Ejecución hipotecaria. Apreciación de oficio por el juez del ejercicio abusivo de la facultad de vencimiento anticipado. Se deniega el despacho de ejecución.

Auto del Juzgado de Primera Instancia nº 10 de Las Palmas de Gran Canaria de 13 de noviembre de 2015 (Juan José Cobo Plana).

PRIMERO.- Este juzgador va a analizar de oficio el posible ejercicio abusivo de por parte de la entidad ejecutante de la facultad de vencimiento anticipado.

Sobre la abusividad o no de las cláusulas de vencimiento anticipado, el magnífico Auto de la Audiencia Provincial de Barcelona (16ª) de 27 de noviembre de 2014 (D.Jordi Segui Puntas), dice lo siguiente:

"PRIMERO. - Planteamiento de la controversia.

El Juzgado ha inadmitido a trámite la acción ejecutiva hipotecaria promovida por Catalunya Banc en noviembre de 2013 ante el impago del crédito con garantía real concertado por escritura de 28 de octubre de 2005 por Caixa d'Estalvis de Catalunya con cuatro diversas personas físicas, por entender que ese crédito contiene una cláusula abusiva, cual es la relativa a la facultad del prestamista para declarar vencida por anticipado la operación crediticia por causa, entre otros motivos, de "la falta de pago de una cuota de intereses o amortización o de la prima del seguro, una vez transcurridos treinta días desde su respectivo vencimiento [...]".

El banco prestamista considera improcedente la declaración de abusividad de la cláusula mencionada.

SEGUNDO.- Exposición de hechos relevantes.

El título que funda la reclamación ejecutiva de Catalunya Banc consiste en la escritura pública de 28 de octubre de 2005 por la que Caixa d'Estalvis de Catalunya concedía a Asunción, Eva, Joaquina y Marisol un crédito de 201.700 euros y 30 años de duración destinado a la adquisición por partes indivisas de la vivienda de la CALLE000 NUM000, NUM000 NUM001, de Cornellà de Llobregat (finca registral número NUM002) sobre la que constituyeron hipoteca.

Catalunya Banc, sucesora universal de Caixa d'Estalvis de Catalunya, declaró vencida la operación en fecha 23 de septiembre de 2013 después de que las acreditadas hubieran dejado de abonar las siete últimas amortizaciones mensuales (la última cuota impagada de agosto de ese año ascendía a 969,88 euros); a los dos días remitió sendos telegramas a las deudoras notificándoles ese vencimiento, el importe del saldo deudor (178.169,26 €) e indicándoles la posibilidad de atender esa deuda global antes de la demanda.

Las cuatro deudoras recibieron dicha comunicación en su propio domicilio, coincidente con la finca hipotecada, mientras que el remitido al fiador Valentín en su domicilio de Zaragoza (CALLE001, NUM003) no fue entregado porque "marchó sin dejar señas".

El precitado saldo deudor fue verificado notarialmente en acta de 30 de septiembre de 2013, habiendo promovido el banco acreedor la consiguiente acción ejecutiva real dos meses después, en concreto, el 21 de noviembre de ese mismo año.

TERCERO.- Del vencimiento anticipado en general.

De entrada, no cabe desconocer que el Tribunal Supremo en una esporádica ocasión (sentencia de 27 de marzo de 1999) declaró que, ante el impago de las cuotas del préstamo, el prestamista no podía declarar vencido anticipadamente el crédito pese a estar convencionalmente facultado para ello si contaba con la oportuna garantía hipotecaria (el artículo 693.2 de la LEC redactado en esa época respondía a ese verso suelto jurisprudencial) Sin embargo, en la actualidad es prácticamente unánime la afirmación de la validez de esa clase de pactos, incluso en la financiación de consumo (por todas, STS de 17 de febrero de 2011).

La controversia surge en relación con los límites de ese pacto y sobre todo con su modo de ejercicio.

No cabe confundir esa facultad convencional con la cláusula que autoriza la pérdida del plazo por razones preventivas similares a las enumeradas en el artículo 1129 del Código civil.

La STS de 16 de diciembre de 2009 dejó sentado en qué circunstancias esa pérdida de plazo es legítima (si se acomoda a los supuestos del mencionado artículo 1129 CC) y en cuáles otras resultaba abusiva por desproporcionada a la luz de los artículos 85.4 y 87.3 de la Ley general para la defensa de los consumidores y usuarios (LGDCU, texto refundido aprobado por Decreto legislativo 1/2007): cuando a discreción del empresario se pretende utilizar cualquier incidencia negativa en el patrimonio del prestatario, efectiva o eventual, aunque se encuentre perfectamente al corriente en el pago, como pretexto para dar por resuelta la operación.

La facultad del acreedor para dar por vencida anticipadamente la operación ha de partir de un incumplimiento del prestatario/acreditado. En su conexión con el artículo 1124 CC, ha de tratarse de un incumplimiento grave y que frustre las legítimas expectativas del prestamista; ello permite de entrada descartar su operatividad ante el incumplimiento de meras obligaciones accesorias y frente a "incumplimientos irrelevantes", según expresara la última sentencia del Tribunal Supremo citada.

En buena lógica, la relevancia del cumplimiento debe apreciarse con parámetros proporcionales en función de la duración y del principal de la deuda; así lo precisa la STJUE de 14 de marzo de 2013 al referirse a la obligada proporcionalidad de la medida en relación con "la duración y la cuantía del préstamo" (epígrafe 73).

La Ley 1/2013 no sigue esas indicaciones, ya que, prescindiendo de la duración y del volumen global de la financiación, se limita a exigir una cierta contumacia en el incumplimiento del deudor, estableciendo que el impago legitimador del ejercicio de la facultad para declarar el vencimiento anticipado ha de comprender tres plazos mensuales -ni siquiera precisa que sean consecutivos- o su equivalente dinerario. Advirtamos sin embargo que esa regla (nueva redacción del artículo 693.2 LEC, inserto en la regulación de "las particularidades de la ejecución sobre bienes hipotecados") despliega sus efectos únicamente respecto del deudor hipotecario, sea o no consumidor.

Es notorio que los préstamos hipotecarios han alcanzado plazos de duración de hasta 40 años -en el supuesto enjuiciado, de 30-, lo que no se considera recomendable desde el punto de vista de la racionalidad económica al menos en el ámbito del endeudamiento familiar, como lo prueba que el artículo 5 de la Ley 2/1981, de regulación del mercado hipotecario, según la redacción dada por la Ley 1/2013, prohíba la concesión de préstamos/créditos para la compra, construcción o rehabilitación de la vivienda habitual por un periodo superior a 30 años (signifiquemos que el impago de tres cuotas en un préstamo de esa duración implica un incumplimiento de apenas el 0,8% de la deuda total, lo que sin duda merece el calificativo de incumplimiento mínimo o irrelevante).

Partiendo de la base de que las normas de derecho interno deben ser interpretadas a la luz de la letra y la finalidad de las Directivas comunitarias (STJUE 8 de octubre de 1987 y STS 18 de abril de 2013) y puesto que la mencionada STJUE de 14 de marzo de 2013 ha recordado una vez más que "el sistema de protección que establece la Directiva 93/13 se basa en la idea de que el consumidor se halla en situación de inferioridad respecto al profesional", no cabe sino concluir que la regla del artículo 693.2 LEC, tanto la expresada en su redacción originaria cuanto la introducida por la Ley 1/2013, no agota el análisis concerniente al posible "desequilibrio importante" en perjuicio del consumidor asociado a la cláusula controvertida.

Se trata de una norma que comprende toda clase de préstamos/créditos con garantía real o pignoraticia, por lo que de entrada ya queda fuera de su ámbito la financiación de consumo carente de esas garantías, pero además no impide que cuando esos contratos queden bajo la órbita de la normativa de consumidores - como ocurre en el supuesto enjuiciado- la cláusula de vencimiento anticipado pueda y deba ser analizada - incluso de oficio- desde la perspectiva genérica de la abusividad regulada en el artículo 82.1 LGDCU a la luz de la doctrina de la jurisprudencia interna y comunitaria.

CUARTO.- Exigencias del ejercicio de la facultad de vencimiento anticipado frente al consumidor de crédito.

Partiendo de la doctrina contenida en la antes mencionada STJUE de 14 de marzo de 2013 (en particular, teniendo en cuenta que el pacto de vencimiento anticipado sitúa al consumidor en una posición peor que la resultaría de no existir el mismo, ya que el Código civil, concebido a modo de derecho supletorio, no autoriza en su artículo 1129 la pérdida de plazo en las obligaciones periódicas por el mero incumplimiento del deudor de la obligación de pago, para cuya hipótesis rige la norma general del artículo 1124), y visto que la abusividad de una cláusula debe apreciarse por sí sola pero teniendo en cuenta además los restantes pactos contractuales (artículo 82.3 LGDCU), parece adecuado supeditar en esos casos la validez de las cláusulas de vencimiento anticipado a la concurrencia de unas exigencias estrictas:

1ª/ una demora en el pago prolongada durante como mínimo tres plazos tratándose de un préstamo o crédito que cuente con garantía hipotecaria o prendaria, tal como prescribe el artículo 593.2 LEC;

2ª/ se requiere que el volumen del impago alcance una proporción significativa respecto del importe de la operación, lo que, siguiendo un ejemplo de derecho comparado (Alemania), supondrá que el impago rebase el 10% de la deuda -calculada sobre la base únicamente del capital prestado- o el 5% si la operación tiene un plazo de duración superior a tres años;

3ª/ en todo caso, concesión por el acreedor de un plazo razonable al deudor para liquidar la deuda antes de reclamar por anticipado el cumplimiento íntegro (la notificación de la liquidación unilateral de la deuda exigida por el artículo 573.1, 3º LEC puede servir igualmente para esa finalidad), no en vano el propio TJUE juzga ineludible que el consumidor cuente con "medios adecuados y eficaces" que le permitan poner remedio a los económicamente gravosos efectos del vencimiento anticipado del préstamo.

Al respecto de esta última exigencia, cabe significar que la solución consistente en extender a todo tipo de financiación de consumo la previsión legal del segundo párrafo del artículo 693.3 LEC no cumple satisfactoriamente esa exigencia, toda vez que la misma conlleva unos gastos judiciales a cargo del deudor.

Menos aún la cumple un conducta, como la aquí observada por Catalunya Banc, consistente en requerir a las deudoras para el abono íntegro de la deuda global, una vez producido el vencimiento anticipado, toda vez que los problemas de liquidez que han motivado los impagos con más razón aún impedirán que aquéllas efectúen la devolución de una vez del capital que debía ser pagado en un horizonte temporal extenso.

Conviene recordar que la STS 20 de diciembre de 2005 dejó establecido que el ejercicio de buena fe de esa facultad unilateral del prestamista requiere de su exteriorización frente al deudor a fin de que este "pueda evitar caer en la morosidad", y que el artículo 9:302 de los Principles European Contract Law prevé que en los contratos de cumplimiento fraccionado solo un incumplimiento esencial que repercuta sobre todo el contrato autoriza su resolución.

Con las exigencias que se acaban de exponer se da satisfacción al presupuesto de todo vencimiento anticipado de contrato por incumplimiento del deudor (carácter esencial del incumplimiento debido a la persistencia y gravedad de los impagos), se repara todo perjuicio al acreedor (el interés de éste respecto de impagos de menor entidad se cubre con el devengo del correspondiente interés moratorio, amén de que el que lo sea hipotecario puede instar la realización de valor de la finca por la cantidad adeudada al amparo del artículo 693.1 LEC, traslación del 135 LH hasta entonces vigente) y se concede una última oportunidad al deudor para evitar su colapso patrimonial, en la línea del poco utilizado tercer párrafo del artículo 1124 CC o del no menos inaplicado artículo 11 de la Ley 28/1998, de venta a plazos de bienes muebles.

Todo ello, lege ferenda, debería ir complementado con la inexcusable Ley de sobreendeudamiento que prevea la concesión de quitas razonables al deudor. Alguna medida de esa naturaleza fue introducida por el Decreto-Ley 6/2012, de medidas urgentes de protección de deudores hipotecarios sin recursos, a los que se aplica el Código de Buenas Prácticas anexo, que contiene medidas previas a la ejecución (plan de reestructuración de la deuda), medidas complementarias (quitas en el capital en caso de inviabilidad del plan) o medidas sustitutivas (dación en pago). No es ocioso recordar que, entre muchas otras entidades de crédito, Catalunya Banc se adhirió a dicho Código, como dio a conocer la Resolución de la Secretaría de Estado de Economía de 10 de julio de 2012. Y la Ley 1/2013 ha ampliado las condonaciones parciales de deuda con la nueva redacción del artículo 579.2, a/ LEC.

Incluso el Banco Central Europeo en su dictamen de 22 de mayo de 2013, consciente del "riesgo moral" que toda ejecución hipotecaria comporta (lo denomina "ataque a la dignidad de las personas"), ha subrayado la conveniencia de que los prestamistas adapten sus prácticas de gestión de los incumplimientos a fin de evitar las ejecuciones hipotecarias y de que el marco normativo "proporcione incentivos a todas las partes interesadas para que acuerden una reestructuración de deuda oportuna y razonable en caso de incumplimiento".

Significativamente esa política ha sido desarrollada ya en España para los denominados emprendedores a través de la Ley 14/2013, de 27 de septiembre, que regula con detalle esa 'segunda oportunidad' (se introduce un nuevo capítulo en la Ley concursal destinado al "acuerdo extrajudicial de pagos"), al tiempo que introduce excepciones significativas en el principio general de responsabilidad patrimonial universal (el artículo 8.2 permite excluir de esa responsabilidad a la vivienda habitual del emprendedor-deudor cuyo valor no rebase los 300.000 €).

QUINTO.- Ejercicio abusivo del vencimiento anticipado.

Es sabido que una estricta aplicación de la doctrina del TJUE comporta que las cláusulas reputadas abusivas sean invalidadas de raíz (nulidad de pleno derecho, como sanciona el artículo 83.1 LGDCU, reformado últimamente por la Ley 3/2014, de 27 de marzo), sin que puedan ser objeto de moderación por los tribunales, ya que de lo contrario se neutraliza el efecto disuasorio del empleo de ese tipo de cláusulas que inspira la Directiva 93/13/CEE.

Dicha postura debería conducir al rechazo de la pretensión de reclamación íntegra de la deuda formulada por un prestamista fundada en el vencimiento anticipado del crédito que derive de una cláusula abusiva en los términos examinados, por más que la razón determinante de tal abusividad no concurra efectivamente en ese supuesto concreto porque el deudor hubiera incumplido de modo grave y persistente su obligación de pago.

Pero esa rigurosa doctrina ha sido mitigada por la doctrina elaborada por la comisión que analizó en mayo de 2013 la repercusión de la doctrina de la STJUE de 14 de marzo de ese año en los procedimientos de ejecución hipotecaria, llegando a la conclusión de que la abusividad de la cláusula de vencimiento anticipado no debe ser analizada en abstracto, sino en función de las circunstancias del caso, de manera que si la gravedad del incumplimiento en la fecha de la demanda satisface los requerimientos de la doctrina comunitaria de defensa del consumidor de crédito, deviene irrelevante que el tenor de la norma se aparte de la misma.

No obstante lo anterior, la traslación de las consideraciones expuestas en el fundamento jurídico precedente al supuesto enjuiciado no conduce al acogimiento de la pretensión ejecutiva del banco apelante.

En efecto, si bien en la fecha de ejercicio de la facultad de vencimiento anticipado el incumplimiento de las acreditadas había alcanzado cierta gravedad (los impagos de cuotas mensuales de amortización se prolongaban durante siete meses de un total de 360 y suponían una deuda vencida de 6.740,44 euros, lo que significa el 3,34% del capital financiado), sin embargo no se les concedió un plazo razonable para superar la mora con el abono de todas las cantidades adeudadas antes del vencimiento anticipado, lo que, a tenor de lo expuesto, es un impedimento insalvable para el despacho de la presente acción ejecutiva, aunque no de cualquier otra que pudiera formularse en el futuro ajustada a las exigencias legales y jurisprudenciales del vencimiento anticipado en la financiación de consumo."

Dicha doctrina, que este juzgador comparte plenamente, se reiteró en Auto de la Audiencia Provincial de Barcelona (16ª) de 25 de junio de 2015 (Pte: D. Jordi Segui Puntas).

SEGUNDO.- Expuesta la anterior doctrina, la misma es absolutamente aplicable al caso presente. Y ello por lo siguiente:

1.    El préstamo se concedió por un importe de 90.000 euros a abonar en 240 plazos mensuales (20 años).

2.    DOÑA MMM es madre soltera de un hijo que actualmente tiene 15 años.

3.    La vivienda hipotecada constituye el domicilio habitual de ella y su hijo.

4.    DOÑA MMM abonó regularmente, aunque con dificultades (mantuvo un mínimo saldo deudor de alrededor de 800 euros), las cuotas del préstamo durante siete años, desde 2007 hasta 2014, o sea, 84 cuotas.

5.    En 2013 DOÑA MMM sufre un cáncer de mama y debe seguir el correspondiente tratamiento. Como consecuencia de la enfermedad DOÑA MMM, que era trabajadora autónoma, ha tenido que cerrar su negocio en este año 2015 y, por tanto, no ha podido atender el pago de las cuotas hipotecarias. Actualmente está inscrita como solicitante de empleo.

6.    No consta que CCC haya ofrecido a DOÑA MMM ninguna opción ni oportunidad ni alternativa para que esta circunstancia negativa en su vida y en su economía, absolutamente ajena a su voluntad e impredecible, pueda ser superada. Ni un ofrecimiento de carencia de uno o dos años. Ni un ofrecimiento de ampliación del plazo del pago de lo que queda de hipoteca con la consiguiente disminución del importe de la cuota a pagar. Ni una dación en pago. NADA.

7.    Cuando se declara resuelto el contrato, la suma por principal que DOÑA MMM adeudaba a CCC era de 3.276 euros, lo que supone solo el 3% del capital prestado (90.000 euros). No estamos, por tanto, ni muchísimo menos, ante un incumplimiento esencial del contrato.

A la vista de las circunstancias expuestas, este juzgador entiende que el ejercicio por parte de CCC de la facultad de vencimiento del préstamo ha sido abusivo y en modo alguno puede justificar el despacho de ejecución, por lo que procede denegar el mismo. Con expresa condena en costas a la parte ejecutante.