Sentencia del Tribunal Supremo (1ª) de 18 de enero de 2022 (D. Rafael Sarazá Jimena).
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PRIMERO.- Antecedentes
del caso
1.- D.ª Sagrario y D.
Valeriano interpusieron una demanda contra Caixabank S.A. en la que solicitaron
la nulidad de las cláusulas relativas a divisas del préstamo hipotecario que
concertaron el 3 de octubre de 2008.
2.- El Juzgado de
Primera Instancia dictó sentencia en la que estimó la demanda y declaró la
nulidad parcial de los acuerdos suscritos en la escritura pública de préstamo
hipotecario relativas a divisas.
3.- Caixabank apeló la
sentencia y la Audiencia Provincial estimó el recurso de apelación, revocó la
sentencia recurrida y desestimó la demanda.
4.- Los demandantes
han interpuesto un recurso extraordinario por infracción procesal, que ha sido
inadmitido, y un recurso de casación que ha sido admitido a excepción del
motivo primero.
5.- La causa de
inadmisión alegada por Caixabank no puede ser estimada. El motivo segundo del
recurso de casación no se aparta de la ratio decidendi de la
sentencia recurrida, como se verá al resolverlo.
SEGUNDO.- Cuestiones
previas: la alegada imposibilidad de control de las cláusulas cuestionadas
1.- Caixabank,
sucesora de Barclays, ha realizado extensas alegaciones relativas a la
imposibilidad de realizar el control de abusividad de las cláusulas del
contrato de préstamo hipotecario relativas a las divisas, por impedirlo el art.
1.2 de la Directiva 93/13/CEE. Según Caixabank, nuestra jurisprudencia, que ha
rechazado esta tesis, se opone al reciente auto del TJUE de 14 de abril de
2021. Y vuelve a invocar la sentencia del TJUE de 9 de julio de 2020, asunto
C-81/19, caso Banca Transilvania S .A., que había sido ya invocada
en anteriores recursos, en los que esta sala rechazó la pretensión de
Caixabank.
2.- En primer lugar,
la pretensión de Caixabank no puede estimarse porque se trata de una cuestión
nueva. El recurso de casación tiene por objeto decidir si la Audiencia
Provincial, al resolver las cuestiones planteadas por los litigantes, ha
incurrido en una infracción legal. Pero no pueden plantearse en casación
cuestiones sobre las que la Audiencia Provincial no se haya pronunciado sin
incurrir en una incongruencia omisiva o en falta de exhaustividad, como es el
caso.
3.- En todo caso, el
auto del TJUE en que pretende apoyarse Caixabank no hace sino reiterar la
doctrina sentada con anterioridad por el TJUE en sus sentencias, por lo que
hemos de remitirnos a nuestra jurisprudencia, establecida en las sentencias
99/2021, de 23 de febrero, 188/2021, de 31 de marzo, y 672/2021, de 5 de
octubre, en las que resolvimos las alegaciones realizadas por Caixabank.
4.- Las cláusulas
cuestionadas por los prestatarios no se limitan a reflejar las disposiciones
legales o reglamentarias imperativas. El TJUE ha declarado reiteradamente que
la exclusión contenida en el art. 1.2 de la Directiva 93/13/CEE "es de
interpretación estricta". Debe recordarse que la sentencia del TJUE de 9
de julio de 2020, C-81/19, Banca Transilvania, que también resulta
invocada por Caixabank, declara expresamente que "incumbe al juez nacional
comprobar si la cláusula contractual de que se trata refleja normas de Derecho
nacional que se apliquen entre las partes contratantes de manera imperativa con
independencia de su elección o normas de naturaleza dispositiva y, por tanto,
aplicables con carácter supletorio". Esta doctrina se reitera en el auto
de 14 de abril de 2021, asunto C-364/19, apartado 38. Y hemos rechazado de
forma reiterada que las cláusulas cuestionadas reflejen normas de Derecho
nacional que se apliquen entre las partes contratantes de manera imperativa.
5.- En la sentencia
608/2017, de 15 de noviembre, habíamos declarado sobre esta cuestión:
"7.-
Tampoco puede admitirse la segunda objeción opuesta por la entidad bancaria,
expresada en el trámite de alegaciones sobre la STJUE del caso Andriciuc,
en el sentido de que las estipulaciones cuestionadas quedan fuera del ámbito de
la Directiva sobre cláusulas abusivas por aplicación de su art. 1.2.
" Este
precepto dispone:
"
"Las cláusulas contractuales que reflejen disposiciones legales o
reglamentarias imperativas, así como las disposiciones o los principios de los
convenios internacionales, en especial en el ámbito de los transportes, donde
los Estados miembros o la Comunidad son parte, no estarán sometidos a las
disposiciones de la presente Directiva".
" La
razón por la que, según el banco, debe aplicarse tal precepto consiste en que
esas estipulaciones se limitan a reflejar el principio del nominalismo
monetario del art. 1170 del Código Civil en relación con los arts. 1753 y 1754
del Código Civil y 312 del Código de Comercio.
" 8.-
La objeción debe ser rechazada. Es innegable que en un contrato del que
resulten obligaciones pecuniarias es necesario fijar la moneda en la que deben
cumplirse las obligaciones de pago fijadas en el contrato. Pero las cláusulas
impugnadas en la demanda no se limitan a reflejar los preceptos legales
invocados por la recurrida. Tampoco la redacción concreta que se ha dado a esas
cláusulas en la escritura pública y la ausencia de información precontractual y
contractual sobre su trascendencia para la posición jurídica y económica de las
partes en el desarrollo del contrato son consecuencia de la trasposición al
contrato de esas normas legales. Frente a lo que parece sostener Caixabank, las
cláusulas cuestionadas no se limitan a fijar la moneda en que deben ser
cumplidas las obligaciones derivadas del contrato".
6.- Y en esa misma
sentencia, justificábamos cómo la estimación de la pretensión de nulidad de las
cláusulas relativas a las divisas no infringía tales preceptos legales, al
declarar:
"Lo
realizado en esta sentencia constituye, en realidad, la sustitución de la
cláusula abusiva por un régimen contractual previsto en el contrato (que
establece la posibilidad de que el capital esté denominado en euros) y que
responde a las exigencias de una disposición nacional, como la contenida en
preceptos como los arts. 1170 del Código Civil y 312 del Código de Comercio,
que exige la denominación en una determinada unidad monetaria de las cantidades
estipuladas en las obligaciones pecuniarias, lo cual es un requisito inherente
a las obligaciones dinerarias".
7.- Además, aunque se
anulen las cláusulas relativas a la divisa, los prestatarios seguirán
devolviendo la cantidad que recibieron, que lo fue en euros, en la misma moneda
en que lo venían haciendo anteriormente, que también era el euro, puesto que
era esta la "moneda funcional" del contrato, al ser la moneda en la
que los prestatarios perciben sus ingresos y hacen sus pagos. En esa misma
sentencia 608/2017, de 15 de noviembre, en un préstamo de similares características,
otorgado por la misma entidad financiera, y en el que se planteó esta misma
cuestión, declaramos:
"23.-
Para determinar la información que Barclays debió suministrar a los demandantes
tiene especial relevancia la diferenciación entre la divisa en que se denominó
el préstamo, pues en ella se fijaba el capital prestado y el importe de las
cuotas de amortización, a la que podemos llamar "moneda nominal", y
la moneda en la que efectivamente se entregó a los demandantes el importe del
préstamo y se pagaron por estos las cuotas mensuales, el euro, que podemos
llamar "moneda funcional". En la cláusula en la que se especificaba,
denominada en divisa, el capital prestado, se fijaba también su equivalencia en
euros.
" 24.-
Los demandantes solicitaron el préstamo para hacer el pago de una cantidad de
dinero determinada en euros, concretamente la cantidad necesaria para cancelar
anteriores préstamos denominados en euros, cuyas condiciones consideraban más
desfavorables que el préstamo denominado en divisas que Barclays les ofreció a
un interés más bajo.
" La
escritura pública de préstamo hipotecario preveía que el ingreso del capital
prestado en la cuenta de los prestatarios se haría, como se hizo, en euros, y
fijaba el tipo de cambio aplicado para hallar la equivalencia del capital
denominado en divisa (yen japonés) con el capital que se entregó efectivamente
en euros, que era el tipo de cambio de venta de esa divisa que tenía fijado el
banco. Por tanto, el importe del capital del préstamo denominado en la divisa
inicial, el yen japonés, era la equivalencia, al tipo de cambio fijado, del
importe que los prestatarios necesitaban en euros.
" La
valoración del bien hipotecado contenida en la escritura se hizo en euros y la
fijación de la extensión de la garantía hipotecaria se hizo también en euros.
" Los
prestatarios tenían sus ingresos en euros. Aunque el clausulado predispuesto
por Barclays preveía la posibilidad de hacer los pagos de las amortizaciones en
divisas o en euros y establecía en este último caso el tipo de cambio aplicable
(tipo de cambio de compra de la divisa fijado por el banco en un determinado
momento), esta segunda opción era la única que podía cumplirse de forma
efectiva en la ejecución del contrato puesto que los prestatarios obtenían sus
ingresos en euros. [...]
" 25.-
Lo expuesto muestra que era exigible a Barclays que hubiera informado a los
demandantes sobre los riesgos que derivaban del juego de la moneda nominal del
préstamo, el yen japonés, respecto de la moneda funcional, el euro, en que se
realizaron efectivamente las prestaciones derivadas de su ejecución (esto es,
la entrega efectiva del capital a los prestatarios, el pago efectivo por estos
de las cuotas mensuales de amortización y la reclamación por el banco del
capital pendiente de amortizar cuando se dio por vencido anticipadamente el
préstamo, mediante un procedimiento de ejecución hipotecaria)".
8.- Por todas estas
razones no puede estimarse la alegada imposibilidad de control de abusividad de
las cláusulas cuestionadas, puesto que no se encuentran en el ámbito de
aplicación de la excepción del art. 1.2 de la Directiva 93/13/CEE.
TERCERO.- Formulación del
segundo motivo del recurso de casación
1.- En el
encabezamiento del segundo motivo del recurso de casación los recurrentes alegan
la infracción del art. 82 del texto refundido de la Ley General para la Defensa
de los Consumidores y Usuarios.
2.- Al desarrollar el
motivo, se argumenta que la infracción se ha producido porque, pese a que ha
existido un déficit de información y falta de transparencia, la Audiencia
Provincial no ha apreciado el carácter abusivo de las cláusulas.
CUARTO.- Decisión del
tribunal: la falta de transparencia, por déficit de información, de las
cláusulas relativas a divisa determina su carácter abusivo
1.- De los hechos
fijados por la sentencia de la Audiencia Provincial resulta la insuficiencia de
la información facilitada a los prestatarios, puesto que no se les informó de
que la evolución de la paridad entre la divisa y el euro podía determinar que
la equivalencia en euros del capital pendiente de amortizar pudiera no
disminuir pese al pago regular de las cuotas del préstamo; y que esto podía
determinar una situación de infra garantía. La extensa jurisprudencia de esta
sala sobre esta cuestión, resumida en la reciente sentencia 829/2021, de 30 de
noviembre, nos exime de mayores consideraciones sobre esta cuestión.
2.- También es
pertinente recordar que, incluso en los casos en que los prestatarios cuentan
con un asesoramiento contractual externo, este "no exonera por sí al banco
de su deber de información, ni permite presumir en el cliente el conocimiento
cabal de los riesgos específicos de los préstamos multimoneda, mientras de la
concreta relación de asesoramiento y de la participación del asesor en la
contratación de los productos no sea razonable entender que esa información
había sido ya suministrada o suplida por la intervención del asesor" (sentencias
493/2020, de 28 de septiembre, 392/2021, de 8 de junio, y 829/2021, de 30 de
noviembre).
3.- Asimismo, hemos
declarado con reiteración que el hecho de que la iniciativa de contratar el
préstamo multidivisa o multimoneda partiera del consumidor no libera al
predisponente de informar, con la suficiente antelación, sobre los riesgos del
producto demandado ni excluye la insuficiencia e inadecuación de la información
obtenida (sentencias 158/2019, de 14 de marzo, 188/2021, de 31 de marzo, y
217/2021, de 20 de abril).
4.- La Audiencia
Provincial afirma que "la falta de transparencia no produce como efecto
directo la nulidad de la cláusula, sino que permite analizar el carácter
abusivo en el sentido establecido en el artículo 82 de la LGDCU". Y
considera que, pese a la falta de información sobre los riesgos inherentes al
préstamo multimoneda o multidivisa, la entidad bancaria no contrarió las reglas
de la buena fe porque no consta que ocultara a los prestatarios información sobre
la evolución del yen pues "los informes y las pruebas documentales
aportadas por las partes son contradictorias" y porque los prestatarios
optaron por el préstamo multimoneda porque "la cuota en aquel momento era
menor".
5.- El criterio
seguido por la Audiencia Provincial no se ajusta a nuestra jurisprudencia. Para
que la cláusula sea abusiva, no es preciso que se aprecie mala fe subjetiva en
la entidad predisponente. La información cuya ocultación o, al menos, no
comunicación al consumidor es relevante no es la de la evolución futura de la
divisa sino la de los riesgos de no disminución de la equivalencia en euros del
capital pendiente de amortizar y de infra garantía. Por otra parte, la falta de
prueba sobre el alcance de la información suministrada no puede servir como
argumento para fundar la desestimación de la acción de nulidad de la cláusula
abusiva por cuanto que hemos reiterado que la carga de la prueba del suministro
de información adecuada recae sobre la entidad predisponente.
6.- En todo caso, en
las anteriores sentencias 608/2017, de 15 de noviembre, 599/2018, de 31 de
octubre, 493/2020, de 28 de septiembre, y 391/2021 y 392/2021, ambas de 8 de
junio, declaramos que la falta de transparencia de las cláusulas relativas a la
denominación en divisa del préstamo y la equivalencia en euros de las cuotas de
reembolso y del capital pendiente de amortizar, no es inocua para el
consumidor, sino que provoca un grave desequilibrio, en contra de las
exigencias de la buena fe, puesto que, al ignorar los graves riesgos que
entrañaba la contratación del préstamo, no puede comparar la oferta del
préstamo hipotecario multidivisa con las de otros préstamos en euros, y se
compromete en un contrato de préstamo que puede tener para él consecuencias
ruinosas. Esta falta de transparencia también agrava su situación jurídica,
puesto que ignora el riesgo de infra garantía para el caso de depreciación del
euro frente a la divisa en que se denominó el préstamo.
7.- Por último, que
los prestatarios optaran por dicho préstamo porque la cuota era inferior a los
préstamos referenciados al Euribor tampoco puede ser un argumento que excluya
el carácter abusivo de las cláusulas. Parece lógico que la opción de los
prestatarios por un préstamo de este tipo, en el que concurren elementos no
habituales como son la divisa y la referencia al Libor, esté motivada porque en
aquel momento, para un mismo capital, las cuotas del préstamo resultaban
inferiores a las de los préstamos referenciados al Euribor. Pero eso no excluye
que la falta de información adecuada sobre los graves riesgos inherentes a
estos préstamos sea determinante del carácter abusivo de las cláusulas en
cuestión, ni permite presuponer que incluso aunque hubieran sido informados de
los riesgos, los prestatarios habrían contratado el préstamo.
8.- La estimación de
este motivo determina la revocación de la sentencia de la Audiencia Provincial
y la confirmación de la sentencia del Juzgado de Primera Instancia, lo que hace
innecesario entrar a resolver sobre los restantes motivos del recurso.
QUINTO.- Costas y
depósito
1.- No procede hacer
expresa imposición de las costas del recurso de casación que ha sido estimado,
de conformidad con los artículos 394 y 398, ambos de la Ley de Enjuiciamiento
Civil. Procede condenar a Caixabank al pago de las costas del recurso de
apelación, que resulta estimado.
2.- Procédase a la
devolución del depósito constituido para la interposición del recurso de
casación de conformidad con la disposición adicional 15.ª, apartado 8, de la
Ley Orgánica del Poder Judicial.
FALLO:
Por todo lo
expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad que le confiere la Constitución,
esta sala ha decidido
1.º- Estimar el recurso
de casación interpuesto por D.ª Sagrario y D. Valeriano contra la sentencia
392/2018 de 7 de junio, dictada por la Sección Decimoquinta de la Audiencia
Provincial de Barcelona, en el recurso de apelación núm. 530/2017.
2.º- Casar la expresada
sentencia, desestimar el recurso de apelación interpuesto por Caixabank S.A.
contra la sentencia 63/2017, de 9 de marzo, del Juzgado de Primera Instancia
núm. 43 de Barcelona, que confirmamos, y condenar a la apelante al pago de las
costas del recurso de apelación.
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