Sentencia del Tribunal Supremo (1ª) de 18 de enero de 2022 (D. Pedro José Vela Torres).
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PRIMERO.- Resumen de
antecedentes
1.- El 24 de octubre
de 2006, D. Pelayo y D. Octavio suscribieron con monte de Piedad y Caja de
Ahorros de Huelva y Sevilla (actualmente, Caixabank S.A.) un contrato de
préstamo hipotecario por importe de 370.000 € a interés variable, si bien con
una cláusula de limitación a la variabilidad de dicho interés (cláusula suelo)
del 4%.
El 17 de
noviembre de 2009 ambas partes firmaron una escritura de novación modificativa
del anterior contrato, con una ampliación del capital prestado, manteniendo el
mismo interés variable, pero con una cláusula suelo del 4,98%.
El 7 de
agosto de 2015, la prestamista dejó de aplicar la cláusula suelo, que modificó
por Euribor más 1,24%.
2.- Los Sres. Pelayo y
Octavio formularon una demanda contra Caixabank en la que solicitaron la
nulidad de las dos cláusulas suelo pactadas y la devolución de las cantidades
cobradas como consecuencia de su aplicación.
3.- Previa oposición
de la parte demandada, la sentencia de primera instancia desestimó la demanda,
al considerar que los demandantes no tenían la condición legal de consumidores,
puesto que aunque una de las fincas hipotecadas fuera una vivienda, la
finalidad del préstamo fue la financiación de la adquisición de un local
comercial para su explotación empresarial. Por lo que resultaban improcedentes
los controles de transparencia y abusividad postulados en la demanda.
4.- El recurso de
apelación interpuesto por los demandantes fue estimado por la Audiencia
Provincial por las siguientes razones: (i) la entidad demandada no ha probado
que la finalidad del préstamo fuera empresarial; (ii) en todo caso, las
cláusulas controvertidas no superan el control de incorporación, porque no
consta que se entregara a los prestatarios la oferta vinculante exigida por la
Orden de 5 de mayo de 1994, ni que el notario hiciera una advertencia
específica al efecto.
5.- La parte demandada
formuló un recurso extraordinario por infracción procesal y un recurso de
casación.
Recurso
extraordinario por infracción procesal
SEGUNDO.- Único motivo de
infracción procesal. Prueba de la condición de consumidor
1.- El único motivo de
infracción procesal se formula al amparo del art. 469.1. 2º LEC y denuncia la
infracción del art. 217.1 y 7 LEC, en cuanto a la carga de la prueba de la
cualidad legal de consumidor.
2.- En el desarrollo
del motivo, la parte recurrente argumenta, resumidamente, que la Audiencia
Provincial infringe el mencionado precepto al considerar que es al prestamista
a quien corresponde acreditar que los prestatarios no son consumidores, cuando
dicha carga compete a los prestatarios que afirman tener dicha cualidad.
TERCERO.- Decisión de la
sala. La prueba de la condición de consumidor
1.- Como declaramos en
la sentencia 436/2021, de 22 de junio, ni la Directiva 93/13/CEE, de 5 de
abril, sobre contratos celebrados con consumidores, ni la Ley General para la
Defensa de los Consumidores y Usuarios de 1984 (vigente cuando se celebró el
contrato original), ni el TRLCU de 2007 (vigente ya a la fecha de novación), ni
tampoco la jurisprudencia del TJUE o de esta sala, establecen reglas
específicas sobre la carga de la prueba de la condición de consumidor, porque
dicha cualidad legal no se puede fijar de manera apriorística, sino que, por su
carácter objetivo, habrá de atenderse de forma esencial a la finalidad profesional
o particular de la operación objeto del contrato. Es decir, habrá que estar a
las circunstancias de cada caso.
Como recordó
la STJUE de 14 de febrero de 2019, C-630/17 (asunto Anica Milivojevic v.
Raiffeisenbank St. Stefan-Jagerberg-Wolfsberg eGen):
"El
concepto de "consumidor" [...] debe interpretarse de forma
restrictiva, en relación con la posición de esta persona en un contrato
determinado y con la naturaleza y la finalidad de este, y no con la situación
subjetiva de dicha persona, dado que una misma persona puede ser considerada
consumidor respecto de ciertas operaciones y operador económico respecto de
otras (véase, en este sentido, la sentencia de 25 de enero de 2018, Schrems,
C-498/16, EU:C:2018:37, apartado 29 y jurisprudencia citada)".
La única
regla al respecto podría formularse a sensu contrario: si no
constara que el bien o servicio objeto del contrato se destinara a una
actividad empresarial o profesional, no podría negarse la cualidad de
consumidora a la persona que, subjetivamente, reúna los requisitos para ello:
ser persona física o persona jurídica sin ánimo de lucro.
2.- En este caso,
según la propia parte prestataria, un tercio del préstamo se destinó a la
cancelación de un préstamo previo sobre una vivienda y los dos tercios restantes
a la adquisición de un local comercial y una plaza de garaje anexa.
Como
expresamos en la sentencia 224/2017, de 5 de abril, las Directivas sobre
protección contractual de consumidores (básicamente, las Directivas 93/13/CEE,
1999/44/CE, y 2011/83/UE, de 25 de octubre de 2011, no abordan en su articulado
el problema de los contratos mixtos o con doble finalidad (profesional y
particular). Si bien, el considerando 17 de la última de las Directivas citadas
aclara que, en el caso de los contratos con doble finalidad, si el contrato se
celebra con un objeto en parte relacionado y en parte no relacionado con la
actividad comercial de la persona y el objeto comercial es tan limitado que no
predomina en el contexto general del contrato, dicha persona deberá ser considerada
como consumidor.
Ante la
ausencia de una norma expresa en nuestro Derecho nacional, resulta adecuado
seguir el criterio interpretativo establecido en ese considerando de la
Directiva, que además ha sido desarrollado por la jurisprudencia comunitaria.
Así, en la STJCE de 20 de enero de 2005 (asunto C-464/01) se consideró que el
contratante es consumidor si el destino comercial es marginal en comparación
con el destino privado; es decir, no basta con que se actúe principalmente en
un ámbito ajeno a la actividad comercial, sino que es preciso que el uso o
destino profesional sea mínimo ("insignificante en el contexto global de
la operación de que se trate", en palabras textuales de la sentencia).
De manera
más explícita, si cabe, la STJUE de 25 de enero de 2018, C-498/16 (Maximilian
Schrems), indicó:
"32 Por
lo que respecta, más concretamente, a una persona que celebra un contrato para
un uso que está relacionado parcialmente con su actividad profesional y que,
por tanto, tan sólo es parcialmente ajeno a ésta, el Tribunal de Justicia ha
considerado que podría ampararse en dichas disposiciones únicamente en el
supuesto de que el vínculo de dicho contrato con la actividad profesional del
interesado fuera tan tenue que pudiera considerarse marginal y, por tanto, sólo
tuviera un papel insignificante en el contexto de la operación, considerada
globalmente, respecto de la cual se hubiera celebrado el contrato (véase, en
este sentido, la sentencia de 20 de enero de 2005, Gruber, C-464/01,
EU:C:2005:32, apartado 39)".
3.- Desde ese punto de
vista no cabe considerar que la finalidad profesional fuera marginal o tuviera
un papel insignificante en el contexto de la operación. Por el contrario, al
ser predominante la finalidad empresarial en el contrato litigioso, los
prestatarios no pueden tener la cualidad legal de consumidores.
Tampoco se
ha acreditado que la finalidad fuera meramente inversora. Al contrario,
constando en las actuaciones datos que indican claramente la finalidad
empresarial predominante del préstamo, como es que la mayor parte del capital
se destinó a adquirir un local de negocio cuyo objeto típico es el desarrollo
de una actividad profesional o empresarial, un hecho excepcional como es que el
mencionado inmueble no fuera a destinarse a tal finalidad debe ser probado, y
la falta de prueba de tal hecho excepcional ha de perjudicar a quien basa su
pretensión en su condición de consumidor.
4.- Como consecuencia
de lo expuesto, el recurso extraordinario por infracción procesal debe ser
estimado. Y de acuerdo con lo previsto en el apartado 7º de la Disposición
Final Decimosexta LEC, procede dictar nueva sentencia, teniendo en cuenta, en
su caso, lo que se hubiere alegado como fundamento del recurso de casación.
CUARTO.- Nueva
sentencia. Desestimación del recurso de apelación
1.- En la demanda se
ejercitó la acción de nulidad de las cláusulas suelo por falta de transparencia
y subsiguiente abusividad, bajo la premisa de que se trataba de un contrato de
consumo. Por lo que descartada dicha premisa, tales controles de transparencia
y abusividad resultan improcedentes.
2.- En cuanto al
control de incorporación, como hemos declarado en las sentencias 241/2013, de 9
de mayo, y 314/2018, de 28 de mayo, es, fundamentalmente, un control de
cognoscibilidad. Lo que requiere, en primer lugar, que el adherente haya tenido
oportunidad real de conocer al tiempo de la celebración del contrato la
existencia de la condición general controvertida y, en segundo lugar, que la
misma tenga una redacción clara, concreta y sencilla, que permita una
comprensión gramatical normal.
En el caso
de las denominadas cláusulas suelo, en principio y salvo prueba en contrario,
su inclusión en la escritura pública y su lectura por el notario o, en su caso,
por los contratantes (arts. 25 de la Ley del Notariado y 193 del Reglamento
Notarial) suele satisfacer ambos aspectos, puesto que su claridad semántica no
ofrece duda. Es decir, respecto de esta modalidad concreta de condiciones
generales de la contratación, en la práctica solamente no superarían el control
de inclusión cuando se considere probado que el adherente no pudo tener
conocimiento de su existencia (porque no se incluyó en la escritura pública,
sino en un documento privado anexo que no se le entregó, o porque el notario no
leyó la escritura, por poner dos ejemplos de casos que han sido resueltos por
la sala).
3.- Como tales
circunstancias no concurren en este caso, desde el punto de vista de la
cognoscibilidad a que hacíamos antes referencia, no podemos compartir la
conclusión de la sentencia recurrida sobre la no superación del control de
incorporación, en los términos de los arts. 5 y 7 LCGC, puesto que los
demandantes tuvieron posibilidad real y efectiva, con un mínimo de diligencia,
de conocer la existencia de la cláusula suelo.
4.- Como consecuencia
de ello, debe desestimarse el recurso de apelación interpuesto por los
demandantes y confirmarse la sentencia de primera instancia.
QUINTO.- Costas y
depósitos
1.- La estimación del
recurso extraordinario por infracción procesal comporta que no proceda hacer
expresa imposición de las costas causadas por el mismo, según establece el art.
398.2 LEC. Y al ser innecesario el examen del recurso de casación, tampoco
procede hacer expresa imposición de sus costas.
2.- La desestimación
del recurso de apelación implica que deban imponerse sus costas a la parte
apelante, conforme previene el art. 398.1 LEC.
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