, la
misma se asimila a la situación en la
que cualquier operador económico que se aproximase a la mercantil deudora se
vería impedido de hacerse una idea correcta de la situación patrimonial y
financiera de la empresa, para lo cual también será importante ponderar los
importes a los que afecte, pues si se trata de cantidades despreciables no
pueden merecer el calificativo de relevante y que al exigirse por la Ley
Concursal que merezca el calificativo de relevante se dispone un plus que
supone alguna gravedad, carente de justificación y que afecte directamente a
las finalidades de claridad, rigor y precisión que derivan de las normas de
contabilidad es decir, que la irregularidad, lo que supone grave o sustancial,
con repercusión económica.
Por último, la irregularidad
no es meramente formal, sino que debe dificultar la comprensión de la situación
económica, o, lo que es lo mismo, debe ser de tal naturaleza que entorpezca el
análisis estructurado de la contabilidad y la posibilidad de que, de acuerdo
con un modo diligente y ordenado de proceder, se detecte la realidad que subyace,
llevando a error o confusión sobre el verdadero escenario cuya imagen fiel
habría de ilustrar la contabilidad.
En definitiva, la actuación que el art. 164.2.1º LC
toma como presupuesto de la presunción iuris et de iure de culpabilidad no es
la mera deficiencia o incorrección contable, sino la irregularidad contable (en
el sentido de consciente) que dificulte o falsee la comprensión de la verdadera
situación económica de la empresa en concurso. Los meros errores de
transcripción o cálculo, las simples omisiones o fallos carentes de
intencionalidad no resultan aptos para integrar la causa de culpabilidad, como
tampoco aquellas actuaciones que, aunque intencionadas, sean intrascendentes
cuantitativa o cualitativamente o, en cualquier caso, no alteren la información
que se desprende del conjunto de las cuentas anuales.
B).
Agravación de la insolvencia motivada por la demora en la solicitud de
concurso.
Dentro de este parágrafo debe
analizarse en primer lugar la existencia o no de una situación de insolvencia
de la concursada, esto es, el cumplimiento o incumplimiento generalizado de
obligaciones corrientes.
B.1. Legislación aplicable y
cuestiones generales
Establece el Artículo 5 de la
Ley Concursal que "el deudor deberá
solicitar la declaración de concurso dentro de los dos meses siguientes a la
fecha en que hubiera conocido o debido conocer su estado de insolvencia. Salvo
prueba en contrario, se presumirá que el deudor ha conocido su estado de
insolvencia cuando haya acaecido alguno de los hechos que pueden servir de
fundamento a una solicitud de concurso necesario conforme al apartado 4 del
artículo 2 y, si se trata de alguno de los previstos en su párrafo 4.º, haya
transcurrido el plazo correspondiente".
El anterior Artículo 5.3 de la
Ley fue derogado por la Ley 38/2011, que creó el Artículo 5 bis, el cual regula
la comunicación de negociaciones para evitar una declaración de concurso, lo
cual no es aplicable al presente caso. Por lo tanto, conforme al referido
Artículo 5 de la Ley Concursal, el deudor tiene un plazo de dos (2) meses desde
que conoció o pudo conocer la situación de insolvencia para solicitar el
concurso voluntario y, en caso de no hacerlo, incurre en un retraso que puede
ser calificado como culpable conforme a la presunción iuris tantum del Artículo
165.1º de la misma Ley. Y ese conocimiento de la situación de insolvencia es
una cuestión de responsabilidad de los administradores de la persona jurídica,
ya que deben actuar con la necesaria diligencia para evitar no sólo la
situación de insolvencia, sino un posible retraso culpable. Y para ello, dado
que la Ley Concursal no establece parámetros de conocimiento de ese estado de
insolvencia, que depende de la responsabilidad, administración leal y
diligencia de los administradores, sí fija presunciones para determinar, en
caso de incumplimiento de ese plazo perentorio, cuándo los administradores han
podido conocer ese estado. Y esas presunciones son las que para el concurso
necesario señala el Artículo 2.2.4º de la Ley Concursal.
Así, el referido Artículo 2 de
la Ley Concursal fija el llamado presupuesto objetivo del concurso, esto es, la
situación de insolvencia y la define, así como establece esas presunciones a
las que hacía referencia, previendo que
"la declaración de concurso procederá en caso de insolvencia del deudor
común. Se encuentra en estado de insolvencia el deudor que no puede cumplir
regularmente sus obligaciones exigibles. Si la solicitud de declaración de
concurso la presenta el deudor, deberá justificar su endeudamiento y su estado
de insolvencia, que podrá ser actual o inminente. Se encuentra en estado de
insolvencia inminente el deudor que prevea que no podrá cumplir regular y
puntualmente sus obligaciones. Si la solicitud de declaración de concurso la
presenta un acreedor, deberá fundarla en título por el cual se haya despachado
ejecución o apremio sin que del embargo resultasen bienes libres bastantes para
el pago, o en la existencia de alguno de los siguientes hechos: 1º El
sobreseimiento general en el pago corriente de las obligaciones del deudor. 2º
La existencia de embargos por ejecuciones pendientes que afecten de una manera
general al patrimonio del deudor. 3º El alzamiento o la liquidación apresurada
o ruinosa de sus bienes por el deudor. 4º El incumplimiento generalizado de
obligaciones de alguna de las clases siguientes: las de pago de obligaciones
tributarias exigibles durante los tres meses anteriores a la solicitud de
concurso; las de pago de cuotas de la Seguridad Social, y demás conceptos de
recaudación conjunta durante el mismo período; las de pago de salarios e
indemnizaciones y demás retribuciones derivadas de las relaciones de trabajo
correspondientes a las tres últimas mensualidades".
Por lo tanto, la insolvencia
se define por la Ley Concursal como una situación en que el deudor no puede
cumplir regularmente con sus obligaciones exigibles, esto es, es incapaz de
afrontar de forma general el pago de las mismas. Y fija las presunciones de un
posible concurso necesario, las cuales debemos relacionarlas con lo indicado
para el Artículo 5 de la Ley, en el sobreseimiento general de obligaciones
corrientes, la existencia de embargos que afecten de manera general al
patrimonio del deudor, el alzamiento o liquidación apresurada de bienes o el
incumplimiento de obligaciones tributarias, de Seguridad Social o laborales en
los tres (3) meses anteriores a la declaración. De esta manera, debemos
fijarnos en estas presunciones y analizar cuándo debe entenderse que existe
situación de insolvencia para, a continuación, verificar si la concursada se
encontraba en esta situación y, por último, en caso positivo, la fecha en la
que se encontraba en dicha situación.
C.1.2. Jurisprudencia
interpretativa del concepto de insolvencia y criterios de fijación
Es doctrina recogida en Sentencia
del Tribunal Supremo, Sala 1ª, de 1.4.2014, que "... No puede
confundirse la situación de insolvencia que define el artículo 2.2 de la
Ley Concursal cuando afirma que «se encuentra en estado de insolvencia el
deudor que no puede cumplir regularmente sus obligaciones exigibles», con la
situación de pérdidas agravadas, incluso de fondos propios negativos, que
determinan el deber de los administradores de realizar las actuaciones que las
leyes societarias les imponen encaminadas a la disolución de la sociedad y,
que, en caso de incumplimiento de tales deberes, dan lugar por esa sola razón a
su responsabilidad con arreglo a la legislación societaria. En la Ley Concursal
la insolvencia no se identifica con el desbalance o las pérdidas agravadas.
Cabe que el patrimonio contable sea inferior a la mitad del capital social,
incluso que el activo sea inferior al pasivo y, sin embargo, el deudor pueda
cumplir regularmente con sus obligaciones, pues obtenga financiación. Y, al
contrario, el activo puede ser superior al pasivo pero que la deudora carezca
de liquidez (por ejemplo, por ser el activo ser liquidable a muy largo plazo y
no obtener financiación) lo que determinaría la imposibilidad de cumplimiento
regular de las obligaciones en un determinado momento y, consecuentemente, la
insolvencia actual. Por consiguiente, aunque con frecuencia se solapen,
insolvencia y desbalance patrimonial no son equivalentes, y lo determinante
para apreciar si ha concurrido el supuesto de hecho del art. 165.1 de la
Ley Concursal es la insolvencia, no el desbalance o la concurrencia de la
causa legal de disolución por pérdidas agravadas...".
Añade la Sentencia del
Tribunal Supremo, Sala 1ª, de 15.10.2013 [ROJ: STS 5186/2013 ] que "... No
cabe confundir, como parece que hacen la demanda y la sentencia recurrida,
entre estado de insolvencia y la situación de pérdidas que reducen el
patrimonio neto de la sociedad por debajo de la mitad del capital social, que,
como veremos a continuación, sí constituye causa de disolución. Aunque es frecuente
que ambas situaciones se solapen, puede ocurrir que exista causa de disolución
por pérdidas patrimoniales que reduzcan el patrimonio de la sociedad a menos de
la mitad del capital social, y no por ello la sociedad esté incursa en causa de
concurso. En estos supuestos opera con normalidad el deber de promover la
disolución conforme a lo prescrito, antes en los arts. 262 TRLSA y
105 LSRL, y ahora en el art. 365 LSC. Y a la inversa, es posible que el
estado de insolvencia acaezca sin que exista causa legal de disolución, lo que
impone la obligación de instar el concurso, cuya apertura no supone por sí sola
la disolución de la sociedad, sin perjuicio de que pueda ser declarada durante
su tramitación por la junta de socios y siempre por efecto legal derivado de la
apertura de la fase de liquidación (art. 145.3 LC). De ahí que la
imprecisión apreciada por la sentencia de apelación debería haber conducido a
confirmar la desestimación de la acción de responsabilidad por falta de
justificación de los requisitos legales, y al no hacerlo, la audiencia
infringió los preceptos mencionados»...".
Añade la citada Resolución que
"... tampoco es correcta la equiparación que hacen los recurrentes
entre insolvencia y cesación de pagos..... El sobreseimiento general en el pago
corriente de las obligaciones del deudor constituye uno de los hechos
reveladores de la insolvencia según el art. 2.4 de la Ley Concursal.
Pero una solicitud de declaración de concurso necesario fundado en alguno de
estos "hechos reveladores", entre ellos el sobreseimiento general en
el pago corriente de las obligaciones, puede ser objeto de oposición por el
deudor, no solo alegando que el hecho revelador alegado no existe, sino también
manteniendo que aun existiendo el hecho revelador, no se encuentra en estado de
insolvencia (art. 18.2 de la Ley Concursal). Y, al contrario, es posible
que incluso no existiendo un sobreseimiento general en el pago corriente de las
obligaciones exista una situación de insolvencia, porque el deudor haya acudido
a mecanismos extraordinarios para obtener liquidez (por ejemplo, la venta
apresurada de activos) al no poder cumplir regularmente sus obligaciones
exigibles...".
En
definitiva, la existencia de unas
pérdidas cualificadas que lleven a los fondos propios a presentar un resultado
negativo es una señal indicativa de que la sociedad se encuentra incursa en
causa de disolución, pero no necesariamente que se encuentre en situación de
insolvencia, aún cuando dicho dato pueda constituir un indicio fundado de este
estado. Y para la valoración de dicho
indicio debe estarse a la real situación económico-patrimonial del deudor,
resultando irrelevante que la contabilidad exprese correctamente u oculte
[-mediante distintos artificios contables como los antes expresados y declarados
probados-] las pérdidas acumuladas.
QUINTO.- El informe de calificación de
la Administración Concursal fue presentado en el juzgado el 20 de noviembre de
2012.
En febrero de 2010, dos años y medio antes, la Administración Concursal
había presentado el informe con los textos definitivos, ratificando lo ya
expuesto en el informe provisional del artículo 75 LC, presentado en el año
2006.
En dicho informe del año 2010, la Administración Concursal, cinco años
(5) después de la declaración de concurso y, por tanto, con un absoluto
conocimiento de todas las circunstancias previas y posteriores a la solicitud
de declaración del mismo, decía, EN
ABSOLUTA CONTRADICCIÓN CON LO EXPRESADO EN EL INFORME DE CALIFICACIÓN
PRESENTADO SOLO DOS AÑOS Y MEDIO DESPUÉS (2012), lo siguiente:
“1. ANÁLISIS DE LOS DATOS Y CIRCUNSTANCIAS DEL DEUDOR...
(...)
1.3. Causas estructurales de la situación económica actual.
A juicio de esta Administración Concursal, debido a la fuerte
competencia en el sector de la construcción y el ánimo de crecer, se licitaba
con presupuestos de ejecución de obra ajustados, en un sector que no se
caracterizaba precisamente por la alta rentabilidad.
A juicio de esta Administración Concursal no ha habido un férreo control
de los costes de producción, no llevándose una Contabilidad Analítica de Costes
(CAE), que pudiera poner de manifiesto, rápida y sin cualquier género de dudas,
las desviaciones que se producían entre el presupuesto en el contrato de
ejecución de obra y el coste real de la construcción.
A juicio de esta Administración Concursal no ha existido tampoco una
política de gestión de riesgo de clientes adecuada, no llevándose a cabo las
acciones judiciales al alcance de los deudores Concursados para intentar hacer
efectivos sus créditos, provocando unas necesidades de financiación que, de
haberse hecho efectivos dichos créditos no hubieran sido necesarias.
A juicio de esta Administración Concursal no ha existido una estructura
administrativa los suficientemente fuerte, ágil y motivada que haya podido
diseñar e implementar los mecanismos de control interno, indispensables en un
conjunto de sociedades de este tamaño, encaminadas a dar la voz de alarma ante
una situación que comprometiera seriamente la viabilidad de la empresa.
Estas cinco causas, unidas a las prácticas de pago que imperan en el
sector de la construcción, que se dilatan en el tiempo de una forma draconiana,
así como a las retenciones practicadas por las promotoras y propietarios de las
obras, que alcanzan el 5% del volumen de las certificaciones, para asegurarse
frente a posibles reclamaciones por defectos de ejecución de obra y que luego,
en algunos casos no son pagadas a su vencimiento, constituyendo un cuasi
“impuesto revolucionario”, han sido a nuestro entender las principales
causantes de las pérdidas y, por ende, del estrangulamiento financiero que
luego ha sobrevenido.
1.4. Razones que sustentan la necesidad de solicitar concurso
voluntario.
La falta de liquidez más absoluta para hacer frente a los pagos
corrientes de la actividad, incluyendo:
- La Tesorería de la Seguridad Social en concepto de cuotas
empresariales y cuotas atribuidas a trabajadores.
- Hacienda Pública Canaria en concepto de cuotas debidas
correspondientes al IGIC.
- La Hacienda Pública Estatal en concepto de cuotas debidas
correspondientes al IRPF.
- La gran cantidad de procedimientos judiciales de reclamación de
cantidad, de naturaleza tanto monitoria como cambiaria, de naturaleza laboral y
de ejecución hipotecaria, así como los embargos y ejecuciones que comenzaron a
atenazar el patrimonio de los Deudores Concursados provocados por el impago
generalizado de sus obligaciones.
(...)
1.8. Conclusiones.
Llegados a este punto, esta Administración Concursal entiende que el
único atisbo de viabilidad para los deudores concursados pasaba por la
solicitud de declaración de concurso de acreedores a fin de poder tomar, bajo
el amparo de la LC, todas aquellas medidas ineludibles, encaminadas a solventar
y encauzar la situación de insolvencia, de la forma menos traumática posible
para todos los grupos de interés que concurren.
2. ESTADO DE LA CONTABILIDAD DE LOS DEUDORES CONCURSADOS Y EN SU CASO,
JUICIO SOBRE LAS CUENTAS, ESTADOS FINANCIEROS, INFORMES Y MEMORIA …
(...)
2.2. Cuentas anuales, Informes de Gestión e Informes de Auditoría,
referidos a los tres últimos ejercicios (2002, 2003 y 2004).
(...)
2.2.5. Examen de las Cuentas Anuales, Informes de Gestión e Informes de
Auditoría.
Las Cuentas Anuales de los ejercicios 2002, 2003 y 2004, han sido
elaboradas conforme a los Principios y Normas de Contabilidad Generalmente
aceptados. Del examen de las mismas, realizado por esta Administración
Concursal, hemos de destacar:
a) Los saldos de operaciones con las empresas del grupo, recogidas en el
epígrafe 432.- Clientes Empresas del Grupo, suponen un activo no realizable al
ser totalmente insolventes las empresas del grupo.
b) En algunas de las empresas del grupo se observan epígrafes con saldos
de muy difícil materialización, tales como las cuentas de “Obras en curso
pendientes de certificar” en SSS
3. MEMORIA DE LAS PRINCIPALES DECISIONES Y ACTUACIONES DE LA
ADMINISTRACIÓN CONCURSAL.
Con fecha 12 de julio de 2005 se declara el concurso de las sociedades
mercantiles siguientes: PPP, y SSS.
(...)
La situación de los deudores concursados era, en aquella fechas a
principio de agosto, sumamente precaria, puesto que solo estaban realizando una
obra para un cliente y en cartera no tenían ningún contrato firmado para el
futuro inmediato.
Dicho cliente único es la mercantil EEE, propietaria de la obra que se
está ejecutando … con el nombre comercial de …. Dicha promoción consta de cinco
fases y tres estaban en fase de ejecución....
(...)
En Agosto, comienzan las renuniones entre la Administración Concursal,
los deudores concursados y la mercantil EEE para intentar reconducir las
deterioradas relaciones existentes,...
(...)
Durante el mes de septiembre se trabajó para formular una Propuesta
Anticipada de Convenio y conseguir las adhesiones necesarias del 20% del pasivo...
El objetivo de presentar la Propuesta Anticipada de Convenio es poder
sobrepasar los límites establecidos por la LC en cuanto al tiempo de espera y
límite de quita, ya que es necesario superar dichos límites para poder tener
una futura viabilidad.
La Propuesta Anticipada de Convenio se presentó el 3 de octubre de 2005
y fue admitida a trámite … mediante auto de fecha 8 de noviembre de 2005.
Inmediatamente, esta Administración Concursal emitió su informe de
calificación, como es preceptivo, calificando dicha propuesta como favorable
con reservas.”
SEXTO.- Después de leer y analizar el informe sobre los
textos definitivos presentados en el año 2010, este juzgador no sale de su
asombro al comprobar que solo dos años y medio después la Administración
Concursal presenta un informe de calificación de 485 páginas en las que no solo
no se hace mención a ninguna de las circunstancias expuestas en el informe del
año 2010 sobre los motivos que llevaron a PPP y las demás sociedades a
solicitar el concurso voluntario sino que, de una forma absolutamente
contradictoria, sostiene, como ya se dijo anteriormente, que dichas sociedades
estaban en quiebra absoluta desde el año 1999 y que las auditorías efectuadas
por AAA entre los años 1999 y 2003 enmascararon esa situación para que no fuera
advertida por los acreedores y proveedores.
Este juzgador se pregunta (y no obtiene respuesta) cómo se puede afirmar
en el año 2012 que desde el año 1999 PPP estaba en quiebra y, sin embargo, solo
dos años antes, en 2010, decir lo siguiente:
- Que la causa de de la situación económica actual de PPP en el año 2005
era debida a la fuerte competencia en el sector de la construcción y el
ánimo de crecer, se licitaba con presupuestos de ejecución de obra ajustados,
en un sector que no se caracterizaba precisamente por la alta rentabilidad.
- Que la causa de de la situación económica actual de PPP en el año 2005
era debida a que no ha habido un férreo control de los costes de
producción.
- Que la causa de de la situación económica actual de PPP en el año 2005
era debida a las prácticas de pago que imperan en el sector de la
construcción, que se dilatan en el tiempo de una forma draconiana, así
como a las retenciones practicadas por las promotoras y propietarios de las
obras, que alcanzan el 5% del volumen de las certificaciones, para asegurarse
frente a posibles reclamaciones por defectos de ejecución de obra y que luego,
en algunos casos no son pagadas a su vencimiento, constituyendo un cuasi
“impuesto revolucionario”, han sido a nuestro entender las principales
causantes de las pérdidas y, por ende, del estrangulamiento financiero que
luego ha sobrevenido.
- Que las razones que sustentan la necesidad de solicitar concurso
voluntario la falta de liquidez más absoluta para hacer frente a los
pagos corrientes de la Tesorería de la Seguridad Social, de la Hacienda
Pública la gran cantidad de procedimientos judiciales de reclamación de
cantidad, de naturaleza tanto monitoria como cambiaria, de naturaleza laboral y
de ejecución hipotecaria, así como los embargos y ejecuciones que comenzaron a
atenazar el patrimonio de los Deudores Concursados provocados por el impago
generalizado de sus obligaciones, todo ello sucedido a finales del año 2004 y
en el año 2005.
- Que la Administración Concursal entiende que el único atisbo de
viabilidad para los deudores concursados pasaba por la solicitud de
declaración de concurso de acreedores a fin de poder tomar, bajo el amparo de
la LC, todas aquellas medidas ineludibles, encaminadas a solventar y
encauzar la situación de insolvencia, de la forma menos traumática
posible para todos los grupos de interés que concurren.
- Que las Cuentas Anuales de los ejercicios 2002, 2003 y 2004, han
sido elaboradas conforme a los Principios y Normas de Contabilidad Generalmente
aceptados.
– Que la situación de los deudores concursados era principio de
agosto de 2005, sumamente precaria, puesto que solo estaban realizando
una obra para un cliente y en cartera no tenían ningún contrato firmado para el
futuro inmediato.
- Que durante el mes de septiembre se trabajó para formular una
Propuesta Anticipada de Convenio cuyo objetivo es poder sobrepasar los
límites establecidos por la LC en cuanto al tiempo de espera y límite de quita,
ya que es necesario superar dichos límites para poder tener una futura
viabilidad.
- Que la Propuesta Anticipada de Convenio se presentó el 3
de octubre de 2005 y fue admitida a trámite … mediante auto de fecha 8 de
noviembre de 2005 e inmediatamente, esta Administración Concursal emitió
su informe de calificación, como es preceptivo, calificando dicha
propuesta como favorable con reservas.”
Cómo es posible afirmar todo lo anterior y sostener luego que desde el
año 1999 PPP estaba en quiebra.
Lo cierto es que, si bien es posible que durante los años 1999 y
siguientes PPP y luego SSS estuvieran en causa formal de disolución, ello en
modo alguno supuso que se encontraran en situación de insolvencia según los
criterios que se expusieron en un fundamento anterior.
PPP y las demás empresas vinculadas estaban en funcionamiento, cada año
afrontaban un mayor número de promociones y construcciones y tenían una mayor
facturación, daban trabajo a cientos de trabajadores a los que se les pagó su
salario de forma regular hasta el año 2004, los proveedores también cobraban
sus servicios y materiales regularmente, y fue en el año 2004 cuando comenzaron
a surgir los problemas de liquidez y ello por los motivos expuestos en los
informes de la Administración Concursal tanto de 2006 como de 2010.
Ningún sentido tiene que durante 485 folios la Administración Concursal
se centre en el análisis de las cuentas de los años 1999 a 2003 cuando, según
ella misma afirmó en su informe de 2010 la situación de insolvencia tuvo lugar
a finales del año 2004 y cuando, además, se sostenía en dicho informe que en el
año 2005 la viabilidad económica de las concursadas era difícil, muy difícil,
pero posible, y que por ello se informó favorablemente la propuesta anticipada
de convenio presentada en octubre de 2005.
SÉPTIMO.- Además de la falta de
insolvencia, entendida desde el punto de vista concursal, durante los años
previos al 2004, de la declaración en el acto de la vista de las dos personas a
las que AAA encargó la confección de las auditorías de PPP de los años 1999 a
2003, MMM y GGG, se desprende con total claridad y certeza que ninguna
irregularidad contable RELEVANTE, se cometió por PPP en las cuentas anuales de
los referidos años.
No es cierto que, como afirma la
Administración Concursal, “las Cuentas
Anuales aprobadas por el Auditor, no reflejaran la
Imagen Fiel de PPP, porque la
misma utilizara empresas
vinculadas, SSS,
para enmascarar sus resultados económicos aumentando sus beneficios, para evitar la disolución de la sociedad por haber incurrido en una
situación de Fondos Propios Negativos, situación
que el Auditor utilizando su Lex Artis debería
haber detectado y puesto de manifiesto en sus Informes de Auditoría, cosa que no hizo”.
De las declaraciones de MMM y GGG en el acto de la vista,
así como de la declaración conjunta de los autores del informe pericial de la
entidad KPMG, Don … y Don …, todas ellas de una gran claridad, firmeza,
contundencia, sumamente ilustrativas e incluso didácticas y, finalmente,
carentes de cualquier duda o contradicción, este juzgador extrae las siguientes
conclusiones:
La cuestión relativa a la contabilización de los
anticipos a los que se refiere esencialmente el informe de la Administración
Concursal se reconduce a una cuestión de mera imputación temporal de los gastos
de PPP derivados de los trabajos
que le prestaron estas sociedades.
La propia Administración Concursal reconoce en su informe
que esos saldos, que, según su tesis, debían haberse imputado en el ejercicio
en que se produjeron los trabajos de los que traían causa, sí tenían reflejo en
la contabilidad de PPP, que los
contabilizaba en el ejercicio siguiente (con el consiguiente incremento del
gasto en dicho ejercicio). No es un problema de falta de reflejo contable, sino
de mera imputación temporal.
La mejor prueba de que estos anticipos iban siendo
recuperados por PPP de forma constante es que los anticipos acumulados en el
periodo auditado por deloitte (ejercicios
1999 a 2003) ascendieron a más de
veintiún millones de euros y, sin embargo, a 31 de diciembre de 2003,
únicamente quedaba pendiente un importe de 3,7 millones de euros.
Frente a la idea que trata de introducir la
Administración Concursal en su
informe, consistente en que los anticipos se irían incrementando a lo largo del
tiempo sin contraprestación alguna, aumentando unas supuestas pérdidas de la sociedad,
el dato antes apuntado constituye una evidencia clara de que se trataba de una
práctica razonable en el ciclo económico de PPP, que sí recuperaba dichos
saldos en sus operaciones constantes con sus sociedades proveedoras.
Sobre la indebida
contabilización de los anticipos con sociedades relacionadas, hay que decir lo
siguiente:
Para la realización de sus
operaciones, PPP utilizaba
proveedores que le prestaban servicios. Entre estos proveedores se encontraban
sociedades en las que existía una relación familiar entre el administrador de PPP
y los de esas sociedades proveedoras (que son el resto de las sociedades
concursadas). Por una parte, PPP recibía
los servicios prestados por esas sociedades proveedoras y facturaba a sus
clientes los gastos que dichas sociedades le repercutían. Y, por otra, PPP anticipaba a esas sociedades
proveedoras importes (a cuenta de los servicios que éstas iban a prestarle)
que, posteriormente, se compensaban con las facturas que éstas le remitían.
Respecto de lo anterior, la
Administración Concursal, en su informe, afirma que:
“PPP ha concedido a SSS, tres sociedades de su ámbito familiar, que en
realidad forman una única Unidad de Decisión, aunque no tengan legalmente la
obligación de consolidar, y a su Administrador Único, la cantidad de
3.716.641,52 € durante un periodo de CINCO AÑOS y el Auditor no profundiza en
el porqué de la existencia de esos anticipos obteniendo una evidencia clara y
precisa de su naturaleza y objeto y, si lo hace, se lo calla” (pág. 301).
En los apartados 2.5.2 a 2.5.8
del informe, la Administración Concursal se centra en ofrecer su visión sobre “¿por qué existen esos saldos? ¿A qué se
deben? ¿Qué los justifica?” (pág. 300) para concluir que “el Auditor incurrió en negligencia y mala
praxis profesional incumpliendo la “Lex Artis” de su profesión por la indebida
aplicación de las Normas Técnicas de Auditoría” (pág. 320) “por aceptar el Auditor en su Informe de las
Cuentas Anules del ejercicio 2003, la valoración de los Anticipos concedidos a SSS
sin haber obtenido evidencia suficiente y adecuada al respecto, no sólo de la
realidad de su existencia, sino de la viabilidad de su cobro” (págs. 331 y
332).
Pues bien, este juzgador, tras
la declaración de los auditores MMM y GGG en el acto de la vista, entiende que
en la emisión de su informe de auditoría los auditores actuaron de forma
diligente, aplicando adecuadamente las NTA.
La planificación de la
auditoría se centró, fundamentalmente, en la realización de pruebas sustantivas
y en revisiones analíticas a través de las que obtener una evidencia suficiente
y adecuada de la realidad de los saldos y transacciones con estas sociedades
proveedoras.
En su evaluación del riesgo de
auditoría y del ambiente de control de la sociedad, los auditores pusieron de
manifiesto que “la Sociedad tiene
transacciones con empresas subcontratadas en las cuales los hijos de los socios
son a su vez accionistas” y que “las
transacciones se corresponden con la actividad normal de la empresa,
subcontratación de servicios”.
Los auditores llevaron a cabo
las siguientes pruebas sustantivas para emitir su opinión respecto de dichos
saldos en su informe:
1. En primer lugar, los
auditores verificaron la existencia de los saldos deudores que constaban en las
cuentas anuales y solicitaron a las tres sociedades proveedoras incluidas en la
Nota 9 de la Memoria como sociedades vinculadas (SSS) que confirmasen esos saldos deudores que, a 31 de
diciembre de 2003, mantenían con PPP. Las
tres sociedades confirmaron que sus saldos con PPP ascendían a los importes que, respecto de cada una de
ellas, constan en la Nota 9 de la Memoria de las cuentas anuales de PPP.
Además, estas sociedades no
indicaban, en sus cartas, que hubiese servicios ya prestados a PPP todavía
pendientes de facturar ni que disminuyeran los saldos confirmados por dichas
sociedades. Es decir, estas sociedades validaron la existencia, realidad y
exactitud de los saldos deudores y el derecho de cobro por PPP.
2. En segundo lugar, se
circularizaron y se obtuvieron las confirmaciones oportunas de saldos como
proveedores y de operaciones realizadas con ym,
que confirmó que su saldo
por estas operaciones ascendía a 3.455.469,42 euros, importe coincidente con el
reflejado en la Nota 9 de la Memoria de las cuentas anuales.
3. En tercer lugar, los
auditores analizaron la evolución de los saldos deudores y de las transacciones
con las sociedades vinculadas identificadas en la Nota 9 de la Memoria de las
cuentas anuales y el eventual riesgo de no recuperación de dichos saldos. Así:
Compararon los saldos con estas
sociedades resultantes del ejercicio 2003 con los existentes en el año 2002 y
llegaron a la conclusión de que, pese a que el volumen de operaciones había aumentado
significativamente de 2002 a 2003, los saldos existentes al final de cada
ejercicio disminuyeron:
Saldos a final del ejercicio:
Miles de Euros
|
|
31-12-2002
|
31-12-2003
|
3.700
|
3.500
|
Volumen de transacciones a lo largo del ejercicio:
Miles de Euros
|
|
2002
|
2003
|
6.800
|
9.000
|
Esta circunstancia (el que el importe de las operaciones
durante el ejercicio fuera superior a los saldos al cierre del ejercicio)
suponía una evidencia de que estos saldos se iban renovando anualmente, en el
marco de las operaciones económicas desarrolladas por PPP, y, por tanto, no
se referían a saldos de ejercicios anteriores.
Los
auditores concluyeron que no existían evidencias que plantearan dudas sobre la
recuperación de estos saldos pendientes a 31 de diciembre de 2003, y ello sobre
la base de la evolución de los saldos de los años anteriores y de que existía
una continuidad de operaciones con estas sociedades.
4. En cuarto lugar, los auditores revisaron los hechos
posteriores al cierre del ejercicio para verificar la correcta evolución de las
relaciones con las sociedades vinculadas.
OCTAVO.- A la vista de todo lo
expuesto, y entendiendo este juzgador que las demás causas de culpabilidad
expuestas por la Administración Concursal en su informe de calificación carecen
de la trascendencia necesaria para calificar el concurso como culpable, procede
la declaración como fortuito del concurso de PPP, SSS, y, por tanto la
desestimación de las pretensiones dirigidas contra HHH Y JJJ, por un lado, y contra AAA, MMM y GGG, por otro.
NOVENO.- Sin declaración sobre costas.
En la sección de calificación del concurso, y
habiendo solicitado la Administración Concursal o el Ministerio Fiscal la
declaración del concurso culpable, este juzgador entiende que actuando la
Administración Concursal en protección de los intereses de los acreedores, no
cabe la condena en costas en caso de declaración del concurso como fortuito,
salvo que se aprecie mala fe o temeridad, cosa que aquí no ha sucedido.
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